I. Introducción
Nos enfrentamos al análisis de una cuestión realmente interesante relativa a los supuestos en que una resolución judicial fija con claridad la obligación del pago de pensiones alimenticias y compensatorias que deben abonarse en un periodo concreto y determinado y el incumplimiento de esas obligaciones por el deudor alimenticio, así como las consecuencias que se derivan de ello respecto a los acreedores de los alimentos que, al no recibir puntualmente el pago de las pensiones correspondientes, sufren, lógicamente, las consecuencias de ese impago, al no tener atendidas sus necesidades de alimentos, vestido, asistencia médica y todas aquellas generales derivadas de los objetivos y razón de ser del cálculo de la pensión alimenticia compensatoria correspondiente que fijo el juez en la oportuna resolución judicial.
Nos encontramos, en consecuencia, ante el análisis de si es posible, cuando se proceda a la reclamación económica de las cantidades dejadas de pagar por el deudor alimenticio, de añadir la reclamación económica correspondiente al daño moral por el sufrimiento padecido por los perjudicados y acreedores alimenticios, al no haber recibido el pago de las pensiones el momento puntual.
Esto conllevará la reclamación económica correspondiente que puede hacerse en el orden civil, o en el orden penal, y la posibilidad de reclamar, junto con el importe correspondiente a las pensiones de cada mes, una cantidad superior basada en el daño moral, tanto psicológico como psíquico, padecido por los perjudicados por ese sufrimiento inquietud, zozobra, ansiedad, derivadas de la comprobación de que no se ha satisfecho la pensión alimenticia compensatoria correspondiente y que se trata de un daño moral, indemnizable acumulable a la cantidad económica correspondiente a los meses dejados de percibir.
Con ello, cuando se opta por la vía civil ante el impago de pensiones se acudirá al juzgado de primera instancia o de familia que dictó la sentencia de separación o divorcio y podría reclamarse tanto el quantum en que consista la deuda alimenticia como la cantidad que se reclame por daño moral por el padecimiento y sufrimiento derivado de este impago que puede cuantificarse y reclamarse. De esta manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), los pronunciamientos sobre medidas derivadas de procesos de nulidad, separación o divorcio se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en su libro III «relativo a la ejecución forzosa y medidas cautelares» (artículos 517 y siguientes de la LEC). Y en esta demanda se incluirán las reclamaciones por las mensualidades no pagadas y el daño moral provocado por ello, que debe entenderse acumulable a esa reclamación fijada con carácter previo, a lo que podrá oponerse en cualquier caso el deudor de los alimentos.
Si se acude a la vía penal se acudirá al cauce de la querella por delito de impago de pensiones del art. 227 CP (1995/16398) y en el que el apartado 3º señala que La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas. Ahora bien, junto a estas últimas, que no integran el concepto de responsabilidad civil, ya que la deuda es anterior al delito y no una consecuencia del mismo, podremos reclamar el daño moral que sí que integra responsabilidad civil, habida cuenta que el art. 110 CP señala que La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende; (…) 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales, añadiendo el art. 113 CP que La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.
Ello determina que ese daño moral por la situación producida ante el impago de las pensiones es indemnizable, y aunque la cuantificación no es sencilla, porque no existe un baremo para indemnizar el daño moral al margen del propio de la siniestralidad vial en el Real Decreto 8/2004 y Ley 35/2015 resulta que, al menos, sí que puede recurrirse a la prueba correspondiente que acredite de forma cumplida que ese hecho de dejar de pagar las pensiones en el momento a que estaba obligado al deudor alimenticio ha producido un derecho de crédito no solo en atención a la cuantía dejada de reclamar, sino, también, un daño moral que será indemnizable y acumulable a la cuantía de la cantidad dejada de abonar a los acreedores de la prestación alimenticia.
No podemos olvidar que cuando se deja de pagar una pensión por alimentos a la mujer e hijos mayores y menores de edad, éstos sufren y padecen por ese impago, porque el arco de sus necesidades se perpetúa todos los meses en los que está obligado a pagar esa prestación alimenticia. Porque se trata de una deuda por alimentos periódicos y cuya necesidad es de subsistencia para atender las más elementales necesidades del alimentista por quien tiene la obligación de alimentar. Y no se trata de que sea una deuda con pago fijó y único. Se trata de una obligación permanente hasta que se extinga por las circunstancias que fijan el CC. En este caso es necesario destacar que cuando se produce el impago no se trata de que el deudor sufra y padezca por no cobrar una deuda, sino que sufre y padece porque ante el impago no va a poder atender las necesidades más elementales de la vida fijadas en el art. 142 CC (EDL 1889/1), y, por ello, ello comporta un daño moral que es indemnizable y reclamable junto con el importe de la reclamación por los alimentos.
En estos casos, además, no existe un enriquecimiento injusto, ya que el perjuicio moral ha existido, salvo que la madre tenga recursos propios que hagan inexistente el daño moral, por cuanto no se ha producido el sufrimiento ante la circunstancia de no saber cómo van a resolver la carencia de recursos para atender la compra de alimentos, medicinas, o gastos del mes necesarios, en definitiva.
Por ello, lo que se reclama que se indemnice es el sufrimiento producido por el impago, que es un concepto con derecho a resarcimiento por el deudor de los alimentos que deberá no solo el importe del principal, sino, también, las consecuencias que ese impago ha producido en el acreedor de los alimentos.
Analizamos, en consecuencia, la viabilidad jurídica de proceder a esa acumulación de la reclamación por daño moral a la cantidad concreta fijada en la resolución judicial por los meses no abonados por el deudor alimenticio.
II. La referencia de la sentencia del TS 437/2022, respecto a la forma de acreditar el daño moral
El daño moral supone el precio del dolor y la reclamación por la cantidad económica que se acumula a la tenida como principal en la reclamación civil correspondiente, y que se corresponde con una suma que indemniza ese dolor sufrido por el perjudicado o víctima, como consecuencia del ilícito que puede ser civil o penal.
Esta indemnización se debe reclamar y conceder en razón a ese precio del dolor sufrido que no puede quedar al margen del contenido indemnizatorio a fijar en la sentencia por el juez o tribunal. Y ello, en la medida en que debe aplicarse siempre el principio de la reparación íntegra del daño causado, no solo constituido por la reclamación del principal correspondiente a la cantidad a imponer al obligado al pago, sino, también, el dolor sufrido por el incumplimiento, que no siempre puede existir, pero que cuando lo hace, como es en el supuesto de impago de pensiones por el dolor producido por esa intranquilidad y zozobra que le supone a los acreedores de la prestación alimenticia por el impago y el miedo y temor a no saber si van a poder cubrir sus necesidades, supone un dolor indemnizable a satisfacer por el complemento del daño moral añadido a la cantidad que supone las sumas dejadas de abonar por el obligado al pago de la prestación alimenticia.
Recuerda, así, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 561/2021 de 23 Jul. 2021, Rec. 2749/2018, EDJ 620101 que: “Los daños morales, asociados frecuentemente por la jurisprudencia a los padecimientos físicos o psíquicos, son aquellos que afectan a la integridad, a la dignidad o a la libertad de la persona, como bienes básicos de la personalidad…podría imputarse objetivamente la causación de daños morales a quien actuó dolosamente”..
Resulta evidente que los impagos de pensiones realizados con dolo, y no por imposibilidad de pago deben conllevar el pago de las cantidades dejadas de percibir y el daño moral integrado por el padecimiento de los acreedores, salvo que este no se haya producido por la existencia de medios económicos de la madre que hayan hecho inexistente el sufrimiento y se trate de una mera reclamación económica como cualquier otro derecho de crédito.
Sobre la necesidad de su indemnización ya fijó la antigua Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 964/2000 de 19 Oct. 2000, Rec. 2423/1995, EDJ 11797, que:
“La jurisprudencia consolidada y ya antigua de esta Sala viene considerando la indemnización por daños morales, reconociendo que su valoración no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación (Ss. de 27 Jul. 1994, 3 Nov. 1995, 21 Oct. 1996, que parten de la de 6 Dic. 1912), a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, que es lo que ha verificado con mesura el Tribunal de Instancia.
La indemnización por daños morales no trata de reparar la disminución del patrimonio, sino que lo que pretende es contribuir a sobrellevar el dolor, y ha de proyectarse directamente al ámbito de la persona que lo padece y, en este caso ser el hijo del fallecido, por ello suficientemente legitimado para solicitar la reclamación.”
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 222/2005 de 28 Mar. 2005, Rec. 4185/1998, EDJ 33585, añade que:
“La cuestión del daño moral es el extremo esencial del presente recurso de casación. Afecta a intereses espirituales del ser humano y se concreta a la perturbación en el ámbito personal del sujeto, aunque no incida en intereses económicos. Éste es el daño objeto de la acción ejercitada.”
IMPORTANTE:
Es muy importante, añadir que el daño moral no puede excluirse por la circunstancia de que se reclame, también, un daño económico derivado de un quantum consistente en la cantidad que se reclama, además, por el importe de las cantidades dejadas de abonar, porque se trata de dos conceptos distintos, ya que una cosa es la deuda económica (el impago de las pensiones) y otra bien distinta el daño moral derivado del “precio del dolor” causado por el sufrimiento y padecimiento psicológico causado por las consecuencias del impago, que es la razón de ser del daño moral.
A) La necesidad de motivar el daño moral y su indemnización. Daño moral psicológico y psíquico
El daño moral que puede existir en muchos casos no puede consistir en la reclamación de una suma a tanto alzado por la propia o presunta gravedad del hecho que como ilícito civil o penal se ha cometido, sino que debe ser acreditado. Surge la pregunta ante ello de cómo acreditar el daño moral, o cómo motivarlo tanto en la reclamación de la parte como en la sentencia.
Hay que exponer que toda reclamación económica debe ser cuantificada y probada la razón de la suma que se reclama, o, al menos motivada.
Recordemos, en esta línea, lo expuesto por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 805/2017 de 11 Dic. 2017, Rec. 2019/2016, EDJ 319122, que señala que:
"Esta Sala, en una reiterada jurisprudencia ha declarado con relación a la indemnización por daños morales, por todas STS 896/2007, de 8 de noviembre que el art. 115 del Código Penal establece que "los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución".
La necesidad de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E.), puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, respecto de la responsabilidad civil "ex delicto" (v. ss. T.C. 78/1986, de 13 de junio y la de 11 de febrero de 1987), y por esta Sala (v. ss. de 22 de julio de 1992, 19 de diciembre de 1993 y 28 de abril de 1995, entre otras), impone a los jueces y tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando -cuando ello sea posible- las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación); pero no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no puede disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones (véanse SS.T.S. de 20 de diciembre de 1.996 y 24 de marzo de 1.997). También, la STS de 10 de abril de 2000 declaraba al respecto que corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia la fijación del quantum indemnizatorio cuando se trata de daños o perjuicios de índole moral que no tienen una exacta traducción económica, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos -realidades materiales valorables- erróneamente establecidos como concurrentes o no, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal.
De tal manera que las bases para fijar el "pretium doloris" por los sufrimientos psicológicos generados por las lesiones sufridas y las secuelas originadas por éstas puede decirse que las constituyen la propia descripción de esas lesiones y su tiempo de curación y sus secuelas, ya que no existe baremo o referencias preestablecidas que puedan objetivar la evaluación económica de un daño de esta naturaleza, razón por la cual, el Tribunal ejerce, en efecto, una legítima discrecionalidad al decidir el monto de la indemnización por tal concepto."
De esta manera, se exige a quien reclama un esfuerzo motivador en la razón por la que pide una suma y no otra. No se trata del parámetro o enfoque consistente en que “como el hecho es grave pido esta cantidad al alza estimada”.
Es cierto que en los casos de accidentes de tráfico existe un baremo al que seguir, incluso de forma vinculante, para fijar unas cantidades en atención al daño moral que puede existir. Pero en el resto de los casos no se aplica, y, por ello, ante los de impago de pensiones, ese daño moral debe acreditarse mínimamente por la parte que reclama, y, luego, motivarse por el juez en la sentencia.
Además, el daño moral indemnizable puede ser psicológico y psíquico y puede reclamarse por los dos de forma separada si en un proceso de reclamación o el impago de pensiones se reclama por las mismas y su pago, pero, también, por el daño moral que puede ser, en principio psicológico, pero también llegar a un sufrimiento mayor que alcance a un daño moral psíquico si afecta a la psique de los afectados.
Para el primer bastaría con pericial psicológica y para el segundo pericial médica al tratarse de un grado mayor en la afectación y de carácter médico. Pero puede desdoblarse en estos casos la reclamación y hacerlo por cada uno de estos daños morales en lugar de reclamar una cantidad global a tanto alzado por un único daño moral cuando son distinguibles por la debida prueba.
Resulta lógico y evidente que todo ese daño empezará con el sufrimiento derivado de no recibir las pensiones y la zozobra de no saber la madre cómo va a atender las necesidades propias y las de sus hijos, pero ello puede derivar, más tarde en un daño moral psíquico si le afecta más profundamente desde el plano médico.
Además, el daño moral psicológico por no cobrar las pensiones comprende no solo la afectación al momento de los hechos, cuando debió cobrarlas y no lo hizo, sino, también, el temor que se le crea ex post a los hechos, ya que el daño moral psicológico puede ser:
a.- Por el sufrimiento el mismo día de los hechos.
b.- Por el sufrimiento existente ex post a los hechos
Y en estos casos resultará que conforme pasen los meses y compruebe que siga sin pagar las pensiones el daño moral se incrementará al no poder encontrar soluciones para atender las necesidades de comida, asistencia médica, gastos del hogar, vestido, etc. Pero, sobre todo, los de sus hijos más que los suyos propios. Y no se trata solo de que haya podido recibir ayudas de terceros para cubrir sus necesidades, como pueden ser sus padres, hermanos o vecinos y amigos, sino que esto último no resta ese daño moral que en cualquier caso existe ante ese daño derivado de tener que recurrir a estas ayudas y el temor de que finalmente tampoco los demás puedan ayudarle.
No se trata, pues, de que si ha recibido ayuda de terceros el daño moral se extingue, ya que el sufrimiento se sigue apoderando de la madre y de los propios hijos que pueden ser conscientes, también, de lo que está ocurriendo.
Si existe daño moral psicológico se aportará informe pericial psicológico y si, además, es psíquico por haber subido el grado de afectación se aportará informe pericial médico de especialista, el cual podría evaluar, también, el daño moral psicológico. Pero el perito psicólogo lo que no puede hacer es evaluar por los dos.
Añade la ya antigua sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 964/2000 de 19 Oct. 2000, Rec. 2423/1995 que:
“La jurisprudencia consolidada y ya antigua de esta Sala viene considerando la indemnización por daños morales, reconociendo que su valoración no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación (Ss. de 27 Jul. 1994, 3 Nov. 1995, 21 Oct. 1996, que parten de la de 6 Dic. 1912), a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, que es lo que ha verificado con mesura el Tribunal de Instancia.
La indemnización por daños morales no trata de reparar la disminución del patrimonio, sino que lo que pretende es contribuir a sobrellevar el dolor, y ha de proyectarse directamente al ámbito de la persona que lo padece.”
Pero no solamente sobrellevar el dolor, podemos añadir, sino que se indemniza por el “dolor que se ha sufrido al momento del delito”, ya que en los casos en los que nos movemos, por ejemplo, en los casos del impago de pensiones, el dolor lo es mientras no se cobran las pensiones por el padecimiento que ese impago lleva consigo en el aspecto personal de los perjudicados, no en cuanto al perjuicio económico mismo, sino en cuanto al dolor derivado de ese impago.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 222/2005 de 28 Mar. 2005, Rec. 4185/1998 añade a estos efectos que:
“La cuestión del daño moral es el extremo esencial del presente recurso de casación. Afecta a intereses espirituales del ser humano y se concreta a la perturbación en el ámbito personal del sujeto, aunque no incida en intereses económicos.Éste es el daño objeto de la acción ejercitada.”
En las consecuencias del impago de pensiones y el “precio del dolor” existe una evidente perturbación del sujeto acreedor de la pensión, y aunque incide en un interés económico nos lleva más allá del mismo, ya que no se trata, como se ha expuesto, de no cobrar una mera deuda económica, sino que se trata de la perturbación personal por no cobrarla y que incide en que si no se perciben lo alimentos no se van a poder realizar las más elementales tareas de la vida, como comer, vestir, recibir medicamentos, y adquirir los elementos esenciales para la vida, o bienes para llevar a cabo la enseñanza.
Respecto al recurso por la cuantía del daño moral en sede casacional hay que recordar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 232/2016 de 8 Abr. 2016, Rec. 1741/2014, EDJ 34062:
“Como han reiterado, por ejemplo, las Sentencias 29/2015, de 2 de febrero (Rec. 3417/2012) y 123/2015, de 4 de marzo (Rec. 41/2013):
«Es doctrina de esta Sala que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba, sólo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación de la cuantía. A tenor de lo expuesto la cuantía de la indemnización no es objeto de casación, como tal, solo puede serlo la base jurídica que da lugar al mismo. Así lo declaran, entre otras, las sentencias de esta Sala núm. 290/2010, de 11 de mayo, y núm. 497/2012, de 3 de septiembre»”
Con ello, cuando se pretenda acudir a la reclamación por daño moral em sede casacional podrá serlo bien por la negativa a concederlo, o bien por cuestionarse las bases jurídicas y motivación de la sentencia para fijar el importe, no por la mera disidencia por el importe.
Pero, y esto es importante, el recurrente no podrá quejarse simplemente por disentir de la cuantía fijada por el daño moral, ya que estará obligado a haber expuesto la prueba suficiente, como en estas líneas exponemos, para poder reclamar una cantidad en concreto basado en elementos de prueba que pueden apoyar la cuantificación del daño moral que reclama en esa cantidad concreta.
B) Las tres teorías a destacar sobre el daño moral para fundar la reclamación por el daño moral en materia de impago de pensiones
Recuerda el TS en la sentencia 437/2022 de 4 mayo de 2022, 2658/2020 -TS (penal) 4-5-22, EDJ 555738- que:
“A la hora de valorar el daño moral podemos, en consecuencia, fijar, tres tesis complementarias a la expuesta en cuanto a la referente al precio del dolor por lo sufrido el día de los hechos y por lo sufrido al recordar los hechos con el miedo a su repetición, que es la tesis ahora aplicada y que sirve para confirmar el quantum fijado en este caso”,
Pues bien, podríamos fijar tres tesis más en este caso para poder evaluar en todos los supuestos el daño moral, y que son:
- La tesis del daño moral irreversible.
- La tesis del antes y el después.
- La tesis de la declaración de impacto de la víctima.
1. La tesis del daño irreversible
Existen supuestos en los que esta posición de regreso al antes es imposible, lo que ocurre también en el orden penal, por ejemplo, en los casos de delitos contra la libertad e indemnidad sexual en los que ese regreso de la víctima a la situación que tenían antes de ser víctimas, -mujeres y menores de edad, sobre todo-, es imposible, por cuanto el daño dejado por el autor o autores es tan grande e irreversible que no puede satisfacerse con ninguna indemnización ese terrible daño causado que deja a las víctimas en la imposibilidad de regresar a un antes en el que no habían sido víctimas todavía, ya que el terrible hecho sufrido les supone un impacto brutal y una estigmatización permanente de la que no podrán regresar a una situación de previctimización.
Ello debe ser indemnizable en atención al carácter irreversible de la situación, porque haber sido víctima no puede convertirse por medio del dinero en dejar de serlo de repente, por la circunstancia de que el autor del hecho pague una determinada cantidad de dinero, lo que debe ser tenido en cuenta en el quantum indemnizatorio, por la sencilla razón de la agravación de la irreversibilidad de la situación, lo que debe tener su reflejo en el monto de la indemnización a recibir por el perjudicado.
Con ello, estos criterios fijados pueden ser relevantes a la hora de que las partes puedan exponer ante el juez una serie de parámetros a ser tenidos en cuenta para llegar a fijar una indemnización lo más aproximada posible a lo que sufrió la víctima o perjudicado por el ilícito causante del daño.
Claro que hubiera sido deseable para aquellos que el hecho no hubiera ocurrido, pero una vez acontecido éste emerge un derecho indemnizatorio que debe ajustarse al máximo por el juez sin desdeñar ni apartar ningún derecho de quienes tienen derecho a recuperar lo perdido. Pero en muchos casos la recuperación física es imposible transformarla de manera económica por devolverle al antes, y, así, hemos visto que son muchos los casos en los que esa recuperación real resulta imposible.
Cuando esto ocurre la imposibilidad del regreso al antes es evaluable en dinero porque, aunque nunca pueda devolverse una vida, o nunca pueda regresar una víctima de un delito de contenido sexual al estatus en el que no lo había sido en su momento, el Estado de derecho debe fijar una justa compensación por hechos en los que la persona ya no podrá ser la misma. Bien porque ha sufrido la pérdida de un familiar cercano, bien porque ha sido agredida sexualmente, o porque ha sufrido un hecho que le marcará personalmente para el futuro, lo cual debe tener por el juez la debida traducción económica por esa irreversibilidad, que hará que quien sufre el daño ya no podrá ser la misma persona. Y esto debe ser tenido en cuenta en el terreno de la responsabilidad civil como compensación a la circunstancia de no poder regresar a la situación del antes.
El denominado "daño irreversible" como aquél que supone que la persona perjudicada "ya no volverá a ser como antes". Aquella situación que consiste en la "inhabilitación permanente para realizar determinadas actividades de la vida".
Aquellas personas a las que se les ha diagnosticado un "daño irreversible" deben asumir que ya nada volverá a ser como antes, y que la vida se le presenta al perjudicado, o víctima, como una carrera de obstáculos que deberá ir superando cada uno de los días de su vida.
La indemnización que se concederá por daño irreversible es daño moral, porque este es el concepto en el que se enmarca la razón de ser de la reclamación por el peso que tendrá que asumir el resto de su vida de un "sufrimiento" que da lugar a que se le indemnice por esa "irreversibilidad" del daño causado por el ilícito doloso o culposo.
2. La tesis del antes y el después
La cuestión se trata de poder establecer el canon concreto de determinación del quantum y fijar el haz de criterios para establecer una exacta concreción de la cantidad que se debe ajustar al daño producido al perjudicado y que el autor del ilícito debe responder en la indemnización que se fije en la sentencia.
Pues bien, debemos fijar esta cuestión bajo la tesis del antes y después a la hora de concretar la situación que existía antes del ilícito sin existir el perjuicio y la que se genera después de su comisión, para en este después poder tener la certeza y seguridad jurídica de estar en condiciones de regresar al antes.
Cierto y verdad es que en muchos casos, quizás en la mayoría de ellos, puede que no sea posible regresar en la misma medida al antes al hecho causante del daño. Pero si esto es así, lo que corresponde, y es esencia de la función judicial, es la de fijar con la mayor exactitud posible cuál es ese perjuicio cuantificado que debe ser resarcido, para que si, al menos, no es posible llegar a la misma situación del antes, que sea posible llevar a cabo un esfuerzo de cuantificación para poder conseguir la "mayor aproximación" posible.
Quizás, sobre esta finalidad giraría el objetivo que debe perseguirse en estos casos cuando existe una reclamación, tanto en el orden civil como en el penal. Y ello, a fin de que las partes aporten todos los datos de que dispongan para que en esa función de "hacer justicia" se pueda conseguir este fin de que el perjudicado sea repuesto en una medida lo más aproximada a la situación en la que estaba antes de que ocurriera el evento dañoso que ha producido la situación del perjuicio cuantificable.
Se suele decir, también, que hay daños que tienen difícil cuantificación, y eso es cierto, porque no todo daño tiene una concreta y determinada cuantificación económica con exactitud que se corresponda al canon del coste real de lo que debe reponerse. Y ahí entran cuestiones como el daño moral, que se desdobla en daño moral psicológico y daño moral psíquico, en las que el daño no se puede cuantificar, en principio, económicamente atendiendo a un denominado "coste de reposición", ya que cuando hablamos de daño moral la reposición al antes es muy difícil o imposible.
Las indemnizaciones en estos casos no pueden producir nunca el efecto de poder regresar a la situación anterior al hecho grave, por lo que no puede compensarse con dinero aquello que provoca un dolor tan grande en la víctima que hace impensable e imposible que una cantidad económica, sea la que sea, pueda recompensar o devolver el dolor y daño producido en víctimas y perjudicados.
Aunque materialmente resulte indudable que se produce un enriquecimiento patrimonial en el perjudicado y un empobrecimiento patrimonial en el autor del hecho, en determinados casos solo queda ahí en la posición del perjudicado, pero porque ese pago no tiene la capacidad de traspasar el mero efecto económico del pago y cobro, pero sin poder tener un efecto mayor, ya que el resarcimiento moral en muchos casos de daños no es compensado ni tan siquiera por el mero concepto en el que se llama a ese mismo daño moral, que tiene como función recompensar moralmente a la víctima o perjudicado, pero sin que tenga la potencialidad y eficacia suficiente como para poder hacerlo.
Podemos fijar como criterios en materia de indemnización por daño moral en este caso los siguientes:
1.- En materia de responsabilidad civil por ilícito debe ahondarse, en primer lugar, en si es posible la compensación que traslade la situación del después al antes de la comisión del hecho. Es el principal objetivo del juez. El de restaurar al 100% la situación del perjudicado siempre que ello sea posible.
2.- Se trata de procurar que el perjudicado "regrese" a la situación del antes.
3.- En la determinación del antes y el después hay que valorar si es posible físicamente conseguir el regreso al antes en las mismas condiciones y situación, ya que si la compensación puede satisfacerse mediante la concreta indemnización que permita esa exactitud en el regreso es lo que debe pretenderse con la determinación del quantum en ejecución de sentencia para conseguir que el perjudicado recupere esa situación idéntica a la que tenía antes del hecho.
4.- Podemos aplicar la tesis del antes y después a la hora de fijar la situación que existía antes del ilícito sin existir el perjuicio y la que se genera después de su comisión, para en este después poder tener la certeza y seguridad jurídica de estar en condiciones de regresar al antes.
5.- Existe, en ocasiones, una especie de incapacidad de reparar determinados hechos que por su gravedad y circunstancias hacen que sea imposible regresar al antes. Ello no quiere decir que no haya que compensar, sino que la compensación se encuentra en base a muchas circunstancias personales y objetivas que se unen para poder extraer una conclusión indemnizatoria de máximo ajuste económico.
6.- Pero si el regreso al antes es materialmente imposible, la indemnización a satisfacer deberá tener en cuenta el perjuicio moral que le supone al perjudicado no poder recuperar la misma situación anterior al hecho dañoso, y esa imposibilidad de regreso al antes deberá ser un dato a tener en cuenta a la hora de fijar la indemnización, porque ello supone un daño moral adicional al quantum que debe tenerse en cuenta a la hora de llevar a efecto la cuantificación.
7.- Así, si el regreso al antes es posible en las mismas condiciones se realizará el cálculo de esa indemnización en su coste de regreso más el daño moral sufrido de entenderse concurrente u otros gastos que fueren probados.
8.- La imposibilidad de regreso siempre conllevará, pues, una indemnización mayor en la que se añaden otros factores a valorar con la prueba correspondiente a practicar en el proceso judicial adicionando un daño moral de imposibilidad de regreso que es evidente y que debe ser tasado.
9.- Objetivo es, también, la restauración máxima y la más acercada a esa situación previa a la comisión del ilícito. Cierto y verdad es que en ocasiones será difícil, pero debe trazarse como objetivo el acercarnos en la mayor medida posible a la exactitud de la restauración.
10.- Es preciso que en el cálculo indemnizatorio no se caiga en el error de "pecar" ni por exceso ni por defecto.
11.- Si no es posible ajustarse al antes con exactitud es preciso llevar a cabo un esfuerzo de cuantificación para poder conseguir la "mayor aproximación" posible.
12.- Hay daños que tienen difícil cuantificación como el daño moral, y en estos casos es preciso "ponerse el juez" en la posición del perjudicado para atender a cuál es la traslación a dinero.
13.- Ante el daño moral este tipo de daño no se puede cuantificar, en principio, económicamente atendiendo a un denominado "coste de reposición", ya que cuando hablamos de daño moral la reposición al antes es muy difícil o imposible. No hay baremo indemnizatorio que fije el "coste del daño moral".
14.- Daño moral y daño psicológico. El daño moral puede desdoblarse en daño psicológico a probar según la redacción de los hechos y la percepción del juez del estado de zozobra, ansiedad, inquietud e incertidumbre que el hecho le haya provocado en su sufrimiento personal cuantificable a tenor de las circunstancias, y, también, el daño moral psíquico a acreditar por prueba pericial médica en atención a la afectación a la psique del sujeto perjudicado por el hecho.
15.- Existen situaciones en las que el dinero no opera como criterio de restauración al antes, ya que, si se indemniza con una cantidad económica, aunque materialmente resulte indudable que se produce un enriquecimiento patrimonial en el perjudicado y un empobrecimiento patrimonial en el autor del hecho, en determinados casos solo queda ahí en la posición del perjudicado en el cobro, pero porque ese pago no tiene la capacidad de traspasar el mero efecto económico del pago y cobro, pero sin poder tener un efecto mayor de carácter personalísimo en el perjudicado.
16.- La responsabilidad civil en la fijación del quantum viene exigida de estar rodeada de la debida motivación reflejada en la sentencia. Resulta indudable que tanto quien reclama como quien es reclamado tienen derecho a saber y conocer las razones de la estimación o desestimación de sus pretensiones y los argumentos que está obligado a exponer el juez acerca de los motivos por los que se ha fijado esta cantidad como indemnización, y no otra.
17.- Hay situaciones en las que nos encontramos con una imposibilidad física y material de regresar del después al antes. Porque no existen mecanismos materiales que puedan compensar por la vía de los instrumentos jurídicos que habilitan, tanto las leyes procesales como sustantivas, poder recuperar lo que ya se ha perdido, por cuanto es insustituible e irrecuperable la pérdida.
18.- El objetivo real que debe enfocarse en el procedimiento judicial es el de conseguir en la sentencia el mayor "ajuste económico" que pueda alcanzarse, una vez que los distintos medios probatorios se hayan propuesto y practicado en el juicio para permitir que el juez tenga estos mecanismos probatorios para poder calcular con la mayor exactitud posible la recuperación del antes, si ello es posible, en el examen del después de producido el ilícito.
19.- El autor del daño no es quien tiene el derecho de proponer cómo y de qué manera se debe satisfacer la indemnización, si regresar al antes o fijar el después con una mera satisfacción económica, porque ello puede ser más doloroso para el perjudicado que hubiera deseado ser posible regresar al antes.
20.- El regreso al antes se centra en el valor de la identidad para conseguir no un "acercamiento" al antes, sino una exactitud. Se centra en la reparación que deberá tener un contenido de exactitud para conseguir el regreso idéntico y absoluto a lo que antes existía. Se trata de buscar la verdadera y absoluta identidad en el antes, para llegar a ello después del daño causado.
21.- El regreso al antes no tiene por qué quedar eximido de la indemnización de daños y perjuicios si se acreditaran estos y no quedara total y absolutamente satisfecho.
22.- El carácter irreversible del regreso al antes debe ser indemnizable, lo que debe ser tenido en cuenta en el quantum indemnizatorio, por la sencilla razón de la agravación de la irreversibilidad de la situación, lo que debe tener su reflejo en el monto de la indemnización a recibir por el perjudicado.
23.- El daño moral se ubica, precisamente, por la imposibilidad física de la recuperación del antes y se cuantificará en atención al valor de la pérdida de la imposibilidad de regreso y cómo le afectará en el futuro al perjudicado. Así, en la medida en la que esa ausencia de lo que había antes esté en condiciones de causar una mayor afectación personal, psicológica y psíquica al perjudicado la indemnización será mayor.
3. La tesis de la declaración de impacto de la víctima
Esta tesis gira en torno a que otro criterio para fijar el daño moral se ubica en el interrogatorio de la víctima en el proceso penal acerca de lo que "sintió" al momento de ser víctima y su afectación durante el hecho y después del mismo. Esta es la técnica anglosajona del victim impact statements que tiene como objetivo dar voz a la víctima en el proceso penal, no solo a lo que ocurrió, sino a la forma en que sufrió como víctima los hechos, lo que es una novedad importante reflejarlo en los parámetros a tener en cuenta en el proceso penal a la hora de poder utilizar el interrogatorio de la víctima en el juicio, pero no solo con relación a los hechos, sino con relación al "impacto" que en la víctima le ha producido el delito, por lo que el interrogatorio a la víctima en la declaración de impacto corresponde al Fiscal y acusación particular, en torno a poder extraer de esa declaración de impacto elementos suficientes para poder evaluar el quantum del daño moral.”
La cuestión que nos debemos plantear si estas tesis que se aplican en esta sentencia en materia penal son aplicables, también, en el caso que nos ocupa de daño moral provocado por el impago de pensiones compensatorias y alimenticias, y la respuesta debe ser positiva habida cuenta que el daño provocado por ese impago de pensiones se ha producido en el tiempo y evidencia un carácter irreversible por el sufrimiento que, tanto la madre como los menores, han sufrido durante el tiempo en que se produjo ese impago y la inexistencia de recursos propios para poder atender las necesidades más elementales de la familia a que se refiere la obligación del deudor alimenticio a satisfacer esas necesidades conforme se fijó en resolución judicial.
Resulta evidente, en consecuencia, que el impago prolongado en el tiempo durante los meses en que se ha producido la situación de abandono de sus obligaciones alimenticias provoca ese daño que es irreversible, porque ya se ha producido y padecido en el tiempo ese sufrimiento en que duró la situación de impago. Y siempre existirá el recuerdo de lo padecido y la gravedad que estos impagos conllevan en la posición de una madre que no sabe cómo atender esas necesidades propias, pero, sobre todo, las de sus hijos.
Con respecto a la segunda teoría del antes y el después resulta evidente que el regreso antes es imposible en atención al sufrimiento provocado en las víctimas de este tipo de hechos, que son acreedores alimenticios y que no han podido ver satisfechas sus necesidades por el pago de las pensiones económicas fijadas en resolución judicial. De esta manera, el regreso al antes resulta cuestionable, habida cuenta que después de la situación de impago la carencia de medios económicos para poder atender las necesidades de los perjudicados les ha provocado un daño moral que impide volver al antes en el momento en que sí tenían atendidas sus necesidades de vestido, asistencia médica y alimentos.
La única cuestión que impediría la aplicación de daño moral se referiría a la circunstancia de que por razones personales económicas de la madre sí que hubieran atendido a sus necesidades más elementales, y, en consecuencia, el daño moral ante el impago no existiera, habida cuenta que existen otros recursos económicos por parte de la madre, por lo que se pueden atender esas necesidades, de tal manera que el daño moral no existiría y la reclamación se circunscribe a tan solo a la devolución de las cantidades dejadas de percibir, pero sin la concurrencia de un daño moral que podría no existir en el caso de que hubiera recursos económicos suficientes para atender esas necesidades y el daño moral no concurrieran con el impago de la pensión, al poder ver satisfechas esas necesidades por recursos propios .
No se aplicaría este caso para el supuesto de que las ayudas provengan de terceros, porque el daño moral existe en tanto la necesidad de la madre de buscar esas ayudas y el temor a no encontrarlas, por lo que la circunstancia de que los padres de la madre, o sus familiares les ayuden a cubrir esas necesidades no debe impedir la reclamación y concesión de ese daño moral psicológico, al menos, por la intranquilidad que supone el tener que estar pidiendo todos los meses ayudas a terceros para cubrir las necesidades cuando existe una resolución judicial que compele al deudor alimenticio a pagar esas pensiones sin necesidad de que los acreedores de alimentos tengan que demandar esas ayudas de terceros o familiares.
Con respecto a la tercera tesis de la declaración de impacto de la víctima esta consistiría en la declaración de la madre, y, en ese caso, de los menores con respecto al sufrimiento que han padecido durante el periodo que ha durado el impago de la pensión alimenticia. Y en base a esa declaración de afectación de los perjudicados constaría la prueba suficiente que, junto con las teorías precedentes, y el informe pericial psicológico correspondiente, acreditarían que la declaración de los perjudicados por el impago de esas pensiones determinaría la realidad y existencia de ese daño moral psicológico que se ha expuesto en esa declaración de impacto de las víctimas con respecto al padecimiento sufrido en los meses que duró el impago de las pensiones correspondientes.
III. Legitimación para hacer la reclamación por daño moral por impago de pensiones
La mujer está legitimada para reclamar por el impago de su pensión, pero, también, por la de sus hijos menores, pero también lo está respecto al progenitor conviviente con el hijo mayor de edad, para lo que la madre se encuentra legitimada para instar el procedimiento de ejecución forzosa en vía civil por impago de la pensión alimenticia.
En el orden civil, como señala la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª, Auto 102/2007 de 27 Abr. 2007, Rec. 190/2007, EDJ 228757: “La actora se encuentra plenamente legitimada para reclamar la pensión compensatoria e igualmente la pensión alimenticia durante el tiempo en que el hijo de los litigantes convivía con ella”.
También la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Auto 11/2004 de 23 Ene. 2004, Rec. 220/2003: “Es la madre quien está legitimada para instar la ejecución forzosa frente al padre por las cantidades vencidas e impagadas correspondientes a la pensión alimenticia, porque es la madre quien, ante el impago del padre ha adelantado las cantidades que la hija del matrimonio ha precisado para su sostenimiento.”
Y la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, Sentencia 450/2018 de 11 Oct. 2018, Rec. 858/2018, 597224: “La jurisprudencia del TSJC reconoce legitimación activa para reclamar alimentos a la madre del hijo mayor de edad que depende económicamente de la misma (STJC 30/2009 de 27 julio)”.
Por ello, podrá la madre reclamar junto a las pensiones el daño moral sufrido, aunque si bien las cuantías son evidentes por ser las fijadas en la resolución judicial que las fijó y fueron impagadas, respecto del daño moral sí que deberá ser objeto de alegación, reclamación y prueba por los medios que estamos refiriendo.
En el orden penal ya fijó la sentencia del Tribunal Supremo 557/2020 de 29 Oct. 2020, Rec. 5616/2019, EDJ que es posible la legitimación de la madre para denunciar por el hijo mayor de edad que conviva con él el impago de alimentos siempre que éste, más tarde, se ratifique en la denuncia o querella señalando como criterios los siguientes:
1º La denuncia previa a la que se refiere el art. 228 CP es un requisito de procedibilidad.
2º La falta de denuncia es un vicio de simple anulabilidad que puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el procedimiento.
3º Es válida de la denuncia formulada por el padre o madre receptor de la prestación cuando se refiere a cantidades no abonadas durante la minoría de edad del hijo o hija, así como cuando se trate de personas con discapacidad necesita de especial protección, aunque estos hayan adquirido la mayoría de edad cuando se formula la denuncia.
4º Es válida de la denuncia formulada por el progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, en este caso gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por los alimentistas mayores de edad como por los progenitores con los que convive.”
Pues bien, señala la citada sentencia al respecto sobre esta legitimación de la madre que:
“Existen en la jurisprudencia menor dos posiciones contrarias.
La primera es una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de "agraviado" y de acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 CP, entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor solo durante su minoría de edad (SSAP Pontevedra 29 de junio de 2012, Murcia (3ª) de 22 de abril de 2010, Sevilla (4ª) de 22 de diciembre de 2009; Cantabria (1ª) de 11 de junio de 2009 o Las Palmas (4ª) de 7 de abril de 2008).
La segunda línea de interpretación del concepto de "agraviado", hace una lectura más amplia del mismo y una interpretación teleológica y sistemática del artículo 93 párrafo 2º del Código Civil que viene a sostener que la expresión "persona agraviada" contenida en el artículo 228 CPincluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por el hijo mayor de edad como por el progenitor con el que convive (SSAP Barcelona (10ª) de 4 de junio de 2010, Madrid (6ª) de 9 de diciembre de 2011, (30ª) de 9 de octubre de 2018, Zaragoza de 31 de enero de 2011, Córdoba (2ª) de 23 de marzo de 2010, Toledo (2ª) de 8 de enero de 2010 y Murcia (2ª) de 30 de diciembre de 2009)".
El artículo 228 del Código Penal dispone que "Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.".
En cuanto al concepto de agraviado, la RAE lo define como "adjetivo en desuso de "agravioso", que a su vez significa "que implica o causa agravio", definiendo el término "agravio" como el perjuicio que se hace a una persona en sus derechos o intereses.
Se denomina agraviado al sujeto pasivo del delito, a la víctima que, a la vez sufre un perjuicio en su patrimonio material o moral, como consecuencia del delito (STS 18-01-1980). La doctrina moderna más destacada define al sujeto pasivo del delito como "el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito" o como "el sujeto pasivo del delito es aquel a quien se debe la condición jurídica negada por el delito" o "la persona que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal".
La ONU, en la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, define a la víctima como: "1. Toda persona que de forma individual o colectiva haya sufrido daños, lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder." (...), y "2. (...) En la expresión "víctima" se incluye, además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.".
Por otro lado, el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, y de la jurisprudencia de la Sala Primera del TS exige para reconocer legitimación de un progenitor en orden a reclamar alimentos para hijos mayores de edad, que convivan con dicho progenitor y que sea el mismo quien los perciba y administre, en tal sentido la Sentencia 156/2017, de 7 de marzo (Sala de lo Civil), con cita de la sentencia 411/2000, de 24 de abril, de la misma Sala, dispone que: «Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º CC de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º CC, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores».
En el mismo sentido se pronuncia la STS, Sala Primera, 291/2020, de 16 (sic) de junio, EDJ 597447, en la que se afirma que no podemos desconocer que el artículo 3.1 CC establece que las normas se interpretarán según su espíritu y finalidad, y si atendemos a ello pronto se advierte que la exclusión de la posibilidad de que el progenitor solicite alimentos para el hijo mayor de edad se refiere a los casos en que el mismo viva de forma independiente de la familia es la ruptura matrimonial la que determina que el progenitor obligado -en este caso el padre- no haga frente directamente a sus gastos de mantenimiento, lo que implica la necesidad de la pensión, sin necesidad de obligar a la hija a formular por sí una demanda de petición de alimentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 y ss. del Código Civil.
En consecuencia, entendemos que el término "persona agraviada", en una interpretación teleológica y amplia del término contenido en el artículo 228 CP, incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal.
La segunda cuestión que plantea el recurrente en el motivo consiste en determinar si cabe la posibilidad de que el defecto pueda subsanarse por la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor. La posición prácticamente unánime de la Audiencias Provinciales reconoce la posibilidad de que el alimentista mayor de edad pueda convalidar en sede judicial la denuncia formulada por su progenitor. Es ejemplo de tal posición la SAP Tenerife (Sección 6ª), 78/2020, de 20 de marzo.
En cuanto a la cuestión que ahora se plantea, en relación al requisito de perseguibilidad en los delitos semipúblicos, y su posibilidad de subsanación, al respecto esta Sala (véase, en tal sentido, la STS de 19 de abril de 2000) ha entendido que, para entender satisfecha la exigencia de ese requisito de procedibilidad, basta la presencia en la causa del agraviado o de su representante legal para tenerlo por cumplido, esto es, la personación en la causa de las personas que pueden activar el proceso penal supone la voluntad de perseguir un hecho delictivo que afecta al perjudicado o a su representado (SSTS 10.2.93, 19.10.94, 7.3.96).
Esto es, la esencia del requisito de procedibilidad, en esos delitos denominados semipúblicos, radica en la concurrencia convergente del derecho con la intimidad y los derechos de la persona, que el Derecho Penal también ha de respetar y que entraña que, en atención a la naturaleza y características de estos delitos, se deje en manos del titular de los bienes jurídicos afectados la oportunidad de su persecución exigiendo que sea la persona perjudicada quien actúe la reprensión del hecho delictivo. Obviamente, cuando se trata de menores o personas con discapacidad necesitada de especial protección, que, por sus propias circunstancias, no se encuentran en condiciones de formular denuncia, por la imposibilidad de realizar por ellos mismos la ponderación de los bienes en conflicto, el inicio de la reprensión debe ser realizado por el representante legal o el Ministerio Fiscal.
En nuestra sentencia 567/2019, de 20 de noviembre, hemos dicho que "Las condiciones de procedibilidad son requisitos que el legislador ha exigido, en ocasiones, para actuar procesalmente contra un posible autor de un delito. Se trata de exigencias procesales dispuestas por el legislador para asegurar el respeto a la víctima, a su dignidad, y posibilidad que el sistema penal no agrave la condición de la víctima por la tramitación de un proceso en el cual se va a reconstruir el hecho, de una gravedad inusitada, y que con la reconstrucción del hecho puede verse agravada la condición de la víctima, pues puede ser considerada, en determinados ámbitos, como la causante de un mayor dolor. Son requisitos a partir de los cuales establece un filtro que permite condicionar el inicio del proceso a la voluntad de la víctima, constatando la existencia de intereses que pueden ser contrapuestos, la necesaria retribución al hecho delictivo y el conglomerado de intereses diversos que pueden concurrir y que correspondiera a la víctima que gestionar. No afectan al delito cometido sino a su persecución y es manifestación del protagonismo de la víctima y de su dignidad en la medida en que se antepone su espacio de dignidad frente a la actuación del ius puniendi. La víctima es colocada como llave del proceso penal para evitar que su incoación produzca mayores males a sumar a los derivados del hecho delictivo.".
Por otra parte, ya en la sentencia 917/2016, de 2 diciembre, recordamos que el requisito de procedibilidad o de perseguibilidad, que permite calificar a estas infracciones penales como semipúblicas (o cuasipúblicas, como también las denomina la doctrina), son requisitos de la punibilidad en los cuales el legislador "sopesa los derechos e intereses de la persona ofendida o agraviada por el delito y los fines preventivos de la pena y del derecho penal, y permite que la iniciativa corresponda al individuo ofendido y no al Ministerio Fiscal cuando aquél estime que la tramitación del procedimiento supone un menoscabo de su dignidad personal que incrementa los perjuicios que ya de por sí le ocasionó la acción delictiva. Sin embargo, esa perseguibilidad privada es desplazada a manos de la acusación pública en el caso de que concurra un interés general relevante o cuando al afectar el delito a una pluralidad de sujetos se pondere que el conjunto de los derechos subjetivos afectados adquiere una transcendencia social que debe tutelarse con la intervención del Derecho penal".
En consecuencia, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que es posible la subsanación del defecto procesal mediante la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor.
Con ello, resulta evidente que la madre podría reclamar los alimentos de los hijos mayores de edad que convivan con ella siempre que se ratifiquen en ello posteriormente, y reclamar tanto la cantidad adeudada como el daño moral padecido por ello por el incumplimiento del pago de la pensión alimenticia.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en marzo de 2023.
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