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1. La Sentencia 28-6-18 de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo (Rec. 183/2017) –EDJ 2018/508852-, que ha sido muy aireada tanto en la prensa jurídica especializada como en la generalista, ha supuesto un importante avance en la temática del disfrute paterno del descanso por maternidad cuando la madre se encuentra afiliada a la Mutualidad General de la Abogacía -o en cualquier otra mutualidad de previsión social sustitutoria-. Dado que no hace mucho he realizado un estudio sobre disfrute paterno del descanso por maternidad cuando la madre se encuentra en el libre ejercicio de la Abogacía -véase el número 2/2018 de esta Revista –EDC 2018/501410-, es oportuno volver sobre el tema para examinar el alcance de esta nueva Sentencia. Y para ello nada mejor que recordar la situación previa -según la detallamos en dicho estudio- distinguiendo:

- Derecho originario paterno al descanso por maternidad cuando el padre es trabajador por cuenta ajena: se contempla con una duración de 16 semanas en el Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832- para «el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad» (art.48.4.III); aunque como la L 27/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152630-, estableció (en su disp.adic. 46ª, refundida en disp.adic. 19ª de la Ley General de la Seguridad Social -EDL 2015/188234-), que las mutualidades de previsión social sustitutoria deberán ofrecer a sus afiliados la cobertura de maternidad, los Tribunales Superiores de Justicia del Orden Social —la cuestión no ha llegado nunca a ser conocida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo— vienen entendiendo que, si la madre está afiliada a una de esas mutualidades, no concurre el supuesto del art.48.4.III ET. Conclusión: el padre trabajador por cuenta ajena cuando la madre está afiliada a la Mutualidad de la Abogacía no tiene derecho originario al descanso por maternidad.

- Derecho originario paterno al descanso por maternidad cuando el padre es funcionario: ni el Estatuto Básico del Empleado Público -EDL 2015/187164-, ni mucho menos el Reglamento de la Carrera Judicial -EDL 2011/37682-, contemplan una norma semejante a la establecida en el art.48.4.III del ET -EDL 2015/182832-. Conclusión: la ausencia de norma determinó que ningún padre hubiera reclamado este derecho.

- Derecho derivado paterno al descanso por maternidad cuando la madre se lo cede siendo el padre trabajador por cuenta ajena o funcionario: se contempla con una duración de hasta 10 semanas tanto en el ET -art. 48.4.II, EDL 2015/182832- como en el EBEP -art. 49.a), EDL 2015/187164-, e igualmente en el RCJ -art.218.2, EDL 2011/37682-; sin embargo, no hay casos judicializados de reconocimiento en el Orden Social, y en el Orden Contencioso administrativo los Tribunales Superiores de Justicia no lo conceden con el argumento de que la madre abogada afiliada a la Mutualidad de la Abogacía no puede ceder al padre funcionario un derecho al descanso que no tiene -pues la cobertura de maternidad ofrecida por esa Mutualidad es una cantidad a tanto alzado-. Conclusión: no se ha reconocido judicialmente este derecho bien porque no se ha pedido -en lo Social- bien porque se está denegando -en lo Contencioso administrativo-; sosteníamos entonces que debe reconocerse.

En resumen, encontraba serias dificultades de reconocimiento tanto el derecho originario paterno al descanso por maternidad de 16 semanas -si padre trabajador por cuenta ajena le era denegado por los tribunales del Orden Social, y si funcionario no encontraba un reconocimiento legal expreso-, como el derecho derivado paterno al descanso por maternidad de hasta 10 semanas cuando la madre se lo cede –si padre trabajador por cuenta ajena no encontrábamos sentencias y si es funcionario le era denegado por los tribunales del Orden Contencioso administrativo-. Ante esta situación, entendíamos que, sea el padre trabajador por cuenta ajena o sea funcionario, se le debía reconocer el derecho derivado paterno al descanso por maternidad de hasta 10 semanas cuando la madre se lo cede.

2. La Sentencia comentada –EDL 2018/508852- resuelve un recurso contra un Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial que, aplicando el Reglamento de la Carrera Judicial reconoció el disfrute de hasta 10 semanas de descanso por maternidad a un juez que había tenido un hijo con una abogada afiliada a la Mutualidad de la Abogacía. Conviene precisar que, dada la doctrina judicial imperante en el Orden contencioso administrativo -a que antes se ha aludido-, el acuerdo impugnado ya suponía un muy importante avance -pues recordemos que esa doctrina judicial imperante negaba la cesión de la madre al padre y además el derecho originario de este no está expresamente reconocido en el EBEP, EDL 2015/187164-.

Pues bien, la Sentencia comentada –EDL 2018/508852-, al haber reconocido el derecho originario paterno al descanso por maternidad durante 16 semanas cuando el padre es juez va más allá de las conclusiones que entonces alcanzábamos, en cuanto que supone, en primer lugar, incrementar el derecho del padre de 10 a 16 semanas -añadimos ahora que ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo-, y, en segundo lugar, reconocer el derecho del padre como originario posicionándolo de este modo en paridad con la madre y superando la idea de cesión del derecho que lo colocaba en una posición secundaria frente a quien de este modo se concebía como la titular natural.

3. Para llegar a la solución de atribuir al padre un derecho originario de 16 semanas, el Tribunal Supremo construye dos escalones argumentales -que vamos a examinar de manera sustancial incidiendo en especial en aquellos argumentos de carácter más general, sin perjuicio de recomendar al lector o lectora la lectura íntegra de la totalidad de argumentaciones-.

4. El primer escalón argumental está dirigido a superar la ausencia de un reconocimiento expreso del derecho originario del padre. Comienza en efecto el Tribunal Supremo reconociendo que en el Reglamento de la Carrera Judicial -EDL 2011/37682- no se reconoce al padre un derecho similar al que se reconoce en el art.48.4.III ET -EDL 2015/182832-, así como que esa misma carencia también se aprecia en el EBEP -EDL 2015/187164-. Pero añade que «esta primera apreciación no permite, no obstante, llegar la conclusión de denegar lo que se pide e incluso toda la petición que se formuló y entender que, a falta de previsión reglamentaria, no procedía conceder las 10 semanas de permiso retribuido», argumentando al efecto (1) que «una posible denegación porque el supuesto no está previsto por la norma idónea para ello sería contradictoria con la adoptada en el acuerdo recurrido, que ha efectuado una interpretación correctora de la normativa del Reglamento (de la Carrera Judicial) y ha atendido a la finalidad de lograr una adecuada conciliación de la vida personal y familiar», (2) que «esa hipotética interpretación afectaría in peuis al recurrente y nos conduciría al resultado indeseable de que ninguno de los progenitores pudiese disfrutar de un periodo de suspensión de su actividad profesional ni de cuidado efectivo de la recién nacida (afectando al artículo 39.3 CE –EDL 1978/3879 CE-)», y (3) que, «por último, aunque no en orden de importancia, sería inadmisible por contraria al Derecho de la Unión Europea», recordando a continuación que la Comisión Permanente del CGPJ, siguiendo el informe de la Comisión de Igualdad del CGPJ, ya concluyó para dar las 10 semanas que las Directivas 92/85/CE del Consejo de 19 de octubre de 1992 –EDL 1992/16806-, 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 –EDL 1996/15432- y 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 –EDL 2006/98500-, según han sido interpretadas por la STJUE de 16 de julio de 2015, Konstantinos Maïstrellis -dicho sea de paso, también un padre juez reclamando sus derechos- contra Ministerio de Justicia (C-222/14) –EDJ 2015/123719-, que el Reglamento de la Carrera Judicial, a pesar de no establecer el derecho originario del padre, no puede ser interpretado en el sentido de privar al recurrente del derecho a un permiso parental porque su pareja, progenitora de su hija, no ejerza una actividad laboral o profesional por cuenta ajena.

Se trata de unos argumentos densos, pero expresados de manera clara, en los cuales se entremezclan argumentaciones propias del caso concreto con otras argumentaciones de carácter más general, en especial cuando se concluye la contrariedad con el Derecho de la Unión Europea.

5. Una vez admitido el derecho originario del padre al descanso por maternidad en términos semejantes a los contemplados en el art.48.4.III ET -EDL 2015/182832-, el segundo escalón argumental se dirige a superar el obstáculo que supone el hecho de que la madre, como afiliada a la Mutualidad de la Abogacía, tiene derecho a unas prestaciones por maternidad consistentes en una indemnización a tanto alzado. A estos efectos, el Tribunal Supremo entiende que la madre, aún habiendo percibido dicha indemnización, no tiene derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones según las normas que regulen dicha actividad, con lo cual concurre el presupuesto del art.48.4.III ET y se reconoce al padre el derecho a 16 semanas, argumentando (1) que «un pago único no puede atribuirse a un periodo concreto del proceso de parto y lactancia para el que se concede porque lo que no tiene duración y, por ello, queda fuera de la exclusión que establece el artículo 3.4 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo –EDL 2009/18505-, que habla de subsidios vinculados a periodos», (2) que «el pago único no ha permitido a la madre suspender su actividad profesional», lo que «aconseja» que el padre disfrute del descanso en beneficio del menor, y (3) que «tampoco apreciamos, dada la naturaleza compleja del permiso parental (por todas, STC 75/2011 –EDJ 2011/96127-) que un simple pago único suponga doble pago o duplicación de prestaciones, que es lo que trata de evitar la resolución recurrida, cuando resulta obvio que el permiso parental tiene una significación muy distinta, para los progenitores, para el cuidado del menor y para el propio interés general, a la del simple percibo de una cantidad que resarza de gastos de maternidad y lactancia».

Aquí las argumentaciones utilizadas, de carácter indudablemente general, directamente obvian la existencia de una equiparación legal de las prestaciones reconocidas por la Mutualidad de la Abogacía con las reconocidas en el Régimen General de la Seguridad Social, al considerar que lo relevante es la diferencia material entre las prestaciones consistentes en una indemnización a tanto alzado con otras que suponen una cobertura subsidiada económicamente durante el tiempo de descanso por maternidad, pues aquellas no garantizan el descanso, mientras que estas sí que lo hacen.

6. Por esas consideraciones, el Tribunal Supremo anula el acuerdo recurrido en el extremo en que no accede a conceder al recurrente el derecho a disfrutar de 16 semanas de licencia por el nacimiento de su hija.

7. Más allá de la peculiaridad del caso concreto -se trata de un padre juez sujeto al Reglamento de la Carrera Judicial -EDL 2011/37682- y una madre abogada afiliada a la Mutualidad de la Abogacía- lo interesante de esta Sentencia es que el bloque más sólido de su argumentario -en el que nos hemos detenido especialmente- es de carácter general, y, en consecuencia, extensivo a colectivos diferentes mucho más numerosos, siempre partiendo de que la madre sea profesional colegiada afiliada a una mutualidad de previsión social sustitutoria -y no solo la de la Abogacía-.

En primer lugar, a los padres funcionarios cuando la madre esté afiliada a una mutualidad de previsión social sustitutoria. Recordemos que la Sentencia comentada –EDL 2018/508852- sustenta la aplicación del art.48.4.III ET -EDL 2015/182832- en que una solución diferente conduciría al resultado indeseable de que ninguno de los progenitores pudiese disfrutar de un periodo de suspensión de su actividad profesional para el cuidado efectivo de la recién nacida afectando al art.39.3 Const –EDL 1978/3879-, y resultando contrario al Derecho de la Unión Europea, al cual hace especial mención.

En segundo lugar, a esos mismos padres funcionarios y también a los trabajadores por cuenta ajena en ambos casos cuando la madre esté afiliada a una mutualidad de previsión social sustitutoria. Recordemos que la sentencia comentada –EDL 2018/508852- directamente obvia la existencia de la existencia de una equiparación legal de las prestaciones reconocidas por la Mutualidad de la Abogacía con las reconocidas en el Régimen General de la Seguridad Social (como la establecida en la L 27/2011, de 1 agosto, en su disp.adic.46ª -EDL 2011/152630-, refundida en disp.adic.19ª LGSS -EDL 2015/188234-), que es el argumento utilizado en el Orden Social para rechazar las demandas de reconocimiento de derecho originario del padre a 16 semanas. Lo relevante es la diferencia material entre unas prestaciones consistentes en una indemnización a tanto alzado con otras que suponen una cobertura subsidiada económicamente durante el tiempo de descanso por maternidad, pues aquellas no garantizan el descanso, mientras que estas sí que lo hacen.

Con lo cual esta Sentencia, si efectivamente se consolida su doctrina y extiende tanto a funcionarios como a trabajadores por cuenta ajena, puede suponer un importante avance en la consecución de la corresponsabilidad del padre que ha pretendido la LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres- -véanse sus art.14.8º y 44 -EDL 2007/12678-.

8. A la espera de que esto sea así, la recomendación que mientras tanto se puede hacer a los padres -sean jueces, sean funcionarios o sean trabajadores por cuenta ajena, e incluso si lo son por cuenta propia- cuando la madre sea abogada ejerciente libre de la Abogacía -y de cualquier otra profesión liberal- es que -como hizo el juez del caso- reclamen el derecho al disfrute originario de 16 semanas -ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo-, y subsidiariamente el derecho al disfrute cedido de 10 semanas, de manera que en ningún caso se conformen con la respuesta negativa que probablemente recibirán al primer intento en un buen número de casos.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de diciembre de 2018.

ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación

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1. La Sentencia 28-6-18 de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo (Rec. 183/2017) –EDJ 2018/508852-, que ha sido muy aireada tanto en la prensa jurídica especializada como en la generalista, ha supuesto un importante avance en la temática del disfrute paterno del descanso por maternidad cuando la madre se encuentra afiliada a la Mutualidad General de la Abogacía -o en cualquier otra mutualidad de previsión social sustitutoria-. Dado que no hace mucho he realizado un estudio sobre disfrute paterno del descanso por maternidad cuando la madre se encuentra en el libre ejercicio de la Abogacía -véase el número 2/2018 de esta Revista –EDC 2018/501410-, es oportuno volver sobre el tema para examinar el alcance de esta nueva Sentencia. Y para ello nada mejor que recordar la situación previa -según la detallamos en dicho estudio- distinguiendo:

- Derecho originario paterno al descanso por maternidad cuando el padre es trabajador por cuenta ajena: se contempla con una duración de 16 semanas en el Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832- para «el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad» (art.48.4.III); aunque como la L 27/2011, de 1 de agosto -EDL 2011/152630-, estableció (en su disp.adic. 46ª, refundida en disp.adic. 19ª de la Ley General de la Seguridad Social -EDL 2015/188234-), que las mutualidades de previsión social sustitutoria deberán ofrecer a sus afiliados la cobertura de maternidad, los Tribunales Superiores de Justicia del Orden Social —la cuestión no ha llegado nunca a ser conocida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo— vienen entendiendo que, si la madre está afiliada a una de esas mutualidades, no concurre el supuesto del art.48.4.III ET. Conclusión: el padre trabajador por cuenta ajena cuando la madre está afiliada a la Mutualidad de la Abogacía no tiene derecho originario al descanso por maternidad.

- Derecho originario paterno al descanso por maternidad cuando el padre es funcionario: ni el Estatuto Básico del Empleado Público -EDL 2015/187164-, ni mucho menos el Reglamento de la Carrera Judicial -EDL 2011/37682-, contemplan una norma semejante a la establecida en el art.48.4.III del ET -EDL 2015/182832-. Conclusión: la ausencia de norma determinó que ningún padre hubiera reclamado este derecho.

- Derecho derivado paterno al descanso por maternidad cuando la madre se lo cede siendo el padre trabajador por cuenta ajena o funcionario: se contempla con una duración de hasta 10 semanas tanto en el ET -art. 48.4.II, EDL 2015/182832- como en el EBEP -art. 49.a), EDL 2015/187164-, e igualmente en el RCJ -art.218.2, EDL 2011/37682-; sin embargo, no hay casos judicializados de reconocimiento en el Orden Social, y en el Orden Contencioso administrativo los Tribunales Superiores de Justicia no lo conceden con el argumento de que la madre abogada afiliada a la Mutualidad de la Abogacía no puede ceder al padre funcionario un derecho al descanso que no tiene -pues la cobertura de maternidad ofrecida por esa Mutualidad es una cantidad a tanto alzado-. Conclusión: no se ha reconocido judicialmente este derecho bien porque no se ha pedido -en lo Social- bien porque se está denegando -en lo Contencioso administrativo-; sosteníamos entonces que debe reconocerse.

En resumen, encontraba serias dificultades de reconocimiento tanto el derecho originario paterno al descanso por maternidad de 16 semanas -si padre trabajador por cuenta ajena le era denegado por los tribunales del Orden Social, y si funcionario no encontraba un reconocimiento legal expreso-, como el derecho derivado paterno al descanso por maternidad de hasta 10 semanas cuando la madre se lo cede –si padre trabajador por cuenta ajena no encontrábamos sentencias y si es funcionario le era denegado por los tribunales del Orden Contencioso administrativo-. Ante esta situación, entendíamos que, sea el padre trabajador por cuenta ajena o sea funcionario, se le debía reconocer el derecho derivado paterno al descanso por maternidad de hasta 10 semanas cuando la madre se lo cede.

2. La Sentencia comentada –EDL 2018/508852- resuelve un recurso contra un Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial que, aplicando el Reglamento de la Carrera Judicial reconoció el disfrute de hasta 10 semanas de descanso por maternidad a un juez que había tenido un hijo con una abogada afiliada a la Mutualidad de la Abogacía. Conviene precisar que, dada la doctrina judicial imperante en el Orden contencioso administrativo -a que antes se ha aludido-, el acuerdo impugnado ya suponía un muy importante avance -pues recordemos que esa doctrina judicial imperante negaba la cesión de la madre al padre y además el derecho originario de este no está expresamente reconocido en el EBEP, EDL 2015/187164-.

Pues bien, la Sentencia comentada –EDL 2018/508852-, al haber reconocido el derecho originario paterno al descanso por maternidad durante 16 semanas cuando el padre es juez va más allá de las conclusiones que entonces alcanzábamos, en cuanto que supone, en primer lugar, incrementar el derecho del padre de 10 a 16 semanas -añadimos ahora que ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo-, y, en segundo lugar, reconocer el derecho del padre como originario posicionándolo de este modo en paridad con la madre y superando la idea de cesión del derecho que lo colocaba en una posición secundaria frente a quien de este modo se concebía como la titular natural.

3. Para llegar a la solución de atribuir al padre un derecho originario de 16 semanas, el Tribunal Supremo construye dos escalones argumentales -que vamos a examinar de manera sustancial incidiendo en especial en aquellos argumentos de carácter más general, sin perjuicio de recomendar al lector o lectora la lectura íntegra de la totalidad de argumentaciones-.

4. El primer escalón argumental está dirigido a superar la ausencia de un reconocimiento expreso del derecho originario del padre. Comienza en efecto el Tribunal Supremo reconociendo que en el Reglamento de la Carrera Judicial -EDL 2011/37682- no se reconoce al padre un derecho similar al que se reconoce en el art.48.4.III ET -EDL 2015/182832-, así como que esa misma carencia también se aprecia en el EBEP -EDL 2015/187164-. Pero añade que «esta primera apreciación no permite, no obstante, llegar la conclusión de denegar lo que se pide e incluso toda la petición que se formuló y entender que, a falta de previsión reglamentaria, no procedía conceder las 10 semanas de permiso retribuido», argumentando al efecto (1) que «una posible denegación porque el supuesto no está previsto por la norma idónea para ello sería contradictoria con la adoptada en el acuerdo recurrido, que ha efectuado una interpretación correctora de la normativa del Reglamento (de la Carrera Judicial) y ha atendido a la finalidad de lograr una adecuada conciliación de la vida personal y familiar», (2) que «esa hipotética interpretación afectaría in peuis al recurrente y nos conduciría al resultado indeseable de que ninguno de los progenitores pudiese disfrutar de un periodo de suspensión de su actividad profesional ni de cuidado efectivo de la recién nacida (afectando al artículo 39.3 CE –EDL 1978/3879 CE-)», y (3) que, «por último, aunque no en orden de importancia, sería inadmisible por contraria al Derecho de la Unión Europea», recordando a continuación que la Comisión Permanente del CGPJ, siguiendo el informe de la Comisión de Igualdad del CGPJ, ya concluyó para dar las 10 semanas que las Directivas 92/85/CE del Consejo de 19 de octubre de 1992 –EDL 1992/16806-, 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 –EDL 1996/15432- y 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 –EDL 2006/98500-, según han sido interpretadas por la STJUE de 16 de julio de 2015, Konstantinos Maïstrellis -dicho sea de paso, también un padre juez reclamando sus derechos- contra Ministerio de Justicia (C-222/14) –EDJ 2015/123719-, que el Reglamento de la Carrera Judicial, a pesar de no establecer el derecho originario del padre, no puede ser interpretado en el sentido de privar al recurrente del derecho a un permiso parental porque su pareja, progenitora de su hija, no ejerza una actividad laboral o profesional por cuenta ajena.

Se trata de unos argumentos densos, pero expresados de manera clara, en los cuales se entremezclan argumentaciones propias del caso concreto con otras argumentaciones de carácter más general, en especial cuando se concluye la contrariedad con el Derecho de la Unión Europea.

5. Una vez admitido el derecho originario del padre al descanso por maternidad en términos semejantes a los contemplados en el art.48.4.III ET -EDL 2015/182832-, el segundo escalón argumental se dirige a superar el obstáculo que supone el hecho de que la madre, como afiliada a la Mutualidad de la Abogacía, tiene derecho a unas prestaciones por maternidad consistentes en una indemnización a tanto alzado. A estos efectos, el Tribunal Supremo entiende que la madre, aún habiendo percibido dicha indemnización, no tiene derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones según las normas que regulen dicha actividad, con lo cual concurre el presupuesto del art.48.4.III ET y se reconoce al padre el derecho a 16 semanas, argumentando (1) que «un pago único no puede atribuirse a un periodo concreto del proceso de parto y lactancia para el que se concede porque lo que no tiene duración y, por ello, queda fuera de la exclusión que establece el artículo 3.4 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo –EDL 2009/18505-, que habla de subsidios vinculados a periodos», (2) que «el pago único no ha permitido a la madre suspender su actividad profesional», lo que «aconseja» que el padre disfrute del descanso en beneficio del menor, y (3) que «tampoco apreciamos, dada la naturaleza compleja del permiso parental (por todas, STC 75/2011 –EDJ 2011/96127-) que un simple pago único suponga doble pago o duplicación de prestaciones, que es lo que trata de evitar la resolución recurrida, cuando resulta obvio que el permiso parental tiene una significación muy distinta, para los progenitores, para el cuidado del menor y para el propio interés general, a la del simple percibo de una cantidad que resarza de gastos de maternidad y lactancia».

Aquí las argumentaciones utilizadas, de carácter indudablemente general, directamente obvian la existencia de una equiparación legal de las prestaciones reconocidas por la Mutualidad de la Abogacía con las reconocidas en el Régimen General de la Seguridad Social, al considerar que lo relevante es la diferencia material entre las prestaciones consistentes en una indemnización a tanto alzado con otras que suponen una cobertura subsidiada económicamente durante el tiempo de descanso por maternidad, pues aquellas no garantizan el descanso, mientras que estas sí que lo hacen.

6. Por esas consideraciones, el Tribunal Supremo anula el acuerdo recurrido en el extremo en que no accede a conceder al recurrente el derecho a disfrutar de 16 semanas de licencia por el nacimiento de su hija.

7. Más allá de la peculiaridad del caso concreto -se trata de un padre juez sujeto al Reglamento de la Carrera Judicial -EDL 2011/37682- y una madre abogada afiliada a la Mutualidad de la Abogacía- lo interesante de esta Sentencia es que el bloque más sólido de su argumentario -en el que nos hemos detenido especialmente- es de carácter general, y, en consecuencia, extensivo a colectivos diferentes mucho más numerosos, siempre partiendo de que la madre sea profesional colegiada afiliada a una mutualidad de previsión social sustitutoria -y no solo la de la Abogacía-.

En primer lugar, a los padres funcionarios cuando la madre esté afiliada a una mutualidad de previsión social sustitutoria. Recordemos que la Sentencia comentada –EDL 2018/508852- sustenta la aplicación del art.48.4.III ET -EDL 2015/182832- en que una solución diferente conduciría al resultado indeseable de que ninguno de los progenitores pudiese disfrutar de un periodo de suspensión de su actividad profesional para el cuidado efectivo de la recién nacida afectando al art.39.3 Const –EDL 1978/3879-, y resultando contrario al Derecho de la Unión Europea, al cual hace especial mención.

En segundo lugar, a esos mismos padres funcionarios y también a los trabajadores por cuenta ajena en ambos casos cuando la madre esté afiliada a una mutualidad de previsión social sustitutoria. Recordemos que la sentencia comentada –EDL 2018/508852- directamente obvia la existencia de la existencia de una equiparación legal de las prestaciones reconocidas por la Mutualidad de la Abogacía con las reconocidas en el Régimen General de la Seguridad Social (como la establecida en la L 27/2011, de 1 agosto, en su disp.adic.46ª -EDL 2011/152630-, refundida en disp.adic.19ª LGSS -EDL 2015/188234-), que es el argumento utilizado en el Orden Social para rechazar las demandas de reconocimiento de derecho originario del padre a 16 semanas. Lo relevante es la diferencia material entre unas prestaciones consistentes en una indemnización a tanto alzado con otras que suponen una cobertura subsidiada económicamente durante el tiempo de descanso por maternidad, pues aquellas no garantizan el descanso, mientras que estas sí que lo hacen.

Con lo cual esta Sentencia, si efectivamente se consolida su doctrina y extiende tanto a funcionarios como a trabajadores por cuenta ajena, puede suponer un importante avance en la consecución de la corresponsabilidad del padre que ha pretendido la LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres- -véanse sus art.14.8º y 44 -EDL 2007/12678-.

8. A la espera de que esto sea así, la recomendación que mientras tanto se puede hacer a los padres -sean jueces, sean funcionarios o sean trabajadores por cuenta ajena, e incluso si lo son por cuenta propia- cuando la madre sea abogada ejerciente libre de la Abogacía -y de cualquier otra profesión liberal- es que -como hizo el juez del caso- reclamen el derecho al disfrute originario de 16 semanas -ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo-, y subsidiariamente el derecho al disfrute cedido de 10 semanas, de manera que en ningún caso se conformen con la respuesta negativa que probablemente recibirán al primer intento en un buen número de casos.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de diciembre de 2018.

ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación