Introducción
Cuando se repiten acciones de acceso sexual, es necesario hacer diferenciación entre los casos de unidad, llamada natural, delictiva, de aquellos en que la unidad es solamente jurídica, punibles conforme a las pautas del artículo 74 del Código Penal y, finalmente, los supuestos en que cada uno de esos actos es constitutivo de un correlativo delito (concurso real).
La diferencia entre estas dos últimas hipótesis es abordada en la Sentencia del Tribunal Supremo 374/2009 de 10 de marzo que establece que existe unidad jurídica o delito continuado en los casos en los que existe una unidad objetiva y subjetiva de agresores y agredidos, así como una identidad o semejanza de bienes jurídicos atacados. Se trata, continua la citada sentencia, de un proceso delictivo que se desarrolla fraccionadamente en el tiempo, y que en consecuencia, su punición es más agravada, precisamente por esa ejecución fraccionada en la que cada acto pierde su sustantividad para integrarse en un todo del cual el acto concreto es solo una ejecución parcial. Como elementos del delito continuado tenemos los siguientes:
a) Ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión.
b) Realización de una pluralidad de acciones y omisiones.
c) Infracción del mismo o semejantes preceptos penales.
d) Unidad del sujeto activo y pasivo, elemento este, unidad de sujeto pasivo, que no se encuentra exigida en el art. 74. Este artículo excluye la continuidad delictiva en las ofensas a "bienes eminentemente personales", por lo que no cabrá continuidad en delitos como homicidio o lesiones en los que los perjudicados sean diversas personas. Excepción, a la excepción, la relativa a las infracciones al honor y libertad sexual.
Respecto a lo anterior, Sentencia TS núm. 48/2009 de 31 de enero, la excepcionalidad en la continuidad delictiva ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, negándose cuando pueda apreciarse una individualización manifiesta de cada uno de los actos por responder a impulsos eróticos diferenciados, porque cada brote sexual haya aparecido de forma intermitente o lapsus temporales intermedios que vienen a aislar y a dotar de significación propia a las diversas agresiones sexuales.
Por otro lado en esa misma sentencia se matiza la frontera entre esa unidad jurídica y la denominada unidad de delito de carácter natural diciendo que es apreciable un solo delito de agresión sexual cuando bajo la misma situación de violencia entre un único sujeto activo y pasivo y en el mismo marco espacio-temporal, se han producido varios actos de acceso carnal por distintas vías (véase STS núm. 1255/2006 de 20 de diciembre). Tal situación podría calificarse de "unidad natural de acción" en cuanto estamos ante el desarrollo de un mismo impulso erótico o episodio de desahogo y satisfacción sexual sin apenas solución de continuidad. Si los hechos que se declaran en la sentencia describen esa unidad natural, ya sea por concurrir en cuanto a los sujetos, ya sea por la proximidad temporal, sin cambio de escenario y sin mediar tiempos de inactividad con reanudaciones que se deban a renovadas decisiones de menoscabar la libertad sexual de la víctima, la consideración del comportamiento atribuido como una única acción delictiva es la correcta.
Es doctrina, como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo 767/2005, de 7 de junio, que el delito continuado, definido en el art. 74.1 del C. Penal no es aplicable, en principio, a aquellos delitos que lesionen "bienes eminentemente personales", salvo - según dice el apartado 3 del mismo artículo- las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual. En estos casos ha de estarse a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. En la aplicación de este precepto cuando en este tipo de delitos existen diversos sujetos pasivos, respecto de los cuáles el sujeto activo haya desarrollado su acción típica en más de una ocasión, podrá apreciarse el delito continuado respecto de cada uno de los sujetos pasivos, de modo que si el Tribunal hubiere aplicado la figura jurídica del delito continuado en tales casos, incluyendo en un único delito la conducta del acusado, ello constituye una aplicación indebida del art. 74 del C. Penal. En general, en los delitos contra la libertad sexual, no cabe hablar de delito continuado cuando la conducta típica correspondiente recaiga sobre sujetos pasivos distintos. Conforme al texto actualmente vigente del art. 74.3 del C. Penal, exige expresamente, para la apreciación del delito continuado en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, que los hechos enjuiciados "afecten al mismo sujeto pasivo".
Planteamiento
Nuestro más alto Tribunal en Sentencia de fecha 30 de octubre de 2010, dice “todos los que en grupo participen en casos de violaciones múltiples…., actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual, formando parte del medio intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima”.
En este sentido es de destacar el contenido de la sentencia del citado Tribunal de fecha 24 de noviembre de 2009: “el Juzgador de instancia en base al art. 179, condena como cooperador de dos delitos de violación en base al artículo citado cuando y en base a la aplicación del precepto más favorable hace el reo, la conducta del recurrente debió ser la aplicación del art. 180.2 CP cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. Dos son las cuestiones que deben resolverse en el presente motivo:
A) La primera es examinar si es posible la coautoría en el delito de agresión sexual, en particular en la violación, lo cual determinará a discernirse si en cada una de las agresiones producidas a la víctima, los procesados son responsables solo de un delito de violación o de tres delitos, uno por autoría y dos por cooperación necesaria.
b) La segunda es determinar si, entendiendo que existe la cooperación necesaria, la tipificación de los hechos debe subsumirse en el núm. 2 del art. 180.1 CP (actuación conjunta de dos o más personas).
En cuanto a la primera de las cuestiones no cabe la menor duda de la responsabilidad de cada uno de los procesados por tres delitos, uno por la acción que realiza el mismo y otros dos como cooperador de la de los coprocesados, pues concurre al acto una actividad determinante para el resultado. "Los tres acusados actúan de común acuerdo, ejercen fuerza sobre la joven…., la penetró vaginalmente... a continuación, Teodoro, aprovechando que la sujetaban de la misma manera, tuvo relación sexual con la misma por vía vaginal. Finalmente Enrique tuvo relación sexual con la chica tanto por vía vaginal como anal... recibiendo para esto ayuda de sus dos acompañantes, los cuales se hallaban junto a Enrique, mientras mantenía la relación sexual, sin que hicieran nada por impedirlo e intimidando con su presencia a la chica.”
La STS. 23 de noviembre de 2005 contempló un caso similar, tratándose de dos acusados que utilizaron también un vehículo como medio para facilitar y cometer el delito, señalando que "se está en presencia de un delito con conductas, estamos en presencia de una doble acción ejecutada por cada condenado que partiendo de un fin unitario compartido conforman una situación de efectivo condominio". No puede cuestionarse, ni mucho menos negarse la respectiva condición de cooperador necesario que cada uno tuvo en la violación que ejecutó el otro, y por lo mismo, cada uno de los condenados, es autor material de la agresión sexual consumado por él, y colaborador necesario de lo consumado por el otro porque existió una aportación objetiva, causal y eficaz de cada uno a que el otro consumase la violación.
Al respecto debemos recordar la consolidada doctrina de la Sala que en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de partícipes viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria -excepcionalmente podría ser complicidad- de acuerdo con el concepto amplia de autor vigente en nuestro sistema penal y recogido en el art. 28 que se cita en el motivo, "coautoría que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación". La actividad de los coautores no es en absoluto pasiva sino absolutamente determinante para doblegar la voluntad de la víctima.
La figura de la cooperación necesaria en los delitos de agresión sexual es contemplada en múltiples sentencias, por ejemplo como la del TS de 8 de noviembre de 2005 que dice: "En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aún no existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental. En el caso del acusado, no solo obró de común acuerdo con los dos menores, sino que su conducta no fue la de mera presencia. El contribuyó con su asistencia a la realización de la violencia en los términos señalados en el relato fáctico, de tal modo que cuando los dos menores procedieron inmediatamente después a realizar sus sucesivos accesos carnales con la víctima, ésta, ante el efecto combinado de todos, había renunciado ya a toda resistencia, con lo que se ha de apreciar el carácter de cooperación necesaria de la actividad de fuerza física realizada por cada uno de los agentes para contribuir, a todos los actos de acceso carnal con la mujer realizados".
En el mismo sentido la STS de 31 de enero de 2008, siendo los hechos de agresión entre cinco procesados a una joven, violándola dos de ellos. La sentencia condena a todos por dos delitos de violación, como autores materiales o cooperadores necesarios.
La otra cuestión a dilucidar es si habiéndose producido la cooperación necesaria es aplicable el subtipo agravado del núm. 2 del art. 180.1 CP, cuando "los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas", o si, por el contrario, al penarse a los procesados ya como autores de un delito, la tipificación agravada en los dos restantes, supondría una violación del principio "non bis in idem", al contemplar de forma duplicada la concurrencia de actividades. La mayoría de la jurisprudencia opta por no aplicar el subtipo agravado, así la STS de 12 de julio de 2005, en casos de coparticipación de los intervinientes en el doble concepto de autores materiales de sus propios actos, y autores por cooperación de los actos de los otros partícipes, la posterior aplicación en las dos modalidades de autoría, del subtipo agravado de actuación en grupo incidiría directamente sobre una misma situación -pluralidad delictiva- que se valoraría penalmente de forma sucesiva dos veces, en cada copartícipe: lo que se traduciría en la calificación del hecho como constitutivo de dos delitos de agresión sexual, uno como autor natural y otro como autor por cooperación, pero ambos cualificados por el subtipo de actuación conjunta de dos o más personas, sin embargo, tal calificación se estima vulneradora del principio "non bis in idem" por cuanto la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación en conjunta en grupo que describe el subtipo agravado.
Por ello, en casos en el que existe una cooperación necesaria a las agresiones concertadas, cada persona debe responder de su propia agresión sexual y la de aquellos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en e l núm. 2 del art. 180 por la incompatibilidad expuesta, que por las mismas razones debe extenderse a la calificación de autor material, con la consecuencia de quedar, en la práctica, muy reducido el ámbito de aplicación de tal modalidad agravada en casos de doble autoría material y por cooperación necesaria, consecuentemente la calificación de las agresiones sexuales debe ser por el tipo básico del art. 179 CP. Esta jurisprudencia, que podía generar dudas, ya ha sido matizada a partir de la STS de 13 de julio de 2005, al diferenciar la autoría conjunta de la cooperación necesaria.
La coautoría supone una ejecución conjunta del hecho con aportaciones especialmente relevantes de todos los coautores al resultado final. La definición de la coautoría es recogida en el art. 28 del Código Penal como "realización conjunta del hecho", lo que implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo.... pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas". En la coautoría cada uno de los intervinientes como autores tiene el dominio funcional del hecho.
La cooperación necesaria, por el contrario, tiene un carácter subordinado a la acción del autor, pues se trata en todo caso de la contribución al hecho de otro, con cuya ejecución se coopera. De forma necesaria, equiparado generalmente al autor, si es muy relevante en función de su contenido en relación con el hecho. Y en otro caso, como complicidad. Pero el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho, por más que su contribución sea importante para la ejecución.
La agravación prevista en el artículo 180.1.2 se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28. Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma antes expuesta al hablar de la coautoría, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos. Sin embargo, si la cooperación es siempre contribución al hecho de otro, su existencia supone en todo caso la presencia de dos personas, el autor directo y el cooperador, de manera que en estos casos la aplicación de la dicha agravación al cooperador puede infringir el "non bis in idem" en cuanto que se tiene en cuenta su acción para considerarlo cooperador necesario y además, para considerarlo agravado. En definitiva, no cabe la cooperación si no existen al menos dos personas en el hecho, lo que impide apreciar la agravación.
En el caso de la coautoría, nada impide la aplicación de la agravación cuando intervienen varios autores. La autoría del hecho puede ser individual, pero se considera merecedora de un mayor reproche y, coherentemente, se agrava la pena, cuando intervienen más de una persona en ejecución conjunta. Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues en todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación. Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicar a éste la agravación en su conducta, pues como hemos dicho, no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en sentencias como por ejemplo la STS de 21 de mayo de 2007, siendo el acusado condenado como autor responsable de un delito de violación, y, además como cooperador necesario de otro delito de igual naturaleza, recuerda... en el primer caso, en el que actuó como autor, el supuesto agravado no supone infracción del principio "non bis in idem", pues una cosa es la participación en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que el recurrente es autor de una agresión, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante no identificado; por el contrario en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de cooperación necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores si que supone la vulneración de aquél principio, ya que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración, y por ello la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos; la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio "non bis in idem"".
Evolución jurisprudencial
Llegados a este punto, es necesario analizar la evolución de la jurisprudencia para solucionar los supuestos de violaciones dobles o múltiples con intercambio de roles entre autores y participes, donde primero uno tiene acceso mientras otros intimidan y viceversa.
En una primera fase, el Tribunal Supremo entendía que estábamos ante dos delitos de violación, con la especialidad que en cada uno de ellos el autor era el que realizaba el acceso, y el participe, quien utilizaba la violencia o intimidación instrumental. En este caso no se aplicaba a ninguno de ellos el subtipo agravado dado que la participación plural se entendía satisfecha con la doble penalidad del tipo básico y el principio “non bis in ídem” habría resultado vulnerado con la extensión del subtipo no sólo al autor sino también al partícipe. Muestra clara de esta tendencia es la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2002: en primera instancia se condeno al procesado Antonio, como autor responsable de dos delitos de agresión sexual, de los arts. 179 y 180.2 del C. Penal a la pena por cada uno de ellos, de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de cada condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo la anterior sentencia casada por el Tribunal Supremo, en el sentido de condenar a Antonio, como autor de dos delitos de agresión sexual del art. 179 del Código Penal, a las penas de siete años de prisión por cada delito, y todo ello en base al siguiente fundamento: “Recordemos para una mejor comprensión de las denuncias efectuadas que los hechos se refieren a que encontrándose en el interior de un bar de Valladolid el recurrente (Antonio) en unión del menor Miguel Ángel, a quien no afecta esta resolución, entró en el mismo Inmaculada Romero, de 24 años de edad, conocida del menor, entablándose por ese motivo una conversación entre los tres, y tras efectuar algunas consumiciones se ofrecieron a llevar a Inmaculada a su domicilio, montando los tres en el vehículo conducido por el recurrente. En vez de dirigirse a casa de Inmaculada, lo hicieron hacia las afueras de la ciudad por la carretera de Renedo, desoyendo las peticiones de Inmaculada, que en un momento intentó salir del coche lo que le fue impedido por el menor. Detenido el vehículo en un descampado, el menor le dijo:"....hazlo con los dos o no te llevamos a casa....", y venciendo la resistencia de ésta, Miguel Ángel la arrojó al suelo, se puso encima de ella, le dio dos tortazos y tras bajarle el pantalón y la braga, la penetró anal y vaginalmente, y por último la obligó a que le chupase el pene. Antonio entretanto observaba los hechos desde el coche y le dijo que después lo haría con él, llegando a tocarle la vagina cuando el menor la penetraba bucalmente. Al terminar el menor, Antonio se colocó encima de Inmaculada y la penetró vaginal y analmente y también le obligó a que le chupase el pene, venciendo la resistencia de la mujer que suplicaba que la dejaran. Finalmente, cuando Antonio acabó, Inmaculada se subió las ropas y salió corriendo en dirección a la carretera rechazando montar en el vehículo del recurrente.A consecuencia de los hechos descritos Inmaculada resultó con diversas erosiones en la zona vaginal, glúteos y antebrazo, curando a los cinco días sin incapacidad.”
El motivo del recurso, respecto al tema que nos ocupan no era otro que el "factum" se hacía referencia a "un plan preconcebido" entre el menor y Antonio sin que existan pruebas o datos objetivos acreditativos de ese acuerdo interno, con la consecuencia de que no existiendo dicho acuerdo de voluntades no puede existir el subtipo agravado de actuación conjunta previsto en el núm. 2 del art. 180 del Código Penal. Dice el Tribunal que “Intenta sin éxito el recurrente desconocer la situación de efectiva coautoría existente entre Antonio y Miguel Ángel, por más que éste haya sido enjuiciado por la Jurisdicción de menores, enjuiciamiento separado que no borra ni hace desaparecer el efectivo condominio de la acción por parte de ambos sin que quepa alegar malentendido alguno. Bastará con recordar que el vehículo lo conducía el recurrente, y que éste sabía lo que hacía y quiso hacerlo al dirigir el vehículo al sitio aislado donde poder cumplir sus designios criminales, desoyendo las peticiones de Inmaculada de dejarla en su casa, incluso a pesar de intentar aquella abandonar el coche. Es evidente que durante todo el trayecto ejerció Antonio el control absoluto de la acción. Hubiera bastado que desistiese y encaminase el vehículo en dirección a la casa de Inmaculada, o simplemente, lo hubiese detenido y le hubiese permitido abandonarlo, para que el delito no hubiese tenido lugar. Su aparente pasividad mientras se producía la violación por Miguel Ángel ni borra su anterior protagonismo ni es realmente actitud pasiva pues su sola presencia reforzó la voluntad delictiva del otro copartícipe, y simultáneamente sirvió para incrementar el campo intimidatorio en el que se produjo la agresión, todo ello contribuyó eficazmente”. La intención de la parte no era otra que el cuestionamiento del previo acuerdo que negar la concurrencia del subtipo agravado previsto en el núm. 2 del art. 180 en la actual redacción dada por la L.O. 11/99 de 30 de abril "cuando los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas", redacción que modificó la inicial del Código Penal dada por la L.O. 10/95 de 23 de noviembre, que era la siguiente: "cuando los hechos se cometan por tres o más personas actuando en grupo". La defensa de Antonio afirma que no hay actuación en grupo, y, en consecuencia al no haber intervención de Antonio en la agresión de Miguel Ángel no procede el subtipo que se comenta.
La Sala, tras el análisis de lo actuado, va a declarar la no concurrencia del subtipo agravado del núm. 2 del art. 180 del Código Penal bien que por otras vías y diferentes razones a las alegadas por el recurrente. Dice esta “Fue el vigente Código Penal quien introdujo como artículo de nueva planta, sin precedente en el anterior, diversos subtipos agravados de los delitos básicos de las agresiones sexuales descritos en los artículos 178 y 179. Entre los subtipos previstos, se incluyó el que es objeto de estudio y debate en esta resolución, relativo a la realización en grupo prevista en el núm. 2 del art. 180. Esta figura constituía una agravante genérica en el Código Penal de 1973, y como tal estaba incluida en el art. 10 ap. 13 "ejecutarlo de noche, en despoblado o en cuadrilla", que ha desaparecido en el vigente texto, y eso puede ser la explicación de que haya reaparecido como subtipo agravado en relación a las agresiones sexuales. La introducción de esta figura agravada puede ser perturbadora y fuente de conflicto en relación a los supuestos -por otra parte frecuentes- de una pluralidad de partícipes en la agresión sexual, que tenía la traducción jurisprudencial en el anterior Código Penal, desde la concepción amplia de autor, de hacer a todos los partícipes autores materiales de la propia violación o agresión efectuada, y al mismo tiempo autores por cooperación necesaria respecto de las agresiones de los otros copartícipes, con posible concurrencia de la agravante genérica de cuadrilla, para la que, recordemos, el propio Código Penal daba una definición legal, "hay cuadrilla cuando concurren en la comisión del delito más de tres malhechores armados".
Esta situación ha cambiado radicalmente con la creación en el vigente Código del subtipo agravado del art. 180-2, porque caso de coparticipación de los intervinientes en el doble concepto de autores materiales de sus propios actos, y autores por cooperación de los actos de los otros partícipes, la posterior aplicación en las dos modalidades de autoría, del subtipo agravado de actuación en grupo incidiría directamente sobre una misma situación -pluralidad delictiva- que se valoraría penalmente de forma sucesiva dos veces, en cada copartícipe, lo que se traduciría en la calificación del hecho como constitutivo de dos delitos de agresión sexual, uno como autor natural y otro como autor por cooperación, pero ambos cualificados por el subtipo de actuación conjunta de dos o más personas. Esta es, precisamente, la calificación que recoge la sentencia que condena al recurrente como autor de dos delitos de agresión sexual del art. 179 y del art. 180-2º, imponiendo por cada uno, pena de doce años de prisión. Tal calificación se estima vulneradora del principio "non bis in idem" por cuanto la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación en conjunta en grupo que describe el subtipo agravado.
Por ello, en casos como el presente en el que existe una cooperación necesaria a las agresiones concertadas, cada persona debe responder de su propia agresión sexual y la de aquellos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en e l núm. 2 del art. 180 por la incompatibilidad expuesta, que por las mismas razones debe extenderse a la calificación de autor material, con la consecuencia de quedar, en la práctica, muy reducido el ámbito de aplicación de tal modalidad agravada en casos de doble autoría material y por cooperación necesaria. La conclusión de cuanto se ha razonado, es la de estimar improcedente por vulnerador del principio "non bis in idem", la aplicación del subtipo agravado de actuación en grupo previsto en el art. 180-2º del Código Penal, debiendo calificarse las dos agresiones sexuales por las que ha sido condenado el recurrente como constitutivas del tipo básico del art. 179 del Código Penal.
En segunda etapa, de seguimiento más común por el Tribunal Supremo, el subtipo al que nos estamos refiriendo, acabó de aplicarse a supuestos en que concurrían en el hecho delictivo un solo autor y un partícipe, siendo que en estos casos la cualificación alcanzaría solo al autor. Ejemplo de lo anterior es la Sentencia de 20 de marzo de 2012. Aquí la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Elche) condena al procesado en esta causa Adrian como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, con la concurrencia del subtipo agravado de actuación conjunta de dos o más personas, así como cooperador necesario de dos delitos de violación, ya definidos.. El Supremo casa la sentencia y condena al acusado Adrian como autor de un delito de agresión sexual y como cooperador necesario de dos delitos de agresión sexual ya definidos, a la pena de trece años, seis meses y un día de prisión por cada uno de ellos, al entender que debía apreciarse la concurrencia de las agravaciones previstas en el artículo 180.1.1 ª y 2ª en relación con el artículo 179 y 180.2, todos del Código Penal y, en consecuencia, condenar al acusado Adrian como autor de un delito de agresión sexual y como cooperador necesario de dos delitos de agresión sexual ya definidos. Y todo ello porque en este caso el alto Tribunal entiende que el artículo 180.1.2ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas; en los casos de aportaciones de terceros a la ejecución, que deberían ser considerados cooperadores necesarios o cómplices, no se aprecian razones para excluir la agravación, al concurrir todas las que las que justifican su existencia. Sin embargo, añade el Tribunal, “no es posible la aplicación de esta agravación en todos los casos en los que se aprecie una ejecución por actuación conjunta de dos personas, ya que su estimación puede ser vulneradora del principio «"non bis in idem"» cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado. Esta limitación solo es aplicable respecto del cooperador que, al realizar su aportación, viene a dar lugar al mismo tiempo al requisito fáctico del supuesto agravado. Es decir, cuando solo pueda apreciarse la actuación conjunta tras su aportación y, precisamente, a causa de ella.
En principio, es posible la cooperación a un hecho de otro, cometido individualmente por éste, de tal manera que el cooperador, al mismo tiempo que hace su aportación integraría la actuación conjunta, de modo que se valoraría su aportación en dos ocasiones sucesivas. Y también es posible la cooperación al hecho cometido por el autor ya en acción conjunta con otros, sean también autores o sean cooperadores. Es decir, que el hecho ya se cometería en actuación conjunta con independencia de la participación del cooperador. Si éste conoce esa circunstancia, nada impediría la aplicación de la agravación en ese caso, pues cuando hace su aportación el hecho, éste ya se cometía en actuación conjunta, independientemente de que él participara o no.
La limitación solo opera, por lo tanto, cuando se trate de dos personas, una que actúa como autor y otra que lo hace como cooperador, resultando aplicable al primero y no al segundo; y ello como consecuencia de la prohibición general de doble valoración, y no a causa de la inexistencia de la actuación conjunta, que efectivamente existe, desde el momento en que varias personas (dos o más) concurren e intervienen en la ejecución del hecho. En el caso, con independencia de que la actuación del acusado, pudiera considerarse constitutiva de autoría o de cooperación, en realidad, en los dos episodios respecto de los que es condenado como cooperador, la intervención se produce en relación con la participación simultánea de otras tres personas, lo que permite concluir que todos ellos actúan conjuntamente. En los dos casos apreciados como de cooperación, el acusado no configura la actuación conjunta al mismo tiempo y con la misma aportación que supone su cooperación al hecho, sino que cuando realiza su colaboración, el hecho ya presentaba como característica su comisión en actuación conjunta de dos o más personas. Es decir, que la actuación conjunta que da lugar a la agravación ya era apreciable con independencia de la aportación del acusado, que de esa forma coopera a la ejecución de un hecho ya agravado. Nada impide, pues, la aplicación de la agravación en estos casos”.
En un tercer estadío, y en relación estrecha con la vertiente anterior, existe una variante en aquellos casos en que concurren un autor y varios participes, relavándose en el rol o sin relevación, a los que nunca alcanzaría la cualificación al estar definidos como cooperadores necesarios de la conducta nuclear de otro. Cuando existe una cooperación necesaria en agresiones concertadas, cada sujeto responde de su propia agresión sexual y de la que hubiese cooperado, si bien en esta última sin la concurrencia del subtipo agravado de actuación en grupo. Sentencia Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, el cual de una manera clara y concisa establece que “Volviendo a los preceptos jurídicos que hemos manejado con el anterior recurrente, nos encontramos sin duda ante un delito del artículo 178 del Código Penal con una pena básica entre uno y cuatro años. Más problemática se plantea la interpretación de la circunstancia específica 2ª del artículo 180 del Código Penal, cuando los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas que no sólo no excluye sino que supone, en muchos casos, la posibilidad de que alguno o algunos hayan sido cooperadores necesarios. Si generalizamos la compatibilidad de la agresión múltiple como agravante específica con la condición de cooperador necesario, nos situamos en un terreno próximo a la doble incriminación de una sola conducta. Creemos que se debe distinguir los supuestos en que actúan dos personas, en los que es diáfana la labor de auxilio y cooperación, como requisito imprescindible para configurar la autoría como cooperador necesario que exige la concurrencia de dos personas con diversos papeles en la realización de la acción delictiva. Esta específica limitación da autonomía a la cooperación distinguiéndola del concepto de grupo que es el que quiere agravar el legislador. Por ello, no cabe, sin vulneran el ne bis in idem, aplicar la circunstancia 2ª del artículo 180 del Código Penal”.
Por último, una cuarta etapa nacida al amparo de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2009. En esta resolución el Tribunal concede la condición de coautor en quien realiza el elemento típico de la violencia o intimidación, alcanzándole la cualificación, pero sin embargo para sucesivos accesos carnales, de los diferentes coautores integrarían un solo delito continuado de violación. El Tribunal Supremo, tras analizar la sentencia recurrida, la cual excluía la continuidad en las plurales responsabilidades penales imputadas al recurrente en línea con una abundante doctrina jurisprudencial que rechaza la aplicación de la regla de determinación de la pena del artículo 74 del Código Penal cuando a un sujeto se le imputan comportamientos a título de autoría material del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal y otros a título de participación en hecho ajeno colaborando con aportaciones necesarias, concluye de esta manera “En la sentencia se califica la conducta del recurrente como autor de un delito de violación y como cooperador necesario de otro, ambos con la agravación del artículo 180.1.2ª del Código Penal. El delito de violación del que es autor lo comete en primer lugar mediante la violencia e intimidación desarrollada por él mismo, con la presencia y el silencio de los otros dos, pero lo continúa con posterioridad en unidad de acción aprovechando la presencia y la actuación de quienes son considerados en la sentencia cooperadores necesarios, aunque se refiera a la situación como un supuesto de actuación conjunta, en la que iniciada la intimidación por el recurrente, es admitida y aprovechada por los otros dos para mantener relaciones sexuales con penetración vaginal con la víctima, turnándose los tres sucesivamente, de manera que todos ellos refuerzan con su actuación la situación de intimidación iniciada por el recurrente, convirtiéndose así en colaboradores de cada una de las violaciones cometidas por cada uno de los demás. Aun cuando la descripción de los hechos permitiría considerar a todos ellos autores de todos los delitos por la realización conjunta de todos y cada uno de los hechos, la condena del coacusado como cooperador necesario no impide valorar que el recurrente ejecutó el hecho en actuación conjunta con los otros dos, por lo que nada impide la aplicación de la agravación del artículo 180.1.2ª.”
El Tribunal Supremo, concluye, con el objeto de poder aplicar la continuidad delictiva, en base a que el delito de violación tipifica una actuación compleja ya que junto al contacto sexual debe concurrir la violencia o intimidación sobre la víctima, y tan autor del número primero puede considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como al que ejecuta el contacto sexual, sea éste el coito u otro de los descritos en el artículo 179 del Código Penal, ya que la actuación por la que sujeto contribuye con su violencia, incluso con su intimidante presencia, a anular cualquier resistencia posible de la víctima de la agresión sexual, debe considerarse de verdadera autoría del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal. No es ineludible la consideración de sus comportamientos bajo la norma de determinación de la pena del apartado primero del artículo 74 del Código Penal, ya que existe identidad de ocasión, proximidad temporal y espacial e identidad de sujeto pasivo, por lo que cabe tener por cumplidas las exigencias previstas en el apartado 3 del artículo 74 del Código Penal. A los efectos del artículo 74 del Código Penal, cabe considerar que la realización de una pluralidad de acciones puede ser penada como delito continuado, si concurren los demás presupuestos -aprovechamiento de idéntica ocasión e infracción de preceptos de semejante naturaleza-, entre los que ya no es ineludible la unidad de plan y, con él, de sujeto que lo urde. Las acciones de realizar el acceso sexual violento y la de posibilitar, con contribuciones necesarias, el acceso sexual por otro, respecto de la misma víctima, son conductas que se califican como autoría la primera y se considera autoría, por el párrafo segundo artículo 28 del Código Penal la segunda, del idéntico delito de agresión sexual, elementos suficientes para estimar la consideración unitaria del artículo 74 del Código Penal.
Consideración final
Para concluir, hay que hacer referencia a la importante sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2014. En esta resolución y en referencia al tema que nos ocupa, el órgano judicial, en cuanto a las posibilidades de aplicación del artículo 74, apartado primero, del Código Penal, dice que ha de concurrir, en primer término, identidad de ocasión, proximidad temporal y espacial e identidad de sujeto pasivo; el problema podría venir de la diversa manera en que cada uno de los autores cometen el hecho del que deriva su responsabilidad penal. En reiteración con lo dicho ut supra, el Supremo advierte que la agravación prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, teniendo en cuenta que no es sinónimo de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28, ya que esta se refiere a que todos los que intervienen en el hecho, lo realizan en la forma antes expuesta al hablar de la coautoría, todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede aplicarse no solo a los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos.
Concluyendo, el Tribunal Supremo, se decanta por la segunda línea jurisprudencial relativa a la comisión de uno o varios delitos continuados, tantos como autores concurran a la violación múltiple, que es más acorde con esa propia naturaleza múltiple del delito cometido, la facilidad calificativa y el principio de proporcionalidad. El delito continuado requiere unidad de sujeto activo, y esa unidad existe para cada uno de los autores, es decir, cada uno de ellos será autor único de un delito continuado de violación. Uno, porque intimida y otro porque accede carnalmente, ambos conjugan el verbo nuclear del tipo, ambos son autores del número 1º del art. 28 del Código Penal, no siendo un problema insuperable considerar que uno es autor y otro partícipe a título de cooperador necesario, puesto que a todos ellos considera autores el Código Penal, y desde luego que lo serán a los efectos de aplicar el art. 74 que su aplicación supone una pena más favorable para ellos. Que exista un episodio de violencia o intimidación no es tampoco obstáculo, pues el art. 74 para los casos de delitos contra el honor y contra la libertad sexual permite a los Tribunales la posibilidad de aplicar ese concurso delictivo de características especiales, existe una pluralidad de delitos en una misma ocasión espacio-temporal, lo que está fuera de toda duda en los casos de agresiones conjuntas.
Recalca el Tribunal Supremo en la citada sentencia, que esta solución ofrece una mayor facilidad de calificación jurídica, ya que cuando se acude al resorte de considerar como delitos autónomos cada uno de los accesos (bucal, anal o vaginal), construyendo dos delitos, uno para el autor material -el que accede- y otro por cooperación necesaria -el que intimida-, para seguidamente cambiarse los papeles, la jurisprudencia exige que la agravante de actuación conjunta no se valore en el partícipe pues viene requerida ya por su posición intimidatoria acompañando al autor material. Cuando se cambian las posiciones, la construcción jurídica es la contraria. Sin embargo, al aplicar el delito continuado, uno por cada uno de los partícipes, esta agravación entra en juego sin ninguna dificultad en el concurso, de manera que procede la imposición de la pena agravada en este sentido.
Desde un plano de proporcionalidad de la respuesta punitiva, está fuera de toda duda que la concurrencia de al menos dos delitos impone dos penas tan abultadas que necesariamente reclamarán la aplicación de las limitaciones penológicas del art. 76, llegando ordinariamente a imponerse un máximo de veinte años de prisión.
Es por ello que debe estimarse en estos casos de agresiones sexuales conjuntas que los hechos han de ser calificados ordinariamente como un delito de agresión sexual de carácter continuado, de los arts. 74, 179, y 180.1.2ª, esto es, cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La pena se sitúa en un arco de entre 12 y 15 años de prisión, con las accesorias legales.
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