En todo contrato, negocio jurídico entre partes, hay una serie de requisitos sin cuyo cumplimiento los efectos del mismo se dan por no producidos, como si nunca hubiera existido, por entenderse que la voluntad de una de ellas ha sido viciada, y como veremos no sólo en la forma de consentir sino en el contenido, dos de sus elementos esenciales. Existe una extensa legislación al respecto de este tipo de productos financieros, tanto a nivel nacional como comunitario, que Bankia incumplió dolosamente, y que forzó a la otra parte, sus clientes, a contratar algo que no sabían en qué consistía.
Sin pretender ser exhaustivo, a nivel comunitario, la correcta comercialización de productos financieros se basa en la Directiva de Mercados de instrumentos financieros y servicios de inversión, que regula la obligación de cumplir con deberes específicos de información en la comercialización de este tipo de productos, que refuerza la protección de los clientes frente a los operadores (deshonestos) y la transparencia con la que éstos deben de operar, y que especifica los necesarios criterios de evaluación relativos a la adquisición de producto financiero. Esta norma trata de verificar la idoneidad del cliente que se va a convertir en accionista y la solidez financiera de la adquisición, y para ello instaura la obligación de transparencia antes de la negociación (prenegociación) e impone a los operadores, entre otras obligaciones, indicar a sus clientes los precios a los que estén dispuestos a comprar o vender las acciones a adquirir.
Este claro incumplimiento de los deberes de información y correcto y veraz asesoramiento a nivel nacional se ha centrado en la violación de la letra y el espíritu de determinadas leyes. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, señala que se deberán de respetar determinadas normas de conducta, entre ellas, la clasificación de sus clientes en profesionales y minoristas, comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y potenciales clientes, e informarles con total imparcialidad, claridad y sin engaño acerca de los instrumentos financieros y estrategias de inversión, incluyendo las orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a dichos productos, “de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa”. En este mismo sentido habla el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Ya nadie duda, si es que alguna vez alguien lo hizo, del escándalo y vergüenza nacional que supuso la comercialización de la salida a Bolsa de Bankia. No voy a entrar en la inexcusable importancia que tiene el principio de la imagen fiel de la empresa en su normal funcionamiento, y de ésta en el mercado. Si no que la falsedad de la situación económica y financiera de la entidad, la mala fe en la venta de sus acciones y el abuso de la entidad hacia sus clientes, hizo de la falta de un análisis correcto de la situación financiera de la entidad emisora, de la falta de una evaluación honesta de la conveniencia y de la idoneidad de los conocimientos y experiencia financieras de esos clientes y que sin duda les llevó a emitir un juicio equivocado para el correcto consentimiento en la perfección del contrato, por no tener la información debida de las características y riesgos de lo que accedían a comprar, el mayor engaño masivo que se recuerda en la banca de este país.
Actualmente la posibilidad de acudir a la vía de la nulidad de estos contratos por vicio en el consentimiento, y la sensibilidad mostrada por los tribunales a la hora de darles la razón a los accionistas, está obligando a Bankia a considerar como contingencias legales dichas reclamaciones, que afrontará "para compensar a los accionistas que se vieron afectados por la salida a Bolsa", en palabras del ministro Guindos en sede parlamentaria.
Los procesos judiciales
Lo que ahora han puesto en evidencia los peritos del Banco de España, no es, desde luego, ni nada nuevo, ni nada que no fuera ya conocido. Las cuentas de Bankia en su salida a bolsa no eran reales, habían sido maquilladas. Por ese mismo motivo algunos de los despachos de abogados que formularon las primeras demandas en materia de preferentes, ya habían incluido en ellas la pretensión de anulación de la adquisición de acciones, cuando al mismo cliente se le habían colocado también estos productos. A menudo la entidad vendió sus flamantes acciones a las mismas personas a las que antes había engañado con las preferentes. Como en éstas -las preferentes- el atractivo de las acciones se basaba en la propia solvencia financiera, aparente, del banco emisor, la cual resultó luego que era un fiasco. Era solo cuestión de tiempo el que los tribunales terminaran reconociendo esta evidencia y la respuesta ha venido dada, primero, por varias resoluciones de distintos juzgados de primera instancia, desde el pasado verano (las más sonadas de Madrid y de Mataró). Más recientemente, las Audiencias Provinciales también están acogiendo ya esas mismas pretensiones de anulación de la suscripción de acciones, ejercitadas en la vía civil.
Ante la imposibilidad de negar la evidencia, la postura del banco en el plano procesal ha venido siendo la de oponer la llamada “prejudicialidad penal”, por la pendencia del proceso abierto en la Audiencia Nacional frente a la directiva del banco. El propósito es el de paralizar el aluvión de procesos civiles que, desde mucho antes del informe de los auditores del Banco de España, ya sabían en la asesoría jurídica del banco que se les iba a venir encima; o muy despistado estaban si no era así. Sin embargo mediante un muy sonado y celebrado Auto de la Audiencia Provincial de Valencia –a la sazón, la del domicilio social de la entidad matriz del nuevo banco– ya se cortó de raíz ese dilatorio atajo, desde hace unos meses, aunque a falta de mejores argumentos los abogados de la entidad todavía lo siguen esgrimiendo, aunque con muy poca fe, desde luego.
Tampoco les va a valer ya a los defensores del banco el argumento de la “caducidad” de la acción. Conforme al Código civil el plazo para anular un contrato es de cuatro años, pero el Tribunal Supremo, con clara sensibilidad social en este caso, ha flexibilizado el requisito, estableciendo una doctrina para el ámbito de las preferentes conforme a la cual dicho plazo sólo empieza a contar desde que el banco dejó de retribuirlas. El mismo criterio acaba de recogerlo la Audiencia Provincial de Madrid en otra esclarecedora sentencia que se nos ha notificado hace unos días.
Ese argumento de la caducidad ya lo tenían sin duda en su arsenal los abogados de Bankia, para esgrimirlo frente a cualquiera demanda sobre nulidad de acciones que se presentase después del verano de 2015, es decir, transcurridos cuatro años desde la oferta pública de acciones. Mal pronóstico se les vaticina también ahora para ese alegato defensivo, conforme a la jurisprudencia asentada.
Gracias estos procesos judiciales también se ha visto ampliado enormemente el perfil de los demandantes. Al incalificable “arbitraje” pergeñado con la connivencia de las autoridades para enmascarar el fiasco de las preferentes, en teoría eran todos los llamados, pero en realidad fueron pocos los elegidos. Ancianos, personas sin formación, sin ninguna experiencia inversora y discapacitados “se beneficiaron” principalmente de tan peculiar proceso –no tanto como los que acudieron a la vía judicial, recomendada por los expertos desde el principio–. Pero los fieles cancerberos de la entidad a los que ésta les puso a vigilar la puerta del arbitraje –los mismos “expertos independientes” que antes habían asesorado al banco y hasta le han defendido en juicio– dejaron fuera a miles de afectados, ancianos o no, por haber invertido mil euros más de los cicateros diez mil que se puso como límite virtual a este mal llamado arbitraje. Por no hablar de los miles y miles de afectados que ni se plantearon el intentarlo, por edad, estudios o cualquier otra circunstancia de las que de forma absolutamente discriminatoria se impusieron para ese “pasa o no pasa”. Escandalosa, bochornosa y hasta inconstitucional, sostuvimos algunos que era esa pantomima de proceso arbitral, que más que tal fue un enjuague y un apaño para esconder las vergüenzas de los políticos y para sacar de las calles a los que más ruido hacían en sus manifestaciones (los de menos recursos y los proporcionalmente más numerosos y perjudicados, sin duda).
De nuevo en esto también han tenido que ser los tribunales ordinarios los que democratizasen el asunto e impartieran una verdadera Justicia, con mayúsculas, no arreglos y parches en interés de los que causaron el desaguisado y no de los perjudicados. Ahora resulta ser que el perfil del inversor también ha pasado a un segundo plano. Como ya hemos dicho tanto las preferentes como las acciones, aunque son productos financieros diversos, sí que comparten un elemento como es el de tener ligada su rentabilidad a la propia marcha económica de la entidad emisora. Como vaticinaron años atrás varias empresas de rating, incluso en medio del proceso de comercialización masiva de estos productos, las cuentas no eran como pintaban. La inversión no resultaba recomendable para los no expertos y las entidades financieras lo sabían, pero solo miraban por su propio interés. Así lo dicen también ahora innumerables sentencias judiciales firmes.
La cosa es que con la misma técnica comercial, abusiva y falsaria, con la que se colocaron las preferentes, se engatusó después con las acciones tanto a los propios clientes de la entidad, muchos ya “preferentistas”, como a todo tipo de personas, familiarizadas o no con el mundo de las finanzas. Incluso a los propios empleados del banco. Todo iba bien e iba a ir mejor. Pero les vendieron un coche sin motor y la dirección del banco también lo sabía o cuanto menos, debía saberlo. Así lo están reconociendo ya los tribunales. Una recientísima sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que también se nos acaba de notificar, ordena la devolución del dinero de las acciones a un empresario jubilado al que el banco le había colocado diversos productos inadecuados (preferentes, deuda subordinada y acciones). Ahora recuperará todo su dinero y los intereses desde la fecha de suscripción de cada uno de esos productos, incluidas las acciones. Más de dos millones de euros. Ahí es nada.
Se amplía por tanto el espectro de los reclamantes, del objeto de la reclamación y de su cuantía. Cualquiera que adquiriese acciones, sea cual sea su perfil, incluso avezado en materia de inversión y por cuantiosa que ésta fuera además, tiene expedita la vía judicial. Nos consta que asesores fiscales, empleados de banca y hasta notarios están preparando ya sus demandas.
Y ahora ya sí que, más que un aluvión, el verdadero tsunami de demandas va a ser imparable. Por ello y porque afortunadamente la situación económica general tampoco es ya la misma que cuando el escándalo de las preferentes parecía que iba a hacer tambalear la propia viabilidad de Bankia, ésta ya se ha quitado la careta y directamente, junto con el FROB, anuncian que asumirán el roto de las acciones. Tan es así que lo tienen provisionado en sus cuentas.
No es una mala noticia para los perjudicados, porque parece que los culpables se dan ya por vencidos en este tema. Pero no se dan por muertos. Van a seguir peleando, porque aunque las cifras se provisionen y hasta se tengan ya por amortizadas, con cargo a beneficios –somos los primeros en alegrarnos de que un banco que ahora es de todos, tenga rendimientos– sin embargo nadie ha hablado de conformarse con perder, de allanarse a las demandas o de pagar sin necesidad siquiera de que haya un pleito. De momento eso no es lo que se contempla, sino todo lo contrario. Los que sí que están muertos y no precisamente en un sentido figurado, son muchos de los que en su día adquirieron acciones, como también se han quedado en el camino numerosos preferentistas, aunque ello sólo sea por ley natural, dada la edad de la mayoría de los perjudicados. En otros casos ha sido por el disgusto; y no hablamos retóricamente, es una realidad contrastada.
Es muy probable que en pocos supuestos sean los herederos de los caídos en esta batalla los que lleguen a reclamar, ni que sepan siquiera que pueden hacerlo. Eso engrosará la cuenta de resultados de la entidad, pero ahora que ya no es una Caja de Ahorros, no creemos que destine tan indigno saldo a obras sociales. “Gana la Banca” y no nos parece mal que así sea cuando es fruto de su negocio lícito, no por virtud de la desgracia ajena. Cuestión de Justicia.
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