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El autor analiza aquellas medidas societarias paliativas que, en su criterio, no estarían incluidas en el Real Decreto Legislativo 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la administración de justicia

Disolución por pérdidas en tiempos de coronavirus

Tribuna Barcelona

El Real Decreto Legislativo 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la administración de justicia (el “RDL”), ha introducido, entre otras, una medida cuyo fin es evitar que las sociedades de capital entren en causa de disolución como consecuencia de las pérdidas que sufran durante el estado de alarma y que, previsiblemente, seguirán sufriendo cuando cese este y empiece la recuperación de la actividad. Pero el RDL ha olvidado otras medidas societarias paliativas.

El RDL y la suspensión de la causa de disolución por pérdidas

El RDL establece que, a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social – prevista en la Ley de Sociedades de Capital (artículo 363.1, e) – no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores (o podrá solicitarse por cualquier socio) en el plazo de 2 meses a contar desde el cierre del ejercicio, la celebración de junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente. Lo dispuesto anteriormente, continúa el RDL, se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el RDL. Esta medida sólo se aplica a las sociedades de capital, es decir, a la sociedad limitada, la sociedad anónima, ya sea cotizada o no, y a la (poco utilizada) sociedad comanditaria por acciones.

Tal como suele ser habitual en las medidas urgentes que se han dictado en los últimos meses del estado de alarma, la redacción es poco precisa. Por ejemplo, cuando dice “el presente ejercicio 2020” parece referirse al ejercicio social que se cierra a 31 de diciembre de 2020, pero no menciona cómo deben computarse las pérdidas – a los efectos de esta medida del RDL – de aquellos ejercicios sociales que se iniciaron en 2019 pero que concluirán en algún momento de 2020 (incluso si se cerraron antes de verse afectados por el estado de alarma) o, asimismo, de aquellos que se inicien en 2020 y que finalicen en el próximo.

La interpretación más razonable sería aquella que considere que no se tendrán en cuenta para la citada causa de disolución aquellas pérdidas de los ejercicios que finalicen durante 2020, y, por el contrario, sí se tendrán en cuenta para dicha causa las de aquellos ejercicios que se inicien este año pero que concluyan en 2021.

De igual manera, cuando se refiere el RDL al resultado del ejercicio 2021 para determinar si procede o no la causa de disolución por pérdidas, la lógica nos llevaría a entender que se refiere a los ejercicios que cierren en cualquier fecha de 2021 y no sólo al final de este.

La mecánica de la medida del RDL (recogida en su artículo 18) consiste en despreciar, al menos de momento, el resultado negativo del ejercicio que concluya en 2020 para calcular si aplica el supuesto previsto en el ya citado artículo 363.1 e) de la Ley de Sociedades de Capital.  Así el cálculo permitiría llegar, en ocasiones, hasta bien entrado el ejercicio 2022, cuando se conocerá el resultado del ejercicio concluido en 2021, para saber si la sociedad está nuevamente en causa de disolución por pérdidas.

Ahora bien, según como se lea el redactado del artículo 18 del RDL (poco depurado y nada preciso) que establece dicha medida paliativa, podemos llegar a dos conclusiones distintas, según cómo se interprete la frase que literalmente dispone “si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social […]”.  La primera, sería entender que es preciso que el resultado de 2021 sea negativo y existan pérdidas que lleven a tal patrimonio neto minorado, con independencia de que existan pérdidas que se arrastren desde antes, es decir, las acumuladas hasta 2019, pero exceptuando las de 2020 que – por decreto – parece que han desaparecido a estos efectos, ya que el precepto es taxativo: “no se tomarán en consideración”.

La segunda, es que se tenga que esperar a concluir el ejercicio 2021 para ver si, con su resultado más las pérdidas hasta entonces acumuladas, incluyendo las de 2020, el patrimonio neto ha quedado reducido en la cuantía apuntada.  Esta interpretación sería la más razonable, en la medida en que el RDL pretende solo dar algo de tiempo a la sociedad para recuperarse y compensar con los beneficios esperados en 2021 las pérdidas generadas durante 2020.

En cualquier caso, conviene tener muy presente que, durante 2020, las sociedades que hayan acumulado pérdidas durante los ejercicios anteriores (es decir 2019 y los precedentes) y tengan un patrimonio neto inferior al 50% de su capital social, sí estarán en incursas en causa de disolución y no gozarán de la protección del RDL.

También es necesario traer a colación estos efectos que otra norma reciente, el RDL 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19, preveía que, en caso de que antes de la declaración del estado de alarma (es decir, antes del 14 de marzo) y durante su vigencia, la sociedad estuviera en causa legal o estatutaria de disolución (cualquiera que fuese esta), quedaba en suspenso el plazo legal, hasta que finalice dicho estado de alarma, para que el órgano de administración convoque la junta general que deba adoptar el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto superarla. Si la causa hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas durante dicho periodo.  Se debe recordar que, de acuerdo con lo previsto también en el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, también ha quedado suspendida la obligación de formular las cuentas anuales cuya formulación debía tener lugar durante el estado de alarma, hasta que finalice este, reanudándose el plazo de formulación por 3 meses desde dicho momento, por lo que puede entenderse que, si dicho órgano no ha tenido constancia con anterioridad de la situación, sólo se conocerá la causa de disolución una vez formuladas las cuentas tras el estado de alarma.

Finalmente, se deber resaltar que, sin perjuicio de todo lo anterior, si la sociedad estuviera en situación de insolvencia, los administradores deberían solicitar, sin demora, la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en el propio RDL en las medidas concursales aprobadas a tal efecto, a fin de no incurrir en responsabilidad ni responder de las deudas sociales contraídas desde entonces.

 Las medidas que no contempla el RDL

El gobierno, en su papel de legislador, podría haber aprovechado la ocasión para incluir en el RDL otras medidas favorecedoras de la continuidad empresarial, como han hecho otros países de nuestro entorno cercano, como es el caso de Italia.

En concreto, podría haber previsto que la financiación que los socios y otras personas relacionadas con la sociedad (en el sentido del artículo 93 de la Ley Concursal o del 281,5º del nuevo Texto Refundido de dicha ley que entrará en vigor el 1 de septiembre próximo) hubiesen otorgado a la sociedad durante el estado de alarma y durante el resto de 2020, no quedasen subordinados en caso de concurso de acreedores, otorgando a dicha financiación el mismo rango que el de facilitada por otros financiadores no vinculados, excepto cuando tal subordinación hubiese sido pactada expresamente en un acuerdo de refinanciación.

También podría haber considerado flexibilizar la conversión de los préstamos participativos otorgados a partir del 14 de marzo, sobre los que el RDL desgraciadamente ha guardado silencio, y, en especial, extender la posibilidad de utilizar como balance de fusión, escisión o de reducción de capital por pérdidas el del último ejercicio (principalmente, el de aquel cerrado a 31 de diciembre de 2019) aunque tuviera una antigüedad de más de 6 meses en el momento de la aprobación de la modificación estructural o de la reducción de capital.  Este silencio llevará a que muchas fusiones, escisiones o reducciones de capital no se puedan ejecutar dado el retraso en los plazos de formulación, revisión por auditores y aprobación. Pero aún hay algo de tiempo para enmendar el error.