Efectos sobre las cantidades entregadas a cuenta en la compra sobre plano en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos

Cuando se incumple por el vendedor el plazo pactado para la entrega d...

Cuando se incumple por el vendedor el plazo pactado para la entrega de la vivienda y el comprador ha entregado anticipadamente cantidades a cuenta del precio, la ley de 27 junio 1968 le da dos opciones, conceder al cedente prórroga o rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta (aseguradas o afianzadas en la forma prevista en la ley), por tanto la resolución por incumplimiento nunca puede ser automática, requiere primero el incumplimiento y luego el ejercicio de su opción por el comprador.

El incumplimiento que hace nacer la opción está definido en la ley de 1968, por un lado en el art. 3 la ley de 1968, u0022expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda...u0022, mientras que el art. 4 prevé que las garantías dispuestas a la ley se cancelen después de expedir la cédula de habitabilidad y acreditar la entrega de la vivienda. Si se discute en juicio probablemente se considerará cumplida la obligación del vendedor desde la entrega de la vivienda, aunque tenga defectos accesorios.

La opción se ejercita mediante una manifestación de voluntad recepticia, que exige la capacidad de obrar necesaria para disponer de bienes inmuebles y se rige por la regla del art. 1262 CC en cuanto a momento y lugar de ejercicio de la opción.

En la actual situación de crisis económica y especialmente inmobiliaria los problemas de la compra de viviendas en construcción y del pago adelantado del precio, son de variación del precio y falta de solvencia de las partes. En los edificios financiados en parte con un préstamo hipotecario es habitual que, llegado el momento de la entrega de la vivienda, el acreedor hipotecario se niegue a la subrogación del adquirente en la deuda y que este carezca de dinero para el pago y no tenga posibilidad de financiarlo. También es normal que la construcción no termine por falta de fondos. Por otro lado esta situación ha abaratado las viviendas, por lo que al comprador puede no interesarle ya la compra.

En la ley de 1968, además de la opción de que se ha tratado, se estableció un sistema de garantías, imponiendo al vendedor que recibía cantidades a cuenta la contratación de un seguro o de un aval bancario para garantizar la devolución en caso de incumplimiento. La ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la edificación, no derogó aquella ley, sino que en su disposición adicional 1ª, regula la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, diciendo expresamente que se cubrirá forma análoga a lo dispuesto en aquella ley, pero extendiendo la garantía de devolución de las cantidades, con el interés legal vigente en cada momento, a la promoción de toda clase de viviendas y a todas las formas de adelanto del pago.

Cuando se produce el incumplimiento es desgraciadamente habitual la insolvencia del vendedor, por lo que la principal cuestión relevante respecto a él es la calificación de su deuda dentro del concurso de acreedores, que no es especialmente favorable pues no hay motivo para ello, por tanto lo que importa es la subsistencia de la garantía mediante contrato de seguro o el aval bancario.

Si al llegar la fecha de entrega sin que se produzca el comprador opta por la devolución de las cantidades entregadas y sus intereses, nace su derecho al cobro bien al deudor principal bien al fiador solidario y, en el caso del seguro, se produce el siniestro previsto y nace el derecho al cobro de la cantidad asegurada.

Si el comprador opta por conceder una prórroga, puede perder la garantía si no interviene el avalista o el asegurador, ya que en el caso del seguro se produce una agravación del riesgo (art. 11 y 12 de la ley de contrato de seguro) y en el de la fianza una prórroga no consentida por el fiador (ar. 1851 CC).

Por último son habituales en los tribunales las cuestiones que se plantean sobre el nacimiento y subsistencia de la garantía, en el que la aseguradora o la avalista oponen al comprador las acciones derivadas de su relación con el perceptor de las cantidades cuya devolución se garantiza, sin embargo quedan fuera del ámbito de la pregunta formulada.

Los artículos de referencia no establecen distinción alguna y sólo...

Los artículos de referencia no establecen distinción alguna y sólo hacen alusión al incumplimiento del plazo, bien de inicio y entrega del inmueble, o bien de la cédula de habitabilidad, lo que termina significando lo mismo que es la imposibilidad de disponer y usar de ese inmueble adquirido.

Ahora bien, como en casi todas las situaciones cotidianas, creo que ésta debe estar tamizada por una serie de circunstancias que pueden poder de manifiesto la absoluta falta de concurrencia de la voluntad o del hacer de la parte incumplidora de ese plazo, y que acreditado ello, podría conllevar la inaplicación de esos preceptos, como por ejemplo si el retraso en la entrega de la obra lo es por mejoras o cambios en el piso concreto del particular que implican el conocimiento y la aquiescencia del mismo en esa dilación. O incluso en los supuestos de causa mayor o caso fortuito como una situación meteorológica imprevista que al estar la obra en sus primeras fases produce daños esenciales que requieren una intervención de una cierta cuantificación, y que han conllevado un retraso no imputable a la voluntad del constructor o promotor.

Pero siempre, tomando como referencia, a mi criterio, que ello debe serlo por causas excepcionales y no por cualquier motivo o circunstancia. Recordemos que el cedente es el que viene imponiendo esos plazos de una forma exclusiva y sin que respondan a una negociación previa en igualdad de condiciones entre los contratantes. Debe tratarse de cuestiones, en primer lugar, ajenas a la intervención del obligado a la entrega o de aquellos que dependan del mismo, como el promotor con respecto al constructor o de éste con arreglo a las distintas subcontratas que haya formalizado. En segundo lugar, que sean cuestiones no previsibles cuando se formalizó ese contrato con los plazos establecidos y aceptados en el mismo. Tercero, que no le sean atribuibles al comprador, o que no haya contado con el beneplácito o conocimiento del mismo. Y, finalmente, que el retraso sea de una cierta entidad como para entender frustradas o postergadas de una forma significativa las expectativas del cesionario, ya que no podemos estar a retrasos no relevantes que convertirían esos preceptos en supuestos de un cierto abuso de derecho cuando lo que mueve al cesionario es su deseo de no cumplir el contrato y no una compensación por el incumplimiento de la otra parte.

La moderna jurisprudencia señala que no es precisa, a efectos resol...

La moderna jurisprudencia señala que no es precisa, a efectos resolutivos, la presencia de una pertinaz y continuada conducta obstativa al cumplimiento sino que, antes bien, basta que el interesado en una vinculante relación obligacional, frente a la actuación del que cumple, no actúe de la misma manera sino que por el contrario desarrolle conductas de contradicción a lo establecido en el pacto negocial o de no prestación de lo debido, sin causa, razón o justificación para ello, eludiendo frontalmente los objetivos y finalidades del convenio así como las legítimas expectativas de la parte cumplidora; así las cosas, el elemento subjetivo, conformado por la conducta deliberadamente rebelde al cumplimiento, ha venido sustituido por el objetivo de la frustración del fin del contrato de manera que lo esencial para la resolución es que el incumplimiento impida la realización del fin del contrato o, lo que es lo mismo, que se malogren las legítimas expectativas y aspiraciones de la contraparte (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1993 y 22 de junio de 1995), no resultando preciso que el contratante incumplidor actúe con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento sino con conducta, no sanada por justa causa, obstativa del cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1991, 16 de mayo de 1991 y 27 de febrero de 2004, y entre las más recientes, Sentencias de 26 de noviembre de 2007 y 12 de junio de 2008).

Desde luego la resolución del negocio oneroso de que se trata no puede resultar automática. Tanto más en aquellos casos en que, dados los términos de la cuestión planteada en que se refiere un ánimo inversor, pueda venir a obstarse el carácter de consumidor del adquirente del inmueble. Esto es, retrasos no significativos respecto del plazo contractualmente previsto para el otorgamiento de escritura, y aun demoras que resulte acreditado derivan de la tramitación administrativa de licencias preceptivas para llevar a efecto aquélla, no serían supuesto hábil al propósito resolutorio del adquirente. Evidentemente, en la situación actual, y atendido el propósito liberatorio del nexo negocial que guía el proceder del demandante que atisba que no va poder atender la prestación dineraria que le incumbe si no logra aquél (a saber, el pago del resto del precio pendiente, con o sin financiación ajena) habrá de estarse a la rica casuística que se va a generar.

Por otra parte, no se olviden las siguientes cuestiones:

1. Por lo que se refiere a la intimación del comprador para la ejecución de los avales. Conforme al articulo 3 párrafo segundo de la Ley 57/1968, de 27 de julio, para ejecutar el aval será necesario acompañar documento fehaciente en el que se acredite la no iniciación de las obras o la entrega de la vivienda. Y la Orden de 29 de noviembre de 1968 impone para que el asegurador indemnice al comprador, que se haya requerido notarialmente o de otra manera indubitada al promotor, y éste no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda más sus intereses (art. 4 letra f numero 2). En este sentido, en punto a la virtualidad de esta intimación previa, es relevante la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2004.

2. Por lo que se refiere a los intereses. El rédito del 6% no es aplicación tras la irrupción normativa de la Ley de Ordenación de la Edificación. El crédito dinerario de reembolso devengará ahora el interés legal del dinero.

3. En los casos de concurso de acreedores del promotor con el que se contrató la adquisición del inmueble, después del auto de declaración de concurso sólo cabrá la resolución por decisión judicial y de prosperar la pretensión deberá dilucidarse el carácter del crédito de reembolso como crédito concursal o crédito contra la masa ex articulo 62-4 de la Ley Concursal.

Entendemos que la literalidad de los preceptos citados deben ser inte...

Entendemos que la literalidad de los preceptos citados deben ser interpretados de forma restrictiva, en el sentido de que no un mero retraso puntual en el inicio o entrega de la obra dará lugar a la resolución contractual con causa que determine la aplicación de los arts. 2 y 3 Ley 57/68. Sabemos, de todos modos, que es numerosa la jurisprudencia que viene a establecer, que hay que saber diferenciar entre la mora en el cumplimento de la obligación, y el incumplimiento propiamente dicho, sin que pueda equiparse la mora al incumplimiento del contrato. Lo que sí que puede suceder, que se ocasione una mora en el cumplimento de la obligación, que origine el correspondiente resarcimiento de daños y perjuicios, como por ejemplo, gastos de alquiler, gastos de mudanza, cuando se produce un retraso de unos meses de que tienen escasa incidencia práctica, -siempre que los mismos resulten perfectamente acreditados-, permaneciendo el contrato perfectamente en vigor. Ello daría lugar a que ese mero retraso, aunque fuera leve daría lugar a una indemnización de los daños y perjuicios, pero lejos de una causa directa e inmediata de resolución del contrato.

Como recuerda la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de febrero de 2010 nuestra jurisprudencia ha tenido la ocasión de pronunciarse manifestando que la no entrega de la vivienda en el plazo pactado, ha de configurarse como un supuesto de mora que no permite sin más la resolución del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 2002), sentido este en el que igualmente se pronuncian las sentencias de las Audiencias Provinciales, pudiendo citarse a modo de ejemplo la de 25 de octubre de 1997 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección P, con cita, entre otras, de las Sentencias del Tribunal. Supremo de 21 de septiembre de 1993, de 19 de octubre de 1993 y de 18 de febrero de 1998. Y así, más concretamente, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en su Sentencia núm. 508/2007, de 16 de mayo, nos dice: u0022Para que el deudor incurra en mora, es preciso que retarde culpablemente el cumplimiento de la obligación y no se puede atribuir mora o culpa a quién procuró cumplir la obligación contraída removiendo los obstáculos que a ello se oponían y que de no hacerlo, si existiría culpa, o negligencia que le fuere imputable, pero no cuando el retraso se deriva de un estado de hecho conocido y aceptado por igual por los dos contratantes (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1957)u0022, y continúa: u0022Con la invocación de este precepto en diferentes motivos del recurso se desconoce que la mora es la infracción de la obligación cometida por el deudor al retrasar el cumplimiento de la prestación debida, pero con posibilidad de cumplirla posteriormenteu0022.

En consecuencia, no un mero retraso temporal en el incumplimiento provoca la ejecución de este derecho. En este sentido, debe entenderse que habrá que estar a las circunstancias del caso, de tal manera que en estos supuestos es preciso provocar la prueba acerca de cuál es el estado de la obra, acerca de si está paralizada o no, y que si el retraso es notable y se percibe un retraso notable en la ejecución de la misma sí que habría que aplicar los presupuestos de los arts. 2 y 3 de la Ley 57/68. En este caso es necesario que se dé alguno de estos hechos: no comenzar las obras o no entregar la vivienda en el plazo estipulado en el contrato, o bien la falta de obtención de la cédula de habitabilidad. Lo que está claro es que si la obra no se ha iniciado y se percibe una clara imposibilidad de que la obra pueda entregarse en plazo ni la situación de crisis podrá avalar que no se ejecute esta opción del comprador, ya que no puede verse afectado por un estado general de crisis para aceptar que deba seguir pagando cantidades sin que tenga la seguridad de que la obra se le entregará, o mejor dicho, viendo que su entrega será imposible ni en plazos aproximados, visto que ni se ha iniciado. Respecto a si se ha iniciado la obra y llegada la fecha de entrega existe un retraso puntual habrá que estar a esta casuística, de forma que un mero retraso en la fecha no dará lugar a la resolución como ante hemos precisado, aunque sí a los perjuicios que se acrediten. No obstante, si transcurren unos plazos notables, como podría ser más de seis meses de la fecha pactada, en este caso se entiende un retraso más allá de las opciones antes contempladas de evitar la resolución pero transformarlo en una puntual indemnización de los daños. Lo que no podría someterse al adquirente en ningún caso es a que tenga que asumir que la crisis de la empresa le determine que tenga que asumirlo como propio, tener que seguir pagando e incluso no poder optar a la opción de recuperar las cantidades entregadas e invertirla en otro inmueble que esté terminado ya. Por ello, en estos casos sí que el retraso de un plazo concreto (que podrían ser seis meses desde la fecha de entrega) darían lugar a la ejecución de los preceptos citados en relación con el art. 1124 CC.

Con respecto a los casos en los que incluso la empresa caiga en concurso, autores como Martínez Sanz señalan que la promotora habrá de seguir teóricamente con su calendario de fechas de realización y entrega; el comprador habrá de continuar con su calendario de pagos. No obstante este principio general, el art. 61.2 LC establece la posibilidad de que la Administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado en caso de intervención, puedan solicitar la resolución del contrato si lo estimaren conveniente al interés del concurso (en ausencia de incumplimiento), por considerar que el contrato es una rémora para la masa o por entender que pueda ser previsible que se llegue a producir el incumplimiento en el futuro por parte del concursado, con consecuencias indemnizatorias más gravosas para la masa.