El ET establece en su art. 56, relativo al despido improcedente, en su apdo. 1,a) -EDL 1995/13475-, que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b de este apdo. 1 -EDL 1995/13475-, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla, una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.
La discusión respecto al salario quedó cerrada, cuando la doctrina del TS (SS. de 7 diciembre 1990 -EDJ 1990/11202-, 3 enero 1991 -EDJ 1991/59 y 8 junio 1998 -EDJ 1998/8696-) estableció que u0022el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido y que ha de estarse al salario que se pudiera tener derecho a percibir y no al que realmente se estuviera percibiendo en el momento del ceseu0022, ya que se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es u0022en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley, una reclamación inadecuadau0022, salario último que estuviese percibiendo, salvo cuando las retribuciones o salarios percibidos en los últimos meses no son iguales por percibir cantidades variables por diversos complementos, incentivos por actividad, productividad, horas extras, etc., casos en los que se habrá de estar al salario real que se obtiene sumando a las cantidades fijas percibidas, el promedio, en el cómputo correspondiente a las percibidas, de las cantidades variables, STSJ Comunidad Valenciana, núm. 50, de 15 enero 2004.
En cuanto a la antigüedad a tener en cuenta, ya sea contrato a tiempo parcial o completo, también a mi entender quedo cerrado el debate, teniendo en cuenta los pronunciamientos constantes del TS, en los que declara que u0022la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos; y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentesu0022 (STS 11 mayo 2009, Rec. casación para la unificación de doctrina núm. 3632/2007 -EDJ 2009/143982 y las que en ella se citan), aunque los pronunciamientos de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, difieren sustancialmente, en el caso de concretar el cómputo de la antigüedad a los efectos indemnizatorios, aun tomados desde la fecha del inicio de la relación laboral, en el sentido anteriormente expuesto y así, mientras el TSJ La Rioja, Sala de lo Social, Sentencia núm. 69/2005 de 8 marzo -EDJ 2005/34763-, destaca que la cuestión litigiosa consiste en determinar cómo se deben computar todos los períodos trabajados a tiempo parcial, en contrato de trabajo continuado, por tiempo inferior, a efectos de la determinación de la indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, del art. 56,1 ET -EDL 1995/13475-; si ha de computarse todo el período transcurrido entre el inicio de la prestación y el final de la misma, como sostienen la actora y la sentencia recurrida, o sólo la parte proporcional a los días efectivamente trabajados, como pretende la recurrente, concluyendo que habrá de estarse no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante toda su relación laboral, en el mismo sentido se pronuncia el TSJ Navarra, Sala de lo Social, Sentencia núm. 265/1997 de 28 mayo -EDJ 1997/21485-, en posición antagónica, se encuentran la posición del TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia núm. 540/2001 de 19 enero -EDJ 2001/1497-, y TSJ (Valladolid), Sala de lo Social, Sentencia de 14 enero 2003 -EDJ 2003/5566, declarando que la indemnización regulada en el art. 56,1,a) ET -EDL 1995/13475 se refiere exclusivamente al tiempo de vinculación -continuada con la empresa, con independencia de cuál haya podido ser la jornada de trabajo efectivamente realizada en cada momento, al margen, claro está, de las consecuencias que de este hecho pudieren derivarse en orden a la fijación de la cuantía del salario, pues, de igual forma que cuando un trabajador presta originariamente jornada a tiempo completo que posteriormente se transforma en trabajo a tiempo parcial y en esta situación se encuentra cuando se produce el despido, el salario a tener en cuenta para calcular la indemnización ha de ser el realmente percibido en el momento del cese, sin que haya de remontarse al que pudiere haber percibido anteriormente cuando trabajaba a tiempo completo; también en sentido contrario, debe computarse como antigüedad todo el período de vinculación con la empresa, cuando el proceso se produce a la inversa y la indemnización se refiere exclusivamente al tiempo de vinculación -continuada con la empresa, con independencia de cuál haya podido ser la jornada de trabajo efectivamente realizada en cada momento.
De la misma forma y si se quiere, con más extensión, abarcando el otro supuesto de trabajo a tiempo parcial, se pronuncia el TSJ (Málaga), Sala de lo Social, Sentencia núm. 944/2008 de 30 abril, rec. suplicación núm. 415/2008 -EDJ 2008/247990-, en la que se contempla el supuesto de cómputo de antigüedad, en los casos de contrato a tiempo parcial, según que dicha prestación de servicios se realice durante todos los días laborables, aunque con una jornada de trabajo inferior a la normal, o que la misma sólo se efectúe durante determinados días de la semana o del mes, pero con una jornada de ocho horas diarias, arts. 12 y 15 ET -EDL 1995/13475-. En el primer caso, se computarán todos los días a los efectos de la antigüedad para el despido, aunque lógicamente sólo se tendrá en cuenta el salario percibido que será proporcional a la jornada realizada, siendo el supuesto aquí contemplado, mientras que en el segundo supuesto se partirá de los días efectivamente trabajados, pues aquí se produce una equiparación de los trabajadores a tiempo parcial con los trabajadores fijos discontinuos, en atención a que los contratos no se repetían en fechas ciertas, pero sí dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, por lo que al establecer el art. 56 ET -EDL 1995/13475 que la indemnización derivada del despido improcedente se abonará por años de servicio, en el caso de estos trabajadores a tiempo parcial que prestan servicios solo durante determinados días del mes habrá de estarse no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante esa prestación de servicios a tiempo parcial, posición que con la examinada en los últimos pronunciamientos analizados, para ambos supuestos de contrato a tiempo parcial, nos parece la más ajustada, conforme a la jurisprudencia.