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La Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Concursal otorgan competencia exclusiva y excluyente al juez del concurso para conocer todas las ejecuciones que se planteen sobre los bienes de la empresa concursada

El conflicto de competencias entre el juez de lo Penal y el juez del concurso sobre medidas cautelares de la concursada

Tribuna
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Vamos a abordar el supuesto de hecho en que la empresa inmersa en una investigación penal es despojada de sus bienes, que son intervenidos por el Juzgado, razón por la que frena en seco su actividad y se ve avocada al concurso de acreedores.

Esta situación genera la coexistencia de dos partes interesadas en cobrar de la misma empresa:

  • los acreedores del procedimiento concursal y
  • el/los perjudicados en el proceso penal que serían indemnizados de apreciarse en sentencia el delito investigado

El problema sobre quién de los dos órganos (penal o mercantil) debe controlar el patrimonio de la empresa alcanza su punto álgido cuando el Juez del concurso aprueba el plan de liquidación de los activos integrados en la masa activa, fase última que se ve completamente obstaculizada porque los acreedores no pueden cobrarse sus créditos.

Qué dicen la Ley y la Jurisprudencia sobre la competencia para conocer de medidas cautelares

La Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Concursal otorgan competencia exclusiva y excluyente al juez del concurso para conocer todas las ejecuciones que se planteen sobre los bienes de la empresa concursada. Y desde septiembre de 2020, la LC contempla expresamente que el juez del concurso plantee una cuestión de competencia si el juez de lo penal no atiende sus requerimientos en relación con el levantamiento de medidas cautelares:

Si el juez del concurso considerase que las medidas adoptadas por otros tribunales (…) pueden suponer un perjuicio para la adecuada tramitación del concurso de acreedores, (…), podrá requerirle para que proceda al levantamiento de las medidas adoptadas. Si el requerido no atendiera de inmediato al requerimiento, el juez del concurso planteará conflicto de jurisdicción, conflicto de competencia o cuestión de competencia, según proceda” (art. 54.2).

La anterior regulación se completa con el art. 520 de la LC, que prevé que, una vez admitida la querella o denuncia contra el deudor, el juez penal tendrá que solicitar al del concurso la adopción de medidas cautelares reales frente a su patrimonio:

será competencia exclusiva del juez del concurso, adoptar, a solicitud del juez o tribunal del orden jurisdiccional penal, cualquier medida cautelar de carácter patrimonial que afecte a la masa activa (…).

El Tribunal Supremo, por su parte, resuelve en dos Autos de su Sala de Conflictos de Competencia de los meses de febrero y octubre de 2019 que la competencia para conocer de las medidas cautelares es del juez del concurso, incluso aun cuando el concurso tuviera lugar después de la adopción de las medidas cautelares por el juez de lo penal.

Por tanto, es clara la COMPETENCIA DEL JUEZ DEL CONCURSO PARA ACORDAR EL LEVANTAMIENTO DE LOS EMBARGOS AUN CUANDO ÉSTOS SEAN PRE-CONCURSALES.

Sin embargo, es necesario puntualizar un matiz que condiciona el aparentemente sencillo levantamiento de las medidas cautelares por el Juez del concurso. Matiz que tiene que ver con la cobertura jurídica a partir de la cual los bienes de la empresa investigada hubieran sido embargados, intervenidos o bloqueados en el proceso penal, pues si lo fueron en calidad de decomiso cautelar, las fuentes jurídicas señaladas dejan de ser aplicable. Ello a pesar de que la LC no aborda en absoluto esta cuestión cuando regula las excepciones a la regla general de competencia exclusiva del juez del concurso para conocer de medidas cautelares.

El decomiso cautelar y sus peculiaridades

La figura del decomiso presenta cuestiones de gran complejidad. No es lo mismo el decomiso cautelar de los bienes intervenidos que el embargo de los bienes para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias (multa, responsabilidad civil y costas) que pudieran declararse en sentencia condenatoria al no haber pagado la empresa investigada el importe de la fianza que le fuera reclamado.

Esta distinción no es baladí, pues ya en esta primera fase del proceso penal, si los bienes intervenidos lo fueran en concepto de decomiso cautelar, ni siquiera podrían ser aplicados para el aseguramiento de la responsabilidad civil (menos cuando se trate de bienes de ilícito comercio, como armas o sustancias prohibidas), afección que sí sería posible cuando únicamente concurren indicios de criminalidad que implican asegurar las cantidades en que deberían ser indemnizados los afectados por esos ilícitos.

Que el patrimonio de la empresa investigada haya sido intervenido en calidad de decomiso cautelar (lo que debe formalizarse siempre a través de auto motivado) supone que el Juez instructor tiene indicios para pensar que los bienes intervenidos -dinero, joyas, saldos en cuentas bancarias, devoluciones de Hacienda a favor de la investigada, etc.- podrían ser producto, beneficio o ganancia del delito, incluso instrumento para cometer el mismo.

El decomiso cautelar de bienes es una medida común en las investigaciones seguidas en la Audiencia Nacional, por ejemplo, por delitos contra la Hacienda pública, blanqueo de capitales y organización ilícita. Imaginemos una organización dedicada a blanquear las ganancias procedentes del negocio de diamantes falsificados o de dudosa procedencia. En este caso, los diamantes podrían tener que ser utilizados como medio de prueba en el juicio. Un perito experto en joyas podría tener que pronunciarse acerca de la pureza de las piezas, sus componentes, su calidad, …para decidir sobre la culpabilidad de algún acusado en relación con los delitos por los que es llamado a juicio.

Cuando los objetos incautados cumplen ese cometido, el Código Penal los denomina efectos judiciales o piezas de convicción, y se hallan en situación de depósito judicial a expensas del resultado del pleito. Solo pueden ser utilizados por la policía judicial en supuestos excepcionales y cuando sean de lícito comercio (por ejemplo, un vehículo incautado para hacer una inspección ocular sobre él). Hasta que no se celebre el juicio, la ley prohíbe tocarlos, enajenarlos, transformarlos…, incluso devolverlos a su acreditado legítimo titular por tercería de dominio cuando no pueda descartarse que esa persona o empresa estuviera implicada en la trama o fuera conocedora de ella.

En caso de que la sentencia penal declarase que esos bienes o parte de ellos son de procedencia ilícita (que no irregular) o fueron adquiridos con dinero de origen ilícito, dejarían de ser titularidad de la empresa y la discusión pasaría a ser si la realización de esos efectos se aplicaría a la masa del concurso, sometiéndose al cumplimiento de las normas mercantiles sobre clasificación y prelación de créditos o si, al no formar parte ya del patrimonio del deudor, dicho capital quedaría fuera del concurso y afecto al pago de la responsabilidad civil, como podría sugerir el artículo 367 quinquies tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aunque este artículo no aborda el supuesto concreto de que el condenado se halle en concurso, indica que el decomiso declarado en sentencia se aplicará al pago de la responsabilidad civil.

A los solos efectos orientativos -y sin que se trate en absoluto de verdades inapelables-, vamos a comentar las decisiones que vienen tomando los Tribunales penales respecto de esta cuestión, distinguiendo entre los dos supuestos ya indicados:

A) Supuesto en que los embargos acordados estén destinados en exclusiva a asegurar la eventual responsabilidad civil ex delito

Los jueces de instrucción reconocen en sus resoluciones que a quien corresponde la potestad de levantar las medidas cautelares es al juez del concurso, quien deberá garantizar que no queden impedidos o postergados en el cobro los créditos por responsabilidad civil derivada de delito condicionados al término del proceso penal. Pero a esas manifestaciones no se une un emplazamiento formal al juez del concurso para que decida lo que proceda sobre la posible sustitución de las medidas adoptadas en la jurisdicción penal por otras decisiones o medidas de constitución de provisiones con cargo a la masa en el seno del concurso.

En definitiva, las normas y doctrina arriba señaladas no impiden a los Jueces de lo penal seguir rechazando las solicitudes de levantamiento de las trabas constituidas frente al activo de la empresa cursadas por las representaciones procesales de la Administración Concursal y/o de la propia concursada.

En ocasiones, incluso niegan que las partes en el proceso penal tengan competencia o atribuciones legales para efectuar ese requerimiento, lo que genera mayúsculo asombro a quienes leemos la resolución denegatoria, pues el hecho de que la Administración Concursal no goce de autonomía para decidir sobre el alzamiento de las medidas adoptadas en el proceso penal no debe mezclarse con otro irrefutable: la legitimidad que tiene cualquier parte afectada en el proceso penal por una medida cautelar de solicitar a través de su representación procesal lo que a sus intereses convenga.

B) Supuesto en que los embargos acordados estén afectos por la medida de decomiso cautelar

Las leyes y Autos antes indicados que ofrecen claramente al juez del concurso la potestad de levantar las medidas cautelares para no entorpecer las facultades de liquidación del concurso no vinculan en la práctica a los Jueces de instrucción cuando esas medidas fueron tomadas para asegurar una eventual pena de decomiso que pueda ser impuesta en sentencia.

Para justificar en este caso el rechazo, se basan en la posibilidad (aun por muy remota que sea) de que la sentencia penal declarase que los bienes no fueran titularidad de la investigada, por mucho que consten como tales en el procedimiento de concurso. Es decir, en la cuestión de que no se conocerá la procedencia de esos bienes (lícita, ilícita o irregular) hasta que se celebre el juicio y se dicte sentencia, razón por la que los objetos y demás elementos embargados no pueden ser restituidos a la empresa.

Los jueces de instrucción amparan dichas líneas en la normativa procesal penal que regula el decomiso. Aun siendo una legislación parca y fragmentada, es cierto que viene a proclamar la conservación de los bienes para asegurar la efectividad de un eventual decomiso al término del proceso.

Como normas más relevantes pueden citarse:

  • 2 de la Ley para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y aseguramiento de pruebas en procedimientos penales: “las resoluciones de embargo de bienes o de aseguramiento de pruebas a las que se refiere esta Ley se dirigen a impedir provisionalmente la destrucción, transformación, desplazamiento, transferencia o enajenación de bienes que pudieran ser sometidos a decomiso o utilizarse como medios de prueba”.

 

  • 334 de la LECrim: “el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida (…)”.

 

  • 367 quater de la LECrim: “podrán realizarse los efectos judiciales de lícito comercio, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento, (…)”.

 

  • 726 de la LECrim: “el Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad”.

 

  • También, aunque con menor claridad en cuanto a la figura del decomiso, el artículo 764 de la LECrim, que permite que durante la tramitación de las diligencias previas se acuerden de oficio medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias o el artículo 13 de la misma Ley, que contempla-como primeras diligencias las de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación o proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito.

 

Recomendaciones destinadas a lograr el levantamiento de las medidas cautelares

  • Si no existe decomiso cautelar, lo más efectivo sería instar desde el proceso concursal al juez del concurso para que requiera al órgano penal el levantamiento de las medidas, con indicación expresa de que, o bien el crédito por posible responsabilidad civil ex delito (de los llamados contingentes: aun no consolidado) está reconocido en el concurso, o se reconocerá de forma instantánea. Dado que el Juez del concurso vela por el correcto reparto de la masa activa según las normas concursales de prelación de créditos, parece razonable y a la vez sencillo que la cuestión se solvente haciendo valer ese crédito contingente en el seno del concurso, pues el perjudicado por el delito no tiene mejor derecho que el resto de los acreedores de la concursada. No hay ninguna norma que indique que ese hipotético crédito a favor del ofendido por el delito deba sustraerse de las reglas del concurso de acreedores. Eso sí, el juez del concurso deberá garantizar su efectividad futura adoptando las medidas que considere oportunas.

Si el juez de lo penal no ofreciera respuesta o se negase a autorizar tal requerimiento, habría que recordar al juez del concurso su deber legal de plantear ante el Tribunal Supremo un conflicto de competencia contra el Juzgado de instrucción de que se trate por lesión de los arts. 86. ter.1. 3º y 4º de la LOPJ y concordantes de la LC, disputa que ganaría el juez mercantil, pudiendo evitarse este farragoso incidente si el de lo penal levanta las medidas cautelares voluntariamente y en respuesta a la súplica del juez mercantil.

  • Cuando concurre decomiso cautelar, habría que articular las mismas vías arriba indicadas (no demos nunca por sentado los matices respecto del decomiso). En el caso de que el Juzgado de lo penal rechace levantar las medidas por razón de que en el proceso penal se discute la titularidad de los activos de la empresa, el siguiente paso sería demostrar en el seno de la investigación que los bienes embargados no están relacionados con los delitos investigados, aportando todos los documentos, informes, pruebas, así como terceros relacionados que así lo puedan acreditar. En suma, se trata de ofrecer todas las alternativas posibles que en el caso concreto pudieran favorecer el levantamiento. Por ejemplo, si la razón para no autorizar el levantamiento fuera que los bienes debieran ser conservados para su análisis, podría proponerse el adelanto de esas pericias de forma que la naturaleza de piezas de convicción de esos bienes perdiera firmeza. En fin, la cuestión es bastante complicada, pero como siempre en Derecho, dependerá de las circunstancias del caso y del ingenio de la defensa.