El derecho de un acusado en el procedimiento penal a no ser forzado a realizar ninguna actividad humana que pueda provocar su autoincriminación

El origen de este artículo es el de un reciente juicio de gran actualidad, el Caso Nóos, que se tramita ante el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Palma[1]. Como todos somos conocedores, en pasadas fechas, el Juez Instructor del procedimiento requirió a uno de los imputados, su Infanta Real la Infanta Doña Cristina, a que aportara en el Juzgado sus últimas declaraciones de renta y patrimonio.

A esta petición se opusieron los letrados de la Infanta argumentando, por cuanto ha trascendido a la prensa, que dicha petición implicaba una violación del derecho a la intimidad de la imputada[2]. A fecha de escribir estas líneas el recurso planteado está todavía pendiente de resolución.

Reflexionando sobre la noticia, considero que la petición del Juez instructor no tanto viola el derecho a la intimidad del imputado, sino otro más importante: el derecho de todo acusado a no declarar contra sí mismo.

El punto es el siguiente: ¿Puede un Juez obligar a un acusado a realizar una actividad física, durante la instrucción o la vista oral de un proceso criminal, orientada a  conseguir pruebas acusatorias contra el mismo? Ciertamente está asentado en nuestro corpus iuris que un Juez no puede obligar a declarar a un acusado por cuanto de su declaración puede derivarse su auto incriminación, pero, ¿Y si, en vez de una declaración verbal, se le requiere para que realice cualquier otra actividad humana que también tiene como fin conseguir que el acusado se auto incrimine a sí mismo?

En el caso citado, el Juez instructor, con el fin de encontrar información patrimonial personal  que pueda incriminar a la imputada, lo cual es su legítima y necesaria  función, no ha pedido el interrogatorio de la Infanta,  a lo cual Dª Cristina podría negarse.

Por el contrario, le ha pedido a su Alteza que aporte una serie de documentos que obran en su poder y que presumiblemente podrían incriminarla. En ambos supuestos el Juez Instructor coacciona al imputado para que éste se auto incrimine, pero solamente en el primero de los casos la imputada podría oponerse incontestablemente a dicha imposición.

Todo lo cual nos lleva al objeto del presente artículo: ¿Hasta dónde alcanza el derecho de todo acusado a no declarar contra sí mismo?, ¿Dicho derecho cubre solamente la facultad de no realizar ninguna manifestación verbal que pueda dar origen a su auto incriminación o están englobados  los supuestos en los que el acusado es forzado a realizar personalmente una actividad corporal o física que pueda provocar su auto incriminación?

Como en toda disquisición intelectual, para ser honesta es necesario exponer antes de iniciar el debate cuáles son los principios o las fuerzas que se contraponen en dicho debate, pues dependiendo de nuestros valores y sensibilidades personales tenderemos a orientarnos hacia un lado u otro de la balanza.

Así, por un lado, está el Interés del Estado en ejercitar correctamente las funciones y servicios que le han sido encomendados para poder mantener la paz social, y el servicio de impartir justicia es claramente uno de ellos.  Para los defensores, por así llamarlos, de  la autoridad del Estado, habría que dotar a la Administración de cuantos  medios sean posibles para que pueda ejercer correctamente su tarea.

Por ende, cuando se trate de impartir justicia, lo primordial es que el funcionario público, que tenga asignada dicha función, disponga del mayor número de herramientas posibles para poder obtener la verdad real de los hechos; por lo que, si el acusado se opone a dicha labor, habrá de prevalecer en todo caso el interés público sobre el particular, pues solamente obteniendo la verdad real puede correctamente impartirse justicia. Este pensamiento no es más, en su versión más cruda, que una mera cita de Bodino[3], Hobbes[4] o en una versión actualizada al siglo XX de Vyshisnky[5].

En el campo opuesto, se encontrarían lo que en el mundo anglosajón se ha denominado: los defensores de los derechos civiles. Citemos a Jhon Locke[6], Beccaria[7]  o al muy actual Luigi Ferrajoli[8]. 

Para dichas personas hay que proteger las libertades individuales, de las que es titular todo individuo, de su conculcación injustificada por parte del Poder (y ciertamente la Administración de Justicia de un Estado es un importantísimo núcleo de poder), pues solamente de dicha forma es posible garantizar la capacidad del ciudadano para participar en la vida civil y política del Estado en condiciones  de igualdad y sin discriminación.

Para los partidarios de la autoridad del Estado, se estimaría, presumiblemente, que la Infanta estaría obligada a entregar sus declaraciones fiscales, pues así el Juez Instructor podría conocer la realidad de los hechos y podría mantener o no, bajo datos reales, la imputación de dicha persona.

Por el contrario, para los garantes de los derechos civiles sería prevalente la propia dignidad humana frente al interés estatal, por lo que el Juez Instructor tendría que buscarse otro camino para encontrar las evidencias con que sostener la imputación, por ejemplo pidiéndole dicha información a la Administración Tributaria en vez de al acusado, y todo ello aún a coste de que dicho camino procesal sea más lento y en ocasiones de resultado más incierto.

Planteado así el debate, es el momento de analizar el derecho positivo patrio para ver cuál es la solución que en la actualidad nos ofrece a este dilema. Pues bien, en una primera aproximación a la realidad legislativa hay que reconocer que nuestro Ordenamiento se decanta claramente por dar preferencia a la propia autoridad del estado frente a los propios derechos civiles de cada individuo.

Si bien en el ámbito penal no está legislado este supuesto, sí que está tratado, en el ámbito tributario, que es otra rama sancionadora del Estado, y con mucha frecuencia más severa que el propio orden criminal. Así, la Ley General Tributaria concede a la Administración Pública el derecho a exigir a los ciudadanos la debida colaboración en los procedimientos de inspección fiscal que contra ellos mismos se tramiten, estando obligados a presentar los documentos que obren en su posesión y que le sean requeridos (art. 142.3 Ley General Tributaria[9]), llegando a calificar como infracción grave la desatención a dicho requerimiento. (art.203.1 LGT[10]).

No es sencillo encontrar jurisprudencia penal que aborde un supuesto equivalente al analizado, pudiendo, dentro de esta escasez de información, citar un Auto de la Sección Cuarta de nuestra  Audiencia Provincial de Cádiz  de 4 de febrero de 2013 (Rollo Nº 408/12). En  este caso, el imputado se resistía a la orden del Juez instructor de entregar unas nóminas de sus empleados por entender que la presentación de dichos documentos podía dañar a su Defensa. Como respuesta, la Audiencia Provincial de Cádiz condenó al imputado a entregar forzosamente  dichos documentos haciendo caso omiso a la alegación del derecho de todo imputado a no confesarse culpable.

Guardando similitud con nuestro asunto, podemos citar también el tratamiento que nuestro código penal realiza  de la obligación de todo ciudadano a efectuar las pruebas de alcoholemia en los supuestos de conducción de un vehículo a motor. Si bien, no se les permite a los agentes del orden forzar a una persona a realizar las pruebas químicas de alcoholemia, la sanción que se establece en el código penal por la no realización de dichas pruebas (Art. 383 CP[11])  sobrepasa y además es acumulativa a la propia pena  que puede serle impuesta a dicha persona en el caso de que,  tras la realización del ensayo, se certifique la alcoholemia (art.379 CP)[12]. Toda una hipocresía legal, que ya ha hecho correr ríos de tinta y sobre la  que luego volveremos.

Lo mismo sucede cuando se analiza el delito de desobediencia a la autoridad (art 556  CP[13]), pues si se estudia su desarrollo jurisprudencial, no se encuentra atisbo alguno que permita construir una excusa absolutoria frente al mismo, pese a la premisa de que un ciudadano tiene el derecho a desobedecer una orden legítimamente emitida por una Autoridad cuando su cumplimiento pueda tener como consecuencia la obtención de pruebas que sirvan de base para una posterior acusación en su contra.

Pero no todo está perdido para los defensores del “garantismo”, pues nuestra realidad positiva actual  no ha podido derribar los Principios de Derecho sobre los que se sustenta, ¡A Dios gracias!, nuestro sistema penal. Nos estamos refiriendo a los Principios in dubio pro reo, al Principio de Igualdad de armas, y al Principio de Respeto a la Dignidad humana,  reconocidos  por la jurisprudencia constitucional.

Lo combinación de estos tres Principios junto con el derecho de todo acusado a no declarar contra sí mismo, nos permiten analizar la cuestión desde otro ángulo.

Entendemos que en el estricto caso que nos ocupa, el mandato de un Juez a un imputado para que se procure y  le entregue voluntariamente documentos u objetos cuya relevancia en el juicio solamente es útil para la acusación y no para la defensa, puede tener dos soluciones diferentes dependiendo de:  si en un caso el Juez es capaz de proveerse de dichos medios de prueba por otros medios; o de si es imprescindible que el imputado presente dichas evidencias dado que no existe para el juzgado otro camino alternativo para procurarse dichos medios de prueba.

En el primero de los dos supuestos, entendemos que, de forma pacífica, los defensores de la autoridad del Estado y los garantistas de los derechos civiles pueden convenir  en que, siguiendo la forma de razonar  de Hugo Grocio[14], parece más contrario a la comunidad  de los seres sensitivos ver el indigno espectáculo de cómo un individuo, de forma coactiva, se auto acusa, que el hecho de tener que soportar unas dilaciones judiciales.

La  experiencia histórica así lo avala. Cuando imaginamos el ejemplo de un juicio en el que la prueba reina de la acusación y posteriormente de la condena es la propia confesión voluntaria del acusado, las primeras imágenes que se nos vienen a la mente son la de los terribles Juicios de Moscú celebrados entre 1936 y 1938, donde se purgó al Partido Comunista y al Ejército Rojo de cualquier cuadro que pudiese hacer sombra a Stalin.

Dichos procesos, donde se hizo famoso el Fiscal General de la URSS, Andrey Vishinsky, quien fue  fiscal adscrito a dichos procesos, se caracterizaron por el hecho de que la mayoría de los acusados se presentaron aparentemente de forma voluntaria ante el Tribunal admitiendo los cargos y solicitando  además su propia condena. La mayoría de ellos fueron posteriormente fusilados, entre los mismos dos de los padres de la Revolución de Octubre, Grigori Zinóviev y Lev Kámenev. Solo unos pocos afortunados fueron enviados al gulag, y todavía menos pudieron sobrevivir hasta ser tardíamente amnistiados por  Nikita Jrushchov.

El mismo triste espectáculo se repitió pocos años después  en Alemania en los lamentables juicios del Tribunal de Pueblo presidido por Ronald Fraiser entre 1942 y 1945, en los terribles juicios celebrados en China durante la Revolución Cultural, y posteriormente en otros paraísos totalitarios.

Por ello, en los casos en que un juez instructor pueda proveerse por medios propios y autónomos de las evidencias con las que  sostener la imputación debe de excusarse al imputado de participar activamente o de la forma que sea, en dicha tarea.

Este sería el caso de su Alteza, toda vez que todos los datos fiscales de la Infanta están registrados por las diferentes agencias tributarias que existen en nuestro país (la local, la autonómica y la central),  es a ellas a las que tiene que dirigirse el Juez Instructor en busca de los datos que necesita, y en última instancia siempre podría realizar una entrada y registro de su domicilio particular para procurárselos. Y por ende, no sería legítimo que buscase un atajo  solicitándole directamente a la imputada dichos documentos.

El segundo de los supuestos es el más polémico: ¿Qué sucede cuando la participación del acusado es esencial para clarificar los hechos criminales? Pongamos un ejemplo más  atroz: Se sospecha que un ciudadano ha matado a una persona pero el cuerpo de la víctima no aparece. Está convenido que al imputado no se le puede obligar a declarar verbalmente ni sobre si ha acabado con la vida de la persona supuestamente fallecida, ni sobre el lugar dónde se ha deshecho del cuerpo, pero, ¿se le podría obligar a caminar en silencio hasta detenerse en el lugar donde esté enterrada la víctima? A ninguna declaración verbal vendría obligado a realizar en todo el trayecto y como consecuencia del paseo se podría descubrir la verdad de los hechos.

Pensemos en el reciente caso de Marta del Castillo. En dicho caso el Tribunal Supremo condenó al acusado, Sr. Miguel Carcaño, en casación, por un delito contra la integridad moral del artículo 173.1.1. del Código Penal, por no haber revelado el lugar exacto donde se ocultó el cuerpo de la víctima[15]. Dicha sentencia de 29-1-2013 (STS 62/2013) contó con un voto particular discrepante de un Magistrado, D. Alberto Jorge Barreiro quien entendió, en contra del criterio de la mayoría de sus colegas y entre otros criterios, que el acusado de asesinato sí que tenía el Derecho a no declarar en qué parte se había abandonado el cadáver haciendo uso de su derecho a no declarar contra sí mismo[16].

Llegados a este punto, el debate es del todo vivo y polémico, siendo inevitable que sean  las propias convicciones morales de cada jurista las que al final hagan caer la balanza a uno u otro lado.

Nosotros entendemos que en este caso se debe actuar de igual forma que cuando se realiza el análisis de toxicidad de un nuevo medicamento. A la hora de autorizar si un medicamento se puede comercializar o no, está prescrito que una de las pruebas que ha de superar el nuevo fármaco es la de evaluar si los beneficios que procura compensan sus posibles efectos dañinos secundarios. Un fármaco que cure el cáncer pero que al mismo tiempo cause  severos problemas cardiovasculares no sería aceptable. De nada sirve curar un tumor si a continuación el paciente puede sufrir un ataque al corazón.

En nuestro caso, los beneficios que en un caso concreto judicial puede aportar una confesión forzada de un imputado tienen como contrapartida dañar una serie de pilares estructurales de nuestro sistema penal, y que hemos enunciado anteriormente.

El primer pilar procesal que se resentiría es el Principio de Igualdad de Armas, que impone que tanto el fiscal como el abogado defensor dispongan de los mismos medios para defender sus tesis. Si tenemos en cuenta que el fiscal en nuestro procedimiento penal ,en la práctica, cuenta con la complicidad del juez instructor, y con el servicio gratuito de las cuerpos y fuerzas de seguridad del estado; y en el lado contrario el acusado solamente cuenta con los servicios gratuitos de un abogado tan mal pagado como es el del turno de oficio, debiendo procurarse a sus expensas  cualquier otra mejora necesaria para su Defensa, parece lógico que, para no desequilibrar más la balanza, deba de excusarse como regla general   al acusado de tener que ayudar al fiscal o al juez instructor de cualquier manera en la búsqueda de pruebas para la Acusación.

El segundo pilar, que se quebraría es el  Principio in dubio pro reo, que obliga a que en el ámbito penal las normas sean interpretadas en el sentido más favorable para el acusado. Por lo que cuando en nuestra Ley de Enjuiciamiento criminal se habla  en su artículo 520.2.b. del “Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.”, ha de entenderse que la expresión “no confesarse culpable”, comprende no solamente a los actos de expresión verbal, sino a cualquier otra manifestación de voluntad del imputado realizada de cualquier otra manera.

Y por último, el tercer pilar que se dañaría, es el propio Principio del Respeto a la Dignidad Humana, que más que un principio procesal es todo un derecho humano reconocido legalmente. Si entendemos, como Pico della Mirandolla, que la dignidad humana es el derecho de todo ser humano a forjarse su propio destino de acuerdo con su propia voluntad,[17] es de consecuencia admitir que obligar a un ser humano a acusarse de la forma que sea ante una corte de justicia  es una práctica frontalmente contraria a dicho don divino.

Por dichas razones, pensamos que los efectos secundarios negativos que conlleva utilizar como medio de prueba en un juicio la auto incriminación forzada del acusado, al infectar de manera severa a pilares esenciales de TODO nuestro Derecho Penal, son mayores que los beneficios que se puedan obtener en un caso concreto, por muy mediático que éste sea.

¿Y cuál es la posición que dice nuestro Tribunal Constitucional? Palpablemente no apoya las tesis que hasta aquí estamos defendiendo. Ciertamente nuestra Constitución recoge específicamente en su art. 24.2 los derechos de toda persona a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable.

Sin embargo, el Alto Tribunal, más allá de realizar un análisis superficial sobre el alcance de este derecho[18], no ha realizado una interpretación extensiva del mismo. El mero hecho de que haya dado por buena la tipificación  como delito de la negativa de un ciudadano a practicarse las pruebas de alcoholemia, da buena prueba de ello[19].

 Pero el panorama cambia radicalmente  si acudimos al Tribunal Europeo de Derechos Humanos[20].

Si bien no está reconocido expresamente dentro del artículo 6.1. del Convenio Europeo de Derecho Humanos el derecho de todo acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues cuando se discutió en el Consejo de Europa  el Sexto Protocolo al Convenio no se llegó a un acuerdo entre los Estados para así incluirlo de forma expresa,  la posterior jurisprudencia del TEDH ha rellenado esta infortunada laguna al reconocerlo posteriormente en sus sentencias.

Como el Tribunal expresó en el caso Saunders Vs. UK[21], el derecho al silencio y el derecho a no declarar contra sí mismo se reconoce en general en las normas internacionales que se encuentran en el corazón de la noción de un juicio justo tal y como se estipula en el artículo sexto[22].

Como se establece en el caso Saunders: “Tal como se entiende comúnmente en los ordenamientos jurídicos de las Partes Contratantes en la Convención y en otros lugares, no se extiende el qué al uso en los procedimientos penales, de datos que pueden obtenerse a partir de los acusados ​​a través de la utilización de medios coercitivos pero que tienen una existencia independiente de la voluntad del sospechoso tales como, entre otros, los documentos adquiridos en virtud de una orden judicial, aliento, sangre y orina, y tejidos corporales para realizar pruebas de ADN”[23].

Esto tiene como consecuencia, tal y como se reconoce en el caso HEANEY ET McGUINNESS VS IRLANDE[24], que en un asunto penal, la Acusación tenga que fundar su argumentación sin tener que recurrir a elementos de prueba obtenidos por medio de la coerción o las presiones, con menosprecio de la voluntad del acusado[25].

Siguiendo esta línea,  en el caso J.B. VS. SUISSE[26], la Corte falló a favor del solicitante, quien se quejaba de que en un procedimiento fiscal sancionador hubiese sido sancionado por no haber aportado la documentación que se le había requerido. La Corte, después de estimar equiparable dicho  procedimiento sancionador fiscal a otro penal, estimó que no se puede obligar a un acusado a aportar documentación en su poder que pueda suponer su auto incriminación penal.

En la línea de prohibir que el Tribunal obtenga documentos que hayan sido producidos por el propio sospechoso por medio de órdenes ejecutivas o coercitivas que fuerzan   y que contradigan su propia  voluntad se encuentra también la sentencia FUNKE VS. FRANCE[27], que trata un asunto muy similar. De mayor alcance es la sentencia  JALLOH VS. GERMANY[28], donde se declaró ilícita la prueba obtenida por la policía que obligó al acusado a vomitar para poder así hacerse con la droga que guardaba en su organismo. Y ello, por las razones que estamos comentando y además por cuanto suponía una violación del Artículo 3 de la Convención que prohíbe la tortura o cualquier otro trato humano o degradante[29].

En todos estos casos citados el propio TEDH reconoce que el derecho a no auto incriminarse no es absoluto, lo que está prohibido es utilizar “una  compulsión impropia” (“improper compulsión”) sobre el sospechoso “destrozando la verdadera esencia de este derecho”, caso JOHN MURRAY VS. UK[30].

Para entender cuando existe una “compulsión impropia” que “destroza la verdadera esencia del derecho a no incriminarse” hay que ir un poco caso por caso. Ciertamente cualquier uso de la fuerza física sobre el acusado estaría vetado, pero también lo estaría el uso de amenazas de imposiciones de una sanción penal por no atender el requerimiento de suministrar información; y lo que es del todo novedoso, dicha compulsión sería ilegítima tanto si la persona posteriormente es o no imputada y condenada por un delito, HEANEY ET McGUINNESS VS IRLANDE.

En el caso HEANEY ET McGUINNESS VS IRLANDE, los sospechosos fueron detenidos en un domicilio particular pocas horas después de que el IRA hubiese cometido un acto terrorista. Interrogados por la policía se negaron a referir dónde habían estado las horas anteriores, manteniendo su silencio con posterioridad.

Esta situación concluyó con su absolución por un delito de terrorismo o de pertenencia a banda armada, pero fueron condenados por un delito por haberse negado a suministrar la información pedida sobre sus movimientos. En este caso el TEDH anuló la sentencia recurrida al entender que se había realizado una compulsión impropia sobre los acusados de tal forma que se había destruido la verdadera esencia del derecho a no auto incriminarse.

Por poner otro ejemplo, en el caso ALLAN VS. UK, en el que la confesión del acusado se obtuvo por medio de un policía  disfrazado de preso, que se ganó su confianza en la prisión y obtuvo por este camino, de forma informal, su confesión. Se entendió que le confesión había sido obtenida en contra de la voluntad del acusado[31].

En conclusión, existe en nuestro panorama actual legal una disparidad de criterios en esta materia. Por un lado,  la legislación y la  jurisprudencia española reconocen un alcance muy limitado al derecho de todo acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, ciñendo su alcance a efectos prácticos al derecho del acusado a guardar un silencio verbal en todo procedimiento penal.

Por otro lado, el propio concepto de Justicia contemporáneo y el adecuado uso de los Principios procesales de Igualdad de Armas, el Principio in Dubio Pro Reo y el propio respeto a la Dignidad Humana exhortan a una interpretación  más amplia de este Derecho, que en todo caso debería impedir que las Autoridades forzasen de cualquier manera al imputado con el fin de procurarse una información que se pudiera obtener por otras fuentes.

Y por último, nos encontramos con la propia jurisprudencia del TEDH, que realiza una  interpretación muy extensa y amplia del derecho de todo imputado a no auto incriminarse, declarando contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos cualquier tipo de compulsión impropia sobre el sospechoso que tenga como fin destruir la verdadera esencia de este Derecho.

Como quiera que tanto el Convenio Europeo de Derechos Humanos, como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tienen un valor jerárquico prevalente sobre el derecho interno español, debe de prevalecer su punto de vista sobre el propio nuestro, arts 95 y 96 de la Constitución Española, por lo que es de esperar que toda esta jurisprudencia europea que extiende el alcance de este derecho más allá de cómo se interpreta en España, vaya en los próximos años siendo asumida por nuestros órganos legislativos y judiciales.

[1] Diligencias Previas 2677/08.

[2] El País, 25 de abril 2013.

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