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DERECHO LOCAL

El escenario competencial tras la LRSAL: problemas -y posibles soluciones- del nuevo sistema de determinación de los servicios públicos municipales

Tribuna 01-02-2014

I. Introducción: un sistema territorial complejo que deriva en un sistema competencial ilegible que la LRSAL no clarifica

Si hablamos de Administraciones y competencias, no todo es tan sencillo como en los días posteriores a la Revolución Francesa. Ya no hay un solo poder legislativo, otro ejecutivo y otro judicial. En realidad sí hay un único poder judicial según la Constitución Española, pero está organizado territorialmente hacia dentro y tiene un importante matiz hacia fuera por la existencia de tribunales europeos e internacionales con jurisdicción propia.

Si pasamos al “poder legislativo” la cuestión se vuelve aún mucho más compleja. En cada centímetro cuadrado de nuestro suelo rigen conjuntamente tres poderes constitucionales (europeo, estatal y autonómico), cuatro poderes legislativos ordinarios (supranacional, europeo, estatal y autonómico), y cuatro poderes reglamentarios (estatal, autonómico, provincial y municipal). Se trata, sin duda, de un sistema jurídico complejo que cabe interpretar correctamente.

Algunas de estas normas, sobre todo las que forman parte del bloque constitucional (Tratado de la Comunidad Europea, Constitución Española, Estatutos de Autonomía) establecen además las competencias que deben ejercer las distintas administraciones territoriales, por definición los ejecutivos (los gobiernos, el “poder” que nos faltaba). Pero no todas las administraciones tienen esa suerte de ver sus competencias listadas en normas de tan alto rango, y de hecho los Ayuntamientos, seguramente la administración que tiene más competencias o servicios de facto, deben acudir a un sinfín de normas, no ya tanto del régimen local como sectoriales, para saber qué les corresponde hacer. Pero también deben acudir al ciudadano, en base al en ocasiones olvidado principio de proximidad, y por eso se prestan “servicios impropios” que no aparecen en aquel maremágnum normativo pero que no obstante se pueden salvar si demuestran ser sostenibles. Otras administraciones locales, como la Diputaciones, las Comarcas o las Mancomunidades, pueden ayudar a prestar los servicios municipales. También el sector privado puede aportar mucho aunque los menos documentados llaman a esto “privatización”. Podemos complicar aún más esta reflexión introduciendo en el debate a esas otras administraciones llamadas institucionales y a otras entidades públicas o semipúblicas que también tienen competencias y que precisamente están llamadas a pasar en primer lugar por la guillotina –ya que hablábamos de la Revolución Francesa– de la racionalización.

Vaya por delante que alabamos la intención de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local –LRSAL– (EDL 2013/248308) al pretender corregir este sistema caótico, en el que pueden haber tanto huecos como duplicidades, que son dos extremos en nuestra opinión igual de negativos –e incluso puede ser más grave que un servicio no lo preste nadie a que se preste dos veces (algo por supuesto también a todas luces indeseable para el sistema)–. Según la Exposición de Motivos de la Ley:

«Con este propósito se plantea esta reforma que persigue varios objetivos básicos: clarificar las competencias municipales para evitar duplicidades con las competencias de otras Administraciones de forma que se haga efectivo el principio «una Administración una competencia», racionalizar la estructura organizativa de la Administración local de acuerdo con los principios de eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera, garantizar un control financiero y presupuestario más riguroso y favorecer la iniciativa económica privada evitando intervenciones administrativas desproporcionadas.

Respecto al objetivo de clarificar las competencias locales y avanzar en el principio «una Administración una competencia», se trata de evitar los problemas de solapamientos competenciales entre Administraciones hasta ahora existentes.

En efecto, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, diseñó un modelo competencial que ha dado lugar a disfuncionalidades, generando en no pocos supuestos situaciones de concurrencia competencial entre varias Administraciones Públicas, duplicidad en la prestación de servicios, o que los Ayuntamientos presten servicios sin un título competencial específico que les habilite y sin contar con los recursos adecuados para ello, dando lugar al ejercicio de competencias que no tienen legalmente atribuidas ni delegadas y a la duplicidad de competencias entre Administraciones. El sistema competencial de los Municipios españoles se configura en la praxis como un modelo excesivamente complejo, del que se derivan dos consecuencias que inciden sobre planos diferentes.

Por una parte, este sistema competencial municipal hace que se difumine la responsabilidad de los gobiernos locales en su ejercicio y se confunda con los ámbitos competenciales propios de otras Administraciones Públicas, generando, en no pocas ocasiones, el desconcierto de los ciudadanos que desconocen cuál es la Administración responsable de los servicios públicos.

Por otra parte, existe una estrecha vinculación entre la disfuncionalidad del modelo competencial y las haciendas locales. En un momento en el que el cumplimiento de los compromisos europeos sobre consolidación fiscal son de máxima prioridad, la Administración local también debe contribuir a este objetivo racionalizando su estructura, en algunas ocasiones sobredimensionada, y garantizando su sostenibilidad financiera.

Precisamente esta estrecha vinculación determina que resulte justificada, de acuerdo con la Jurisprudencia del TC, STC 233/99, la cita conjunta de los títulos competenciales recogidos en el art. 149.1.14.ª, sobre Hacienda general y Deuda del Estado, y en el art. 149.1.18.ª, sobre Bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas. En este sentido, el TC ha justificado no solo la cita conjunta de ambos títulos, sino con carácter limitado la prevalencia del referido a la Hacienda general en supuestos determinados. Así, ha precisado que dado que frecuentemente la regulación de la Hacienda local estará llamada a incidir sobre dicho régimen jurídico, solo de manera puntual podrá el Estado regular con carácter exclusivo tal materia haciendo prevalecer el otro título competencial a que hace referencia en la actualidad, el art. 1.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Esto es, el de la Hacienda general del art. 149.1.14.ª de la Constitución. Así ocurrirá, en efecto, en aquellos casos en los que la normativa estatal tenga por objeto la regulación de instituciones comunes a las distintas Haciendas o de medidas de coordinación entre la Hacienda estatal y las Haciendas de las Corporaciones Locales. O también cuando su finalidad sea la salvaguarda de la suficiencia financiera de las Haciendas locales garantizada por el art. 142 de la Constitución, en cuanto presupuesto indispensable para el ejercicio de la autonomía local constitucionalmente reconocido en los arts. 137140 141 de la Constitución.

Así, la política presupuestaria de todos los poderes públicos, incluidos los locales, deberá adecuarse a los principios rectores de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, dictada en desarrollo del art. 135 de la Constitución.

Con este respaldo constitucional, el Estado ejerce su competencia de reforma de la Administración local para tratar de definir con precisión las competencias que deben ser desarrolladas por la Administración local, diferenciándolas de las competencias estatales y autonómicas. En este sentido, se enumera un listado de materias en que los municipios han de ejercer, en todo caso, competencias propias, estableciéndose una reserva formal de ley para su determinación, así como una serie de garantías para su concreción y ejercicio. Las Entidades Locales no deben volver a asumir competencias que no les atribuye la ley y para las que no cuenten con la financiación adecuada. Por tanto, solo podrán ejercer competencias distintas de las propias o de las atribuidas por delegación cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. De igual modo, la estabilidad presupuestaria vincula de una forma directa la celebración de convenios entre administraciones y la eliminación de duplicidades administrativas.

Por otra parte, la delegación de competencias estatales o autonómicas en los Municipios debe ir acompañada de la correspondiente dotación presupuestaria, su duración no será inferior a los 5 años y la Administración que delega se reservará los mecanismos de control precisos para asegurar la adecuada prestación del servicio delegado.

Otra de las medidas adoptadas en la Ley es la de reforzar el papel de las Diputaciones Provinciales, Cabildos, Consejos insulares o entidades equivalentes. Esto se lleva a cabo mediante la coordinación por las Diputaciones de determinados servicios mínimos en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes o la atribución a éstas de nuevas funciones como la prestación de servicios de recaudación tributaria, administración electrónica o contratación centralizada en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes, su participación activa en la elaboración y seguimiento en los planes económico–financieros o las labores de coordinación y supervisión, en colaboración con las Comunidades Autónomas, de los procesos de fusión de Municipios».

Esta parte de la Exposición de Motivos es impecable, visto lo cual no parece políticamente correcto manifestar, pero lo entendemos como nuestra obligación, que el articulado posterior muy posiblemente no cumple estos buenos propósitos. Tampoco nos parece afortunada esa frase mucho más válida como eslogan que como expresión jurídicamente correcta: «una Administración una competencia». Casi deja en mal lugar a un servidor cuando hablamos de complejidad jurídico–territorial, de caos competencial, cuando en realidad resulta que cada Administración tiene una única competencia. Suponemos que lo que el legislador quería decir es que cada competencia debe corresponder a una sola Administración, de modo que lo tomaremos por un simple error semántico. En todo caso, seamos prácticos, la LRSAL está más que aprobada y una parte de ella (ut infra veremos el régimen transitorio) se encuentra en vigor. De modo que “esto es lo que hay” y, al margen de estas consideraciones críticas –que para quien conozca nuestro talante sabrá que son totalmente constructivas– es nuestro deber profesional aplicar la ley de la mejor manera posible. Pero, para ello, antes debemos desmenuzarla.

En el presente trabajo estamos estudiando el impacto de la misma en este régimen competencial que venimos aludiendo, cuestión que muy probablemente es la más importante de cuantas plantea la ley. Una ley, por otra parte, que para ser “de la administración local” incide sobremanera en las competencias de otros niveles de poder territorial. Empecemos por el más alto.

II. Competencias de la Comunidad Europea. El principio de subsidiariedad


A) Competencias y principios europeos de obligada observación

Un tema de rabiosa actualidad jurídica, política, e incluso social, es la de si el Gobierno estatal toma motu proprio medidas “duras” como las que en teoría debe tomar por la coyuntura económica o por el contrario vienen “impuestas desde Europa”. Sin duda hay algo de verdad en ambas pero a los efectos que ahora interesan cabe recordar que desde 1 de enero de 1986 el Estado español ve reducida su soberanía. Esto tiene una doble lectura: por un lado, como apuntábamos, puede servir como pretexto para exonerar de responsabilidad por la aplicación de medidas que “dictan otros” –insistimos, un tema muy actual–, pero por otro impediría tomar decisiones o aprobar medidas legislativas que vulneren el sistema y ordenamiento jurídico europeo, un sistema en el que el municipalismo tiene mucha relevancia.

En efecto, como dispuso la Sentencia COSTA del TJCE de 15 de julio de 1964 “el Tratado CEE ha instituido un ordenamiento jurídico propio integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros a partir de su entrada en vigor y que se impone a sus órganos jurisdiccionales”. Se creó, por tanto, una comunidad de duración ilimitada, dotada de instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional y, en particular, de poderes reales derivados de una “limitación de soberanía o de una transferencia de poderes de los Estados miembros a la comunidad, éstos han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos soberanos, creando así un cuerpo de derecho aplicable a los ciudadanos y a ellos mismos”. Esta integración, ha señalado el Tribunal, tiene como corolario la imposibilidad para los Estados de hacer prevalecer, contra un orden jurídico por ellos aceptado sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral ulterior, A mayor abundamiento, “la afirmación de dicho principio presenta, por un lado, limitaciones a priori, determinadas por la existencia de cláusula constitucional habilitante, que legitima la cesión de soberanía a la estructura supranacional y otorga soporte a las consecuencias que de dicha pertenencia se derivan; y, por el otro, los límites surgidos a posteriori de dicha pertenencia, presentándose las funciones que pueden llegar a ejercer los Tribunales constitucionales de los Estados miembros, como parámetro constitucional de control de compatibilidad entre la Carta Fundamental y el Tratado, constituyendo los niveles de protección constitucionales de los derechos fundamentales el límite fijado a la amplitud de la aplicación del Derecho comunitario.” (“Control de Constitucionalidad y Principios de Primacía en el Derecho Comunitario Europeo”, de Mónica FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ. Rev. Derecho (Valdivia), ago. 2001, Vol. 12, No. 1, pp. 191–204. ISSN 0718–0950).

En la actualidad, y a pesar de la crisis, la Comunidad Europea ha seguido creciendo jurídica, institucional y competencialmente. Es por ello que en un estudio sobre competencias, no se puede obviar y resulta muy relevante recordar el amplísimo listado de las que pertenecen a la Comunidad Europea, competencias que destacan tanto en cantidad como en calidad, pues no en vano las más importantes políticas públicas se generan en el Consejo y en el Consejo Europeo. En cuanto al llamado “derecho originario”, tenemos que la importante revisión de Lisboa del Tratado constitutivo (Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea) derivó en el vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –TFUE– (EDL 1957/52). El Título I ("Categorías y ámbitos de competencias de la Unión") es de la máxima importancia, y su contenido es una de las principales innovaciones técnicas de las reformas introducidas por el Tratado de Lisboa. El TFUE clarifica el reparto competencial entre la Unión y sus Estados miembros al enunciar y clasificar en su art. 2 y ss las competencias de aquélla en distintas categorías. Además, enuncia de manera más clara y compacta los principios que hasta ahora regían la delimitación de competencias, así como su ejercicio. No obstante, para la completa comprensión de estos principios es preciso también acudir al art. 5 del Tratado de la Unión Europea –TUE– (EDL 1992/17993). Así, el TFUE distingue entre las siguientes categorías de competencias comunitarias:

Competencias exclusivas de la Unión: enunciadas en el art. 3, se ejercen sobre ámbitos determinados en los que sólo la Unión puede legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes, mientras que los Estados miembros sólo podrán hacerlo en la medida en que sean facultados por la Unión, o para aplicar el Derecho de la Unión.

Competencias compartidas: enunciadas en el art. 4, se ejercen sobre ámbitos determinados en los que la Unión y los Estados miembros pueden legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes. Sin embargo, los Estados miembros sólo podrán ejercer su competencia en la medida en que la Unión no haya ejercido la suya.

Competencias de apoyo, coordinación y complemento: se trata de una categoría un tanto heterogénea, cuyo ejercicio concreto viene en ocasiones determinadas regulado por disposiciones específicas relativas a cada ámbito afectado. En cualquier caso no sustituyen ni impiden la actuación de los Estados, y no conllevan armonización alguna de las legislaciones nacionales.

Competencias especiales: se recogen aquí las distintas previsiones competenciales no susceptibles de encuadre en ninguna de las categorías anteriores, que se rigen por disposiciones muy específicas, diferentes a los métodos ordinarios de delimitación y ejercicio de las competencias. No están recogidas unitariamente por los Tratados, porque sus regímenes son muy distintos entre sí, pero el TFUE las enuncia separadamente a continuación de las demás categorías. Se trata de la coordinación de las políticas económicas, incluidas la gobernanza de la zona euro, la coordinación de las políticas de empleo y la coordinación de las políticas sociales, y la política exterior y de seguridad común, incluida la política común de seguridad y defensa.

CUADRO I. Competencias referidas en el Título I de la Primera Parte del TFUE (Fuente: Wikipedia):

Competencias exclusivas

Competencias compartidas

Competencias de apoyo

Competencias especiales 

Sólo la Unión puede legislar y adoptar actos vinculantes; los Estados únicamente podrán si son facultados por la Unión o para aplicar actos de la Unión

La Unión y los Estados miembros pueden legislar y adoptar actos vinculantes, pero los Estados sólo ejercerán su competencia en la medida en que la Unión no lo haya hecho

La Unión puede llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados

(catalogadas aparte)

la unión aduanera;

el establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior;

la política monetaria de los Estados miembros cuya moneda es el euro;

la conservación de los recursos biológicos marinos dentro de la política pesquera común;

la política comercial común;

la celebración de acuerdos internacionales en el marco de estas competencias.

el mercado interior

la política social, en los aspectos definidos por los Tratados

la cohesión económica, social y territorial;

la agricultura y la pesca;

el medio ambiente;

la protección de los consumidores;

el transporte;

las redes transeuropeas;

la energía;

el espacio de libertad, seguridad y justicia;

los asuntos comunes sobre salud pública

Las políticas y acciones de la Unión no impedirán a los Estados ejercer las suyas

la investigación, el desarrollo tecnológico y el espacio

la cooperación al desarrollo y la ayuda humanitaria

la protección y mejora de la salud humana

la industria

la cultura

el turismo

la educación, la formación profesional, la juventud y el deporte

la protección civil

la cooperación administrativa

la coordinación de las políticas económica, social y de empleo

la política exterior y de seguridad común (PESC–PCSD)

Pero decíamos que estas competencias no se pueden comprender aisladamente, sin considerar al mismo tiempo los principios que las rigen. El vigente art. 5 TUE (revisado también por el Tratado de Lisboa) señala:

«1. La delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución. El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.

2. En virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros.

3. En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión.

Las instituciones de la Unión aplicarán el principio de subsidiariedad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Los Parlamentos nacionales velarán por el respeto del principio de subsidiariedad con arreglo al procedimiento establecido en el mencionado Protocolo.

4. En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados.

Las instituciones de la Unión aplicarán el principio de proporcionalidad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad».

Son importantes los tres principios citados, pero evidentemente es el de subsidiariedad el que legitima la acción local en primer lugar relegando la intervención de las instancias más elevadas a los casos en los que la dimensión más cercana del ejercicio competencial no alcance los objetivos, como también corrobora el citado Protocolo. En este contexto la pregunta es la siguiente: ¿respeta la LRSAL el principio de subsidiariedad? Si no lo hiciera podría imponerse tal condición a la norma, hasta el punto de inaplicarla o derogarla, por la vía de la Justicia Europea, incluida la cuestión prejudicial que puede instar cualquier juez español.

Señala FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ (Op. Cit.) que aunque las Sentencias VAN GEND EN LOOS y COSTA pusieron en evidencia el vínculo existente entre el principio de primacía y el rol del juez nacional, es la sentencia SIMMENTHAL (Sentencia del TJCE as. 106/77, Rec. 609, de 9 de marzo de 1978), la que se destaca por su importancia en la materia. Ésta define la misión del juez nacional cuando se enfrenta al problema de la incompatibilidad entre un acto de Derecho nacional y una disposición de Derecho comunitario, indicando que todo juez nacional, llamado en el marco de su competencia, está obligado a aplicar integralmente el Derecho comunitario y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando inaplicada toda disposición eventualmente contraria de la ley nacional. Además, para la consecución de este objetivo, el juez nacional está habilitado, en caso de necesidad, para no aplicar las reglas nacionales que limiten, en su caso, su competencia.

Estas semanas posteriores a la aprobación de la LRSAL hemos visto varios recursos de inconstitucionalidad (por vulneración de la autonomía local), pero curiosamente ningún procedimiento por vulneración de ese principio básico del Tratado que es el de subsidiariedad.

Por otra parte, el Consejo de Europa no es un órgano comunitario sino una institución distinta a la que España también pertenece y que participa de aquel poder normativo que aludíamos al inicio. Muy importante en nuestro ordenamiento jurídico es su Carta Europea de Autonomía Local -CEAL- (EDL 1988/10791) –ratificada por España el 20 de enero de 1988–, a la postre inspiradora de la primera Ley de Bases del Régimen Local de 1985 (EDL 1985/8184). Los arts. 3.1, 4 y 9 CEAL no pueden ser más explícitos:

«Art. 3. Concepto de la autonomía local.

1. Por autonomía local se entiende el derecho y la capacidad efectiva de las Entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes.

Art. 4. Alcance de la autonomía local.

1. Las competencias básicas de las Entidades locales vienen fijadas por la Constitución o por la Ley. Sin embargo, esta disposición no impide la atribución a las Entidades locales de competencias para fines específicos, de conformidad con la Ley.

2. Las Entidades locales tienen, dentro del ámbito de la Ley, libertad plena para ejercer su iniciativa en toda materia que no esté excluida de su competencia o atribuida a otra autoridad.

3. El ejercicio de las competencias públicas debe, de modo general, incumbir preferentemente a las autoridades más cercanas a los ciudadanos. La atribución de una competencia a otra autoridad debe tener en cuenta la amplitud o la naturaleza de la tarea o las necesidades de eficacia o economía.

4. Las competencias encomendadas a las Entidades locales, deben ser normalmente plenas y completas. No pueden ser puestas en tela de juicio ni limitadas por otra autoridad central o regional, más que dentro del ámbito de la Ley.

5. En caso de delegación de poderes por una autoridad central o regional, las Entidades locales deben disfrutar en lo posible de la libertad de adaptar su ejercicio a las condiciones locales.

6. Las Entidades locales deben ser consultadas, en la medida de lo posible, a su debido tiempo y de forma apropiada, a lo largo de los procesos de planificación y de decisión para todas las cuestiones que les afectan directamente.

Art. 9. Los recursos financieros de las Entidades locales.

1. Las Entidades locales tienen derecho, en el marco de la política económica nacional, a tener recursos propios suficientes de los cuales pueden disponer libremente en el ejercicio de sus competencias.

2. Los recursos financieros de las Entidades locales deben ser proporcionales a las competencias previstas por la Constitución o por la Ley.

3. Una parte al menos de los recursos financieros de las Entidades locales debe provenir de ingresos patrimoniales y de tributos locales respecto de los que tengan la potestad de fijar la cuota o el tipo dentro de los límites de la Ley.

4. Los sistemas financieros sobre los cuales descansan los recursos de que disponen las Entidades locales deben ser de una naturaleza suficientemente diversificada y evolutiva como para permitirlas seguir, en la medida de lo posible y en la práctica, la evolución real de los costes del ejercicio de sus competencias.

5. La protección de las Entidades locales financieramente más débiles reclama la adopción de procedimientos de compensación financiera o de las medidas equivalentes destinadas a corregir los efectos del desigual reparto de las fuentes potenciales de financiación, así como de las cargas que les incumben.

Tales procedimientos o medidas no deben reducir la libertad de opción de las Entidades locales, en su propio ámbito de competencia.

6. Las Entidades locales deben ser consultadas, según formas apropiadas, sobre las modalidades de adjudicación a éstas de los recursos redistribuidos.

7. En la medida de lo posible, las subvenciones concedidas a las Entidades locales no deben ser destinadas a la financiación de proyectos específicos. La concesión de subvenciones no deberá causar perjuicio a la libertad fundamental de la política de las Entidades locales, en su propio ámbito de competencia».

Ni que decir tiene que la LRSAL cuanto menos tropieza con los citados preceptos. En cuanto al principio de subsidiariedad, lo vemos enunciado de una manera similar en el art. 4.3 de esta Carta –“el ejercicio de las competencias públicas debe, de modo general, incumbir preferentemente a las autoridades más cercanas a los ciudadanos”–, lo cual subraya su importancia.

B) Los “servicios locales de interés general”

En otro orden de cuestiones, pero sin salir de Europa, no podemos abordar un estudio de los servicios públicos sin explicar, al menos brevemente, que en el Derecho de la Comunidad Europea –que aboga por el rechazo del clásico service public y en favor del abstencionismo intervencionista de la Administración en el Libre Mercado, así como el abandono, salvo excepciones, de su posición privilegiada– no existe dicho concepto… Pero sí otros, tales como “servicio de interés económico general”, “servicio universal”, y “obligaciones de servicio público”, a los cuales nos referiremos brevemente. En efecto, como establece el Libro Verde de la Comisión, de 21 de mayo de 2003 sobre los servicios de interés general, los términos “servicio de interés general” y “servicio de interés económico general” no deben confundirse con la expresión “servicio público”, un término más ambiguo que puede tener diversos significados y, por tanto, inducir a confusión. Con esta expresión se alude a veces al hecho de que un determinado servicio se ofrece al público en general, mientras que otras veces lo que se quiere resaltar es que se ha asignado a un servicio una misión específica de interés público o se hace referencia al régimen de propiedad o al estatuto de la entidad que presta el servicio en cuestión. Por esta razón, dicho término no se utiliza en el citado documento. Además, señala que “a menudo se confunden los términos «servicio público» y «sector público». Con este último término se hace referencia a todas las administraciones públicas y a todas las empresas controladas por autoridades públicas”. Somos bien conocedores de la influencia que esta doctrina ha tenido en las modernas leyes administrativas españolas (vid. Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el TR de la ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP–; EDL 2011/252769), que poco a poco se van apartando del Derecho administrativo clásico basado en el sistema continental.

Este Libro Verde sobre los servicios de interés general tiene gran relevancia en relación al enfoque del presente trabajo, ya que, como en él mismo se afirma, ha cambiado la forma en que los poderes públicos cumplen sus obligaciones hacia los ciudadanos:

«En efecto, su papel en relación con los servicios de interés general ha de adaptarse constantemente a los cambios económicos, tecnológicos y sociales. En Europa, ciertos servicios de interés general han sido prestados tradicionalmente por las autoridades públicas. Sin embargo, cada vez es más habitual que estas confíen su prestación a empresas públicas o privadas o a consorcios mixtos entre los sectores público y privado, limitándose, por su parte, a definir los objetivos públicos, así como a supervisar, regular y, en su caso, financiar dichos servicios».

Es inquietante comprobar una y otra vez que la realidad (jurídica, económica, tecnológica, social) que en ocasiones desborda a la Administración Pública española, viene telegrafiada diez años antes desde Europa. Por lo demás, el Libro Verde consta de cinco grandes secciones (además de una introducción y de una “conclusión operativa”). En la primera se presenta el contexto general; la segunda examina el alcance de la acción comunitaria en el ámbito de los servicios de interés general; la tercera describe una serie de elementos con vistas a la definición, a partir de la legislación sectorial en vigor, de un concepto común de servicios de interés económico general; la cuarta aborda una serie de cuestiones relacionadas con la organización, la financiación y la evaluación de estos servicios; y la quinta analiza su dimensión internacional. Se adjunta al Libro Verde un anexo en el que se describen de forma más pormenorizada una serie de obligaciones de servicio público derivadas de la legislación sectorial vigente, así como los instrumentos políticos disponibles para asegurar su cumplimiento.

Otro problema del Derecho español es su descoordinación. Decíamos que Europa “se adelanta”, pero incluso el legislador español, en arrebatos de inspiración y dependiendo de la materia, en ocasiones “se adelanta a sí mismo” alternando leyes retrógradas que comulgan con el Derecho administrativo clásico con leyes mucho más adaptadas al Derecho europeo, y en este sentido –moderna concepción del servicio público– encontramos las siguientes:

El art. 1 de la Ley 2/1997, de 3 de abril, sobre servicios funerarios (EDL 1997/22820), establece doblemente que: 1. Los servicios funerarios tienen la condición de servicio esencial de interés general, que puede ser prestado por la Administración, por empresas públicas o por empresas privadas, en régimen de concurrencia en todos los casos. 2. La prestación de los servicios funerarios está sometida a las medidas de control, policía y autorización establecidas en la presente Ley, la normativa de policía sanitaria mortuoria y los reglamentos u ordenanzas locales.”

La Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico (EDL 1997/25088), cuya Exposición de Motivos resulta especialmente significativa en este punto, manifiesta expresamente que se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica, sustituyéndola por la expresa garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional”.

El art. 2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (EDL 2003/108868), a los efectos que ahora interesan, establece que “las telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia”. Además también prevé “la imposición de obligaciones de servicio público”.

El Anteproyecto de la non nata Ley del Gobierno y la Administración Local, la cual, fiel con el planteamiento Comunitario y descendiendo en su aplicación (en un contexto presidido por el principio de subsidiariedad) a la Administración Local, define como servicios locales de interés general los que prestan o regulan las entidades locales en el ámbito de sus competencias y aquella otra actividad prestacional que dichas entidades realizan o regulan, en favor de los ciudadanos, bajo la habilitación legal de la cláusula de estado social establecida en los arts. 1.1 y 9.2 de la Constitución española”.


III. Competencias del Estado. Especial referencia a la legislación estatal básica

Sin perjuicio de que el Estado sigue conservando algunas competencias sectoriales –cada vez menos– cuya legislación debe establecer a su vez los servicios locales dentro las mismas, no cabe duda de que en aquel sistema constitucional a priori equilibrado entre los arts. 148 y 149 de la Carta Magna –CE– (EDL 1978/3879), la descentralización, por un lado, y la citada integración europea, por otro, han desposeído al otrora omnipotente Estado. Es por ello que en el presente epígrafe cabe analizar fundamentalmente una cuestión: la de si el legislador estatal puede establecer unilateralmente, como así se extrae de la LRSAL, el régimen competencial de las EELL.

Para comprender esta cuestión debemos acudir una vez más a la Sentencia nº 214/1989 del TC, Pleno, de 21 de diciembre de 1989 (EDJ 1989/11623), según la cual y en relación a los aspectos que ahora interesa destacar, las «bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas» incluyen a la Administración Local. Es por ello que el título competencial del art. 149.1.18 da cobertura al legislador estatal para que establezca el régimen de organización, de funcionamiento y de competencias de las Entidades Locales, legislador básico que puede y debe regular estas cuestiones. Respecto de la citada en último lugar, el régimen competencial, corresponde al legislador estatal la función de los principios básicos en orden a las competencias que deban reconocerse a las entidades locales, estableciendo y garantizando, a tal fin, «su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses» y fijando al respecto unas directrices para llevar a cabo la asignación de tales competencias, directrices que se concretan en atender, en cada caso, a las características de la actividad pública y a la capacidad de gestión de la entidad local, de acuerdo con los principios de descentralización y máxima proximidad de la gestión administrativa de los ciudadanos. Cabe recordar no obstante que la llamada cláusula de capacitación general del antiguo art. 25.1 LRBRL ha desaparecido, lo que en nuestra opinión desvirtúa ese “derecho a intervenir” que es la base de la autonomía local, una autonomía defendida a ultranza en otra comentada Sentencia del TC, la 32/1981 (EDJ 1981/32) y a la que más adelante volveremos. En cuanto a la de 1989, deja claro que también es la Ley básica la que debe decir qué competencias corresponden a las entidades locales respecto de una materia compartida (y muchas de ellas lo son). Este puede ser un importante criterio a la hora de afrontar los conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Por su parte, no cabe duda de que corresponde a éstas establecer las competencias locales dentro de su ámbito competencial propio, cuestión que no se encuadra dentro de la legislación de desarrollo en materia de régimen local, sino de la sectorial. Por último dos matices importantes de esta famosa Sentencia del TC: la fórmula de la delegación de competencias es constitucional, pero la imposición por parte del Estado de una interpretación propia del sistema de fuentes no. Ambos temas se suscitan con la LRSAL.

Pero estas Sentencias del TC, a pesar de su importancia, son de los años 80.

De junio de 2013 es el Dictamen emitido por la Comisión Permanente del Consejo de Estado (EDD 2013/121977), como consecuencia del trámite correspondiente en la tramitación de la Ley. El Dictamen no fue benevolente con el entonces Anteproyecto y nos sirve como vara de medir en cuanto a la cuestión que nos ocupa de las competencias estatales. Para empezar liquida la invocación del art. 149.1.13 (“bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica”) como fuente de competencia del Estado para aprobar el anteproyecto sometido a consulta, pues la regulación en él contenida no entra dentro del ámbito al que en rigor se extiende dicha competencia, cuyo sentido y alcance podrían quedar desvirtuados si se empleara como título en el que fundamentar cualquier actuación normativa del Estado que solo de forma indirecta o remota tuviera relación con las materias que realmente han de ampararse en él. Tal invocación resulta, por lo demás, innecesaria, al existir otros títulos más específicos que sí ofrecen al anteproyecto la cobertura constitucional necesaria para su aprobación por el Estado. Recordemos que el contexto en el que se quiere insertar el Anteproyecto es totalmente económico –art. 135 CE, Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera -LOEPYSF-; EDL 2012/64550–, pero el Consejo de Estado, sin cuestionar las buenas intenciones del Anteproyecto, recondujo el título competencial hacia el art. 149.1.18, con lo cual volvemos a los dominios de las Sentencias del TC 214/1989 y 32/1981, que a pesar de su amplitud si destacan por algo es por la defensa de la autonomía local constitucionalmente garantizada.

Hablando de autonomía local, como reconoce el Dictamen, se elimina en el apartado 1 el sintagma “toda clase” al aludir a las actividades y servicios que pueden promover los Ayuntamientos –la aludida “cláusula de capacitación general–.

Por otro lado, en el listado de competencias propias contenido en el apartado 2 en relación con las materias respecto de las cuales pueden asumir competencias los Municipios, se suprimen algunas de ellas (la conservación de caminos y vías rurales, la defensa de los consumidores y usuarios, la programación de la enseñanza o la participación en la gestión de la atención primaria de la salud, entre otras) y se modifican las expresiones o términos empleados para identificar los ámbitos a los que se extienden determinadas competencias (así, en materia de urbanismo se habla de “planeamiento” y no de “ordenación”; la expresión “pavimentación de vías públicas” se sustituye por “infraestructura viaria y otros equipamientos de su titularidad”; y en lugar de incluirse la “seguridad en lugares públicos”, se habla de “policía local”, entre otros ejemplos), dotándose a otras de nuevo contenido (en medio ambiente, por ejemplo, se incluye la protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica; mientras que en el ámbito de los servicios sociales se pasa de la genérica “prestación de servicios sociales y la promoción y reinserción social” a “la evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social”).

Al margen de lo anterior, la que podríamos denominar “parte positiva” del precepto exige que la ley que atribuya la competencia se acompañe de una memoria económica y prevea la dotación de los recursos necesarios para asegurar la suficiencia financiera de las entidades locales, estableciendo con precisión el servicio o actividad local de que se trate y evitando duplicidades administrativas.

Por lo que se refiere a las competencias delegadas, recordemos que la STC 214/89 avala su legalidad. Siguen reguladas en el art. 27, que en la nueva redacción pasa a exigir que la delegación sea acorde con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y que no se realice por un plazo inferior a 5 años, debiendo determinar, entre otros extremos que ya se encontraban recogidos en la LRBRL, el control de eficiencia que se reserve la Administración delegante. Se exige asimismo que la delegación se acompañe de una memoria económica que valore el impacto que puede conllevar en el gasto de otras Administraciones Públicas y de la financiación necesaria, siendo nula la delegación que se efectúe sin la existencia de la correspondiente dotación presupuestaria.

Finalmente, se enuncian, sin ánimo exhaustivo, las competencias estatales y autonómicas susceptibles de delegación. El régimen de delegación de competencias se completa con las previsiones contenidas en el nuevo art. 57 bis, a cuyo tenor las entidades locales solo podrán aceptar delegaciones de competencias o suscribir convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas cuando, en caso de que contengan obligaciones financieras que se concreten en compromisos de pago a cargo de estas, se incluya una cláusula de garantía del cumplimiento de tales compromisos, autorizando a la Administración General del Estado a practicar retenciones en las transferencias que les correspondan por aplicación de su sistema de financiación.

Junto a ambas categorías, el anteproyecto menciona las llamadas “competencias impropias” (nuevo art. 7.4 LRBRL), identificándolas como aquéllas que no son propias ni delegadas y estableciendo que solo podrán ejercerse cuando no se ponga en riesgo financiero la realización de las competencias propias, no haya duplicidades con las competencias autonómicas y se garantice la sostenibilidad financiera de las nuevas competencias o actividades económicas con arreglo al principio de eficacia y al resto de requerimientos previstos en la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, regulación que se completa con la contenida en la disposición transitoria novena (“evaluación de las competencias impropias ejercidas por los Municipios”). Así pues, aun cuando se suprime el art. 28, en el que se reconoce a los Municipios la posibilidad de realizar actividades complementarias de las propias de otras Administraciones públicas (en particular, en los ámbitos de la educación, la cultura, la promoción de la mujer, la vivienda, la sanidad y la protección del medio ambiente), los Municipios podrán seguir desplegando su actividad en ámbitos distintos de los definidos en los arts. 25 y 27 si bien tal posibilidad se condiciona al cumplimiento de los requisitos previstos en el nuevo art. 7.4 y en la mencionada disposición transitoria.

A pesar de todo, el Consejo de Estado, incluso reconociendo abiertamente la disminución de competencias municipales, considera que el entonces Anteproyecto no vulnera la autonomía local y desde ese punto de vista es totalmente constitucional, dentro también por tanto de la citada doctrina del TC.

En efecto, subraya el Dictamen, la lectura conjunta de los preceptos en los que queda definido el nuevo modelo competencial revela en primer lugar que, en líneas generales, el anteproyecto lleva a cabo una reducción del ámbito de las llamadas “competencias propias” del Municipio. Tal reducción resulta no solo de la eliminación, en la enumeración contenida en el art. 25.2 LRBRL, de diversas materias o ámbitos de actuación (como ya se indicado, se suprimen, por ejemplo, las competencias en materia de sanidad, mientras que las relativas a servicios sociales quedan circunscritas a las actividades de evaluación e información que, en ciertos supuestos, podrán desarrollar y las que se reconocían en materia de educación se limitan a unas concretas funciones de participación y cooperación con las Administraciones educativas), sino también de la nueva redacción dada al art. 25.1 en unos términos más estrictos que los que hasta ahora recogía la LRBRL, que acotan la intervención de los Municipios a un campo de actuación más estrecho que el que hasta ahora ha existido. Adicionalmente, el anteproyecto incorpora nuevos requisitos que deberán observarse en la delegación de competencias y limita la posibilidad de desarrollar otro tipo de competencias (las denominadas “impropias”) a los supuestos en que se cumplan los requisitos previstos en el art. 7.4, en conexión con las previsiones de la disposición transitoria novena. Finalmente, se prevé en ciertos casos la traslación de la prestación de los servicios mínimos obligatorios a las Diputaciones Provinciales, que asumirán la titularidad de la competencia correspondiente (art. 26 y varias disposiciones concordantes del anteproyecto), lo que supone un desapoderamiento ex lege de las competenciales municipales en favor de la Provincia y, por tanto, constituye también manifestación de la reducción apuntada.

Sin embargo, desde el punto de vista constitucional y aun cuando no existe en la Constitución ningún precepto que de forma expresa encomiende al Estado la labor de regular el marco competencial local, tal regulación se ampara directamente en el art. 149.1.18, como de forma reiterada ha declarado el TC. En efecto, ya desde la temprana STC 32/1981, de 28 de julio, el Tribunal reconoció que la competencia estatal recogida en el mencionado precepto da lugar a “una acción (…) reflexiva del Estado (…) que él mismo lleva a cabo en relación con el aparato administrativo que constituye su instrumento normal de actuación”, lo que “entronca con el tema de la garantía institucional” de la autonomía local. De este modo, “corresponde al Estado la competencia para establecer las bases no sólo en relación con los aspectos organizativos o institucionales, sino también en relación con las competencias de los entes locales constitucionalmente necesarios”, es decir, Municipios, Provincias e Islas. Y ello porque, “como titulares del derecho a la autonomía constitucionalmente garantizada, las Comunidades locales no pueden ser dejadas en lo que toca a la definición de sus competencias y la configuración de sus órganos de Gobierno a la interpretación que cada Comunidad Autónoma pueda hacer de ese derecho, tanto más cuanto que el mismo no va acompañado, como en otros ordenamientos sucede, el derecho de carácter reaccional que, eventualmente, les abra una vía ante la jurisdicción constitucional frente a normas con rango de ley”.

Esta doctrina, confirmada posteriormente en numerosas sentencias (SSTC 25/1983, EDJ 1983/25; 76/1986, EDJ 1986/76; 99/1987, EDJ 1987/98; 214/1989, EDJ 1989/11623; 159/2001, EDJ 2001/12983; 240/2006, EDJ 2006/112580; 134/2011, EDJ 2011/143744; y 132/2012, EDJ 2012/138005; entre otras), permite afirmar que es el legislador estatal quien, en ejercicio de la competencia que le reconoce el art. 149.1.18 CE, puede y debe establecer una regulación normativa uniforme y de vigencia en todo el territorio español, configurando un modelo local común que comprenda tanto la vertiente subjetiva o de construcción institucional de los entes locales, como la objetiva de determinación de las competencias que se les atribuyen, incluyendo igualmente la regulación de las relaciones existentes entre sí y con otras Administraciones Públicas.

Se trata, en todo caso, de una regulación de carácter básico que, como tal, debe permitir un ulterior desarrollo por las Comunidades Autónomas, cuyos Estatutos de Autonomía les atribuyen, con distinto alcance, competencias en materia de régimen local (algunos de ellos, como el de Cataluña o el de Andalucía, reconocen expresamente competencias en materia de “determinación de las competencias propias de los entes locales”, mientras que otros, como el de la Comunidad Valenciana o el de Castilla y León, la remiten a la legislación estatal y de la respectiva Comunidad Autónoma).

El límite que en todo caso deben observar tanto el legislador estatal como el autonómico a la hora de desarrollar el sistema de atribución de competencias a los Municipios es el de la referida garantía institucional, en el bien entendido de que ésta “no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de la institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. Dicha garantía es desconocida cuando la institución es limitada de tal modo que se la priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple nombre (...). En definitiva, la única interdicción claramente discernible es la de la ruptura clara y neta con esa imagen comúnmente aceptada de la institución que, en cuanto formación jurídica, viene determinada en buena parte por las normas que en cada momento la regulan y la aplicación que de las mismas se hace”. Existe, pues, un núcleo básico e indisponible que define la autonomía local en cuanto tal, más allá del cual corresponde al legislador básico configurar el ámbito concreto al que se extiende tal autonomía, pudiendo hacerlo con mayor o menor amplitud en función de los criterios que en cada caso deban considerarse.

De conformidad con este planteamiento, no puede sin más afirmarse que la regulación en proyecto atente contra la garantía institucional de la autonomía local, por más que de ella resulte un marco competencial más estrecho que el que definía hasta ahora la LRBRL. No cabe desconocer la importancia que para la configuración de las entidades locales tiene la definición de las competencias de los Municipios, trasunto de su autonomía y elemento caracterizador de su régimen jurídico, pero el mero hecho de que el haz de competencias que hasta ahora tenían reconocidas se vea reducido como consecuencia de la reforma proyectada no determina per se una afectación de la autonomía local de tal intensidad que pueda implicar una vulneración de la garantía institucional. Ahora bien, tal conclusión no ha de impedir que se advierta que el juego conjunto de los distintos preceptos que definen el nuevo modelo (en particular, los arts. 25 y 26 y disposiciones concordantes, así como el art. 7.4 y la Disp. Trans. 9ª, en lo que a las competencias impropias se refiere) da lugar a una considerable constricción de la autonomía de los Municipios cuyas consecuencias prácticas podrían quedar moduladas si se reconsiderasen algunos aspectos concretos de la regulación proyectada, que serán objeto de examen en los apartados siguientes de este dictamen.

Por último, y hablando de servicios locales, el Consejo de Estado directamente fulmina el concepto coste estándar de los mismos, pues como bien argumenta, siendo este un valor al que se anuda una función ablativa de las competencias municipales, lo único que el anteproyecto establece en relación con su determinación es que corresponde al Gobierno fijarlo mediante real decreto en el que se establecerán también la periodicidad y procedimiento para la evaluación de los servicios mínimos. La remisión que en este punto realiza la norma legal a la norma reglamentaria es tan amplia y carente de parámetros legales que prácticamente puede considerarse como una habilitación en blanco al Gobierno.

Asimismo, deberían fijarse los factores de ponderación o corrección del coste estándar, pues no parece adecuado que este deba ser único para todos los Municipios, habida cuenta de la gran heterogeneidad que caracteriza la realidad municipal española; ello aconseja sugerir que se introduzcan tales factores de corrección, que habrían de atender a diversas variables, como la orografía, el clima o la estructura social y económica del Municipio, entre otros, y no solo a su tamaño y a la densidad de población, como sugiere el Instituto de Estudios Fiscales en su informe sobre el “ahorro potencial por establecimiento de un coste estándar en la prestación de servicios en el ámbito local y por la limitación de la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas de los Municipios”.

Finalmente, el anteproyecto ha de concretar también los aspectos esenciales del procedimiento que debe seguirse para la determinación de este parámetro, no bastando con que indique que deberá oírse a las Comunidades Autónomas y recabarse el informe de la Comisión Nacional de Administración Local. Por lo demás, debería también aclararse el ámbito al que puede o debe extenderse la evaluación, ya que mientras el art. 26.3 LRBRL parece referirse a una evaluación individualizada de cada servicio mínimo municipal, la disposición adicional décima alude a la evaluación “del conjunto de los servicios de los Ayuntamientos”, estableciendo además reglas diversas según se trate de servicios mínimos obligatorios o de otros servicios.

En definitiva, concluye el Dictamen, “a la vista de las consideraciones formuladas, cabe concluir que el régimen de competencias municipales que establece el anteproyecto plantea cuestiones de dos tipos: por un lado, la regulación aplicable al coste estándar resulta insuficiente y debe por ello completarse; por otro, la garantía institucional de la autonomía local consagrada en el art. 140 de la Constitución puede verse cuestionada como consecuencia del eventual vaciamiento competencial de los Municipios y por el hecho de que sus competencias pasen a una entidad de representación indirecta como es la Diputación Provincial”.

Sin embargo, insistimos, el Consejo de Estado considera que la LRSAL (en su fase de Anteproyecto) tiene amparo constitucional en el art. 149.1.18.

IV. Competencias autonómicas. Especial referencia a la legislación sectorial

Vivimos en un momento políticamente difícil. Las dos causas principales son, por un lado, la desastrosa coyuntura económica que ya nos azota seguramente ya más tiempo del que éramos capaces de soportar, y por otro el propio desgaste de un modelo territorial que se concibió como un parche temporal, en absoluto exento de mérito político, pero que no responde a la realidad actual.

No parece que las respectivas autonomías (constitucionales), la de las Comunidades Autónomas y la de las Entidades Locales, sean fáciles de conciliar. Recordamos que en los primeros años de vigencia de la Constitución toda la fuerza descentralizadora fue absorbida por las CCAA. También recordamos perfectamente, unos veinte años más tarde, los tiempos del Pacto Local, y aquel desiderátum de cara a un futuro que podría ser hoy, casi necesidad, de que el Segundo Pacto se produjera entre las CCAA y las EELL. Pues bien, como todos sabemos el primer pacto fue más bien “un quiero y no puedo” mientras que el segundo aún lo estamos esperando.

Y es que en el sistema territorial del Estado español, son las CCAA (y sin entrar en polémicas, no todas) las que tienen el poder político de presionar. Un buen pasatiempo es comparar la LOFCA con la Ley de Haciendas Locales. En absoluto estamos defendiendo una estatalización frente a la descentralización, ni mucho menos que el sistema de financiación autonómica sea perfecto –más bien al contrario–, pero es que el sistema financiero local es mucho peor, es un auténtico desastre. Y, desde luego, las dos leyes citadas son mucho más diferentes entre sí que los arts. 142 y 156 CE, que son casi idénticos.

Ahora de repente llega la LRSAL derivando competencias municipales “hacia arriba”, a unas Diputaciones y unas Comunidades Autónomas que tampoco nadan en la abundancia… ¿No sería mejor mantener las competencias y servicios municipales en este ámbito más cercano pero acompañarlo de medios? ¿No sería infinitamente más sencillo e igual de respetuoso (o más) con los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y ni que decir tiene con los de autonomía local y subsidiariedad? Que nosotros sepamos los ciudadanos no van por ahí exigiendo a las CCAA más y mejores servicios públicos. Se lo exigen al Ayuntamiento, sobre todo si es pequeño o mediano. Es un derecho de los vecinos el de exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, ciertamente sólo en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio (art.18.1.g LRBRL), pero explíquele usted a un vecino necesitado en los tiempos que corren que el servicio público “social” que ha visto en el municipio de al lado es impropio y que en su término municipal no se va a prestar, por lo que debe acudir a la Consejería o al Ministerio competente (o “a Bruselas”).

No se ha financiado correctamente la hacienda local. Recordamos el famoso “Plan Zapatero” de 2009, en el que, ya bien entrada la crisis, se pretendía utilizar a los Ayuntamientos como “elemento dinamizador de la economía”, y con esas buenas intenciones –común denominador a todos los gobiernos– nos pagaron el precio de contratos para la ejecución de obras que no hacían falta. Pero el problema, más allá de aquel “pan para hoy y hambre para mañana” es que seguimos dependiendo de la caridad y, más propiamente, de subvenciones finalistas y medidas ad hoc como la comentada.

Mientras tanto, los arts. 142 CE y 9 CEAL siguen durmiendo el sueño de los justos. Sin autonomía financiera no hay autonomía local. Dice el art. 137 CE que el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades (no solamente una de ellas) gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Esta reflexión viene al caso dentro del presente epígrafe porque como dijo Pedro Castro (ex Presidente de la FEMP, en su intervención en el Club Siglo XXI con la conferencia titulada “Gobiernos Locales y Democracia”, enmarcada en el ciclo “Treinta años después….”) se trataría de “…avanzar de verdad en el desarrollo constitucional que se quedó en el rellano de las Comunidades Autónomas”.

En otro orden de cuestiones, no parece la LRSAL una Ley que favorezca en absoluto los intereses de las CCAA. Podría vulnerar competencias legislativas de desarrollo pues nunca una ley básica había estirado tanto el concepto de lo básico (¿qué espacio normativo queda para el legislador autonómico en materia de régimen local teniendo en cuenta el art. 149.1.18?). Y podría vulnerar competencias sectoriales… ¿Quién es el Estado para listar los servicios públicos municipales si estos vienen establecidos en la legislación sectorial? No queremos ser alarmistas, pero quizá una estricta aplicación de la nueva Ley obligaría a revisar algo así como 200 leyes autonómicas… Las analizadas Sentencias del Constitucional, dogma de fe para la interpretación del régimen local, no nos sirven como es lógico para solventar todos los flecos interpretativos de una Ley dictada tres décadas después en un contexto muy particular. Pronto habrá más Sentencias, específicas además sobre la LRSAL. Las esperamos.

En todo caso, no cabe duda de que las competencias concretas de las Corporaciones Locales no vienen determinadas en la Ley de régimen local, sino en la legislación sectorial, y que esta hoy día es mayoritariamente autonómica. Este es el sistema de determinación de las competencias locales que concibió la propia LRBRL, y la LRSAL no lo ha cambiado.

En efecto, partimos del art. 2.2 LRBRL que parece dar cierta preeminencia al Estado: Las leyes básicas del Estado previstas constitucionalmente deberán determinar las competencias que ellas mismas atribuyan o que, en todo caso, deban corresponder a los Entes locales en las materias que regulen”. Este inciso fue declarado constitucional por la citada Sentencia del TC 214/1989, de 21 diciembre (EDJ 1989/11623), siempre que se interprete en el sentido fijado en su Fundamento Jurídico 3º. Pero a partir de ahí, la ley no puede ser más explícita:

«Para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las Entidades Locales, la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas, reguladora de los distintos sectores de acción pública, según la distribución constitucional de competencias, deberá asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de la Entidad Local, de conformidad con los principios de descentralización, proximidad, eficacia y eficiencia, y con estricta sujeción a la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera» (art. 2.1).

«Las competencias propias de los Municipios, las Provincias, las Islas y demás Entidades Locales territoriales solo podrán ser determinadas por Ley» (art. 7.2).

«El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas» (art. 25.2).

Dicho lo cual, y habida cuenta de que las Comunidades Autónomas se hallan en su techo competencial dentro del prediseñado por el art. 148 CE y asumido en sus Estatutos de Autonomía, y por tanto tienen prácticamente todas las competencias sectoriales (comprendiendo la potestad legislativa, que es la importante) los intérpretes del Derecho deberemos decidir, con criterio único, cuáles son las competencias que tienen las Entidades Locales en materia de sanidad, servicios sociales, educación, deporte o urbanismo: las que aparecen en la LRSAL o las que aparecen en un sinfín de leyes autonómicas reguladoras de cada sector y que por cierto ya venimos desempeñando.

Por último cabe reconocer que el sistema tampoco era ni mucho menos perfecto antes de la LRSAL (por lo que, desde luego, no era necesaria esta complicación). Según el Libro blanco sobre la reforma del gobierno local, que se quedó en poco más que un interesante documento teórico, estas son las principales debilidades del modelo vigente de atribución de competencias locales:

a) Las leyes sectoriales hacen una definición insuficiente de las competencias locales en los ámbitos respectivos.

b) Falta de adaptación de las competencias locales a las funciones propias de la administración pública liberalizadora.

c) Vigencia de una concepción patrimonialista de la autonomía local.

d) Anacronismo y falta de adaptación a las nuevas realidades.

e) Las limitaciones de la potestad normativa local.

f) Los «controles» de las competencias locales.

g) Algunas leyes sectoriales incrementan las obligaciones, las responsabilidades o las cargas municipales.

h) Proliferación de órganos colegiados con representantes municipales, de escasa utilidad para la autonomía local.

i) Uniformidad (artificial) del régimen local y de las competencias municipales.

Viendo en las crisis una oportunidad, como decía el gran Einstein, muy posiblemente sea un buen momento para subsanar estas deficiencias del sistema, deficiencias que, en nuestra opinión, la LRSAL no corrige sino que posiblemente alimenta.

V. Competencias municipales… Mejor “servicios”

A) Introducción histórica

Hablábamos de la complejidad político territorial e institucional de la Administración española. Es cierto que seguramente existen demasiados entes públicos, y que es necesario “racionalizar” y “evitar duplicidades”, pero si atendemos al ordenamiento jurídico y a las buenas intenciones que les presuponemos a los responsables públicos que las han creado, la variada tipología de entes públicos y privados que intervienen en la gestión de los servicios públicos hallan su razón de ser en el objetivo de facilitar la mejor prestación de los mismos. Los “servicios” (incluyendo las actividades de fomento y, en menor medida, de intervención) que corresponden ab initio a las Administraciones Públicas territoriales, se transfieren–delegan–encomiendan–participan–colaboran–contratan a estos (y otros) entes para su mejor gestión, en aras, sobre todo, de la consecución del principio de eficiencia. Esta solución organizativa ha sido necesaria por la propia evolución del Estado Social y Democrático de Derecho, respecto del cual nos encontramos en una fase avanzada, compleja, matizada por principios y fenómenos a los que nos venimos refiriendo (europeización, crisis, globalización, avance tecnológico…), y en la que se puede afirmar que el ciudadano exige más y mejores servicios.

No siempre fue así. Las funciones clásicas del Estado (centralizado), son más bien escasas. No es hasta mediados del s. XIX, con la desamortización, cuando la Administración comienza a ocuparse de otros servicios –los “sociales”–, y por primera vez va más allá que las tradicionales funciones de Defensa del Estado, Hacienda y Justicia. No mucho más tarde, con la Revolución Industrial, debe asumir los “servicios económicos”, y las comunicaciones e infraestructuras (correos y telégrafos electricidad, ferrocarriles, tranvías…). Jurídicamente, el servicio público se identificó durante el siglo XIX con las tareas o competencias a realizar por las diferentes ramas de la Administración, y así se refleja en la Constitución de Cádiz (1812), la legislación desamortizadora (1837–1855), la de obras públicas (1877) o el Código Civil (1889). Manejamos en este momento, por tanto, un concepto muy amplio de servicio público. Leon DUGUIT mantenía el criterio de que cuando el Estado actúa, no ejerce propiamente un poder de mando aún cuando esas actividades se rigen por el Derecho Público, ya que el fundamento del Estado no es la soberanía sino la noción de servicio público. En cualquier caso estos servicios públicos se identificaban con la actividad de la Administración, y ésta con la del Estado.

Fue ya en pleno siglo XX, cuando el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo (heredero del Proyecto de Maura de 1907) publicado el 8 de marzo de 1924, se ocupó notablemente de la cuestión de los servicios y competencias locales. En efecto, el Estatuto, entre otras muchas novedades, estableció el aumento de las competencias municipales, dentro de una amplia libertad organizativa, mediante fórmulas que iban desde el concejo abierto al régimen de carta. Los municipios podían mancomunarse libremente incluso aunque pertenecieran a distintas provincias, y también fusionarse o separarse con permiso de las respectivas diputaciones provinciales. Entre sus nuevas competencias se hallaba la capacidad para construir ferrocarriles, crear empresas urbanísticas, o "acordar la municipalización, incluso con monopolio, de servicios y empresas que hoy viven en un régimen de libertad industrial", a cuyo efecto se realizaron las oportunas expropiaciones.

Del régimen político anterior destacaremos las Leyes y normas de los 50. El art. 121 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa (EDL 1954/21), se refiere al servicio público cuando sienta el principio general de responsabilidad objetiva de la Administración: Dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo”. Sigue primando un concepto amplio, identificando servicio público (prácticamente) con toda la actividad de la Administración. No menos interesante resulta el segundo epígrafe del artículo, precedente de un precepto similar que se ubica en el vigente TRLCSP: “En los servicios públicos concedidos correrá la indemnización a cargo del concesionario, salvo en el caso en que el daño tenga su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para éste”.

El Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales –RSCL– (EDL 1955/46) (en consonancia con la Ley de Régimen Local de 1950 y el texto refundido de 24 de junio de 1955), acepta por su parte la clasificación doctrinal que diferencia los tres niveles ya clásicos de actividad de la Administración: intervención, fomento y servicio público. Respecto de estos últimos, establece que las Corporaciones Locales tendrán plena potestad para constituir, organizar, modificar y suprimir los servicios de su competencia, tanto en el orden personal como en el económico o en cualesquiera otros aspectos, con arreglo a la Ley de Régimen Local y a sus reglamentos y demás disposiciones de aplicación (art. 30 RSCL). Esta “indefinición”, se confirma en el art. siguiente cuando establece que “con el fin de atender a las necesidades de sus administrados, las Corporaciones Locales prestarán los servicios adecuados para satisfacerlas”. No se especifican, no obstante, cuáles son tales servicios.

Por su parte, el art. 3.a) de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción contencioso–administrativa (EDL 1956/42), señala que “la Jurisdicción contencioso–administrativa conocerá de… las cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolución y efectos de los contratos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, celebrados por la Administración pública, cuando tuvieren por finalidad obras y servicios públicos de toda especie”.

Finalmente, llegamos a la CE de 1978, de la que podemos referir los arts. relacionados con el concepto que nos ocupa:

Según el art. 9.2, “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. El enunciado del precepto es tanto como decir que corresponde a los poderes públicos (en especial, a la Administración) la prestación de los servicios a los que tienen derecho los ciudadanos, en condiciones de igualdad y participación. No se especifica aquí de forma concreta ninguno de estos servicios, pero sí en los arts. 39 a 52 de la propia Carta Magna (principios rectores de la política social y económica): sanidad, servicios sociales, medio ambiente…

Heredero del citado art. 121 LEF, el art. 106.2 CE, identifica en su conocido enunciado servicio público y actividad administrativa a efectos indemnizatorios (“Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”).

Por último, el art. 128.2 CE reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Además, establece que “mediante Ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general”. Como sabemos este precepto da pie al actual art. 86 LRBRL.

Precisamente en base a este 128.2 diferenciamos tres niveles de actividad administrativa, dos de ellas “de servicio público”. O bien, como señala la doctrina, una escala de la publicatio:

Publicatio intensa o servicios públicos esenciales: Se produce una reserva legal de la titularidad y del ejercicio, en régimen de monopolio, de determinados sectores de la actividad: art. 86.3 LRBRL y Sentencia del TS de 24 de octubre de 1989 (EDJ 1989/9445);

Publicatio media o servicios públicos no esenciales. Se da la reserva de la actividad, pero no del ejercicio, que puede efectuarse libremente por el sector privado: art. 85.1 en relación con los arts. 18 y 26 LRBRL y Sentencia del TS de 23 de mayo de 1997 (EDJ 1997/3466);

Publicatio mínima o actividades económicas. La reserva se limita en este caso a una parcela de una actividad, en la que la Administración concurre “en condiciones de mercado”. El art. 86.1 LRBRL establece que “las entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al art. 128.2 de la Constitución”. No obstante, la “iniciativa pública en la actividad económica” no se integra en el concepto “servicio público”, ni siquiera se trata de “servicios públicos de carácter económico” (concepto al que más adelante nos referiremos). El ejercicio de estas actividades no entra dentro del ámbito de las competencias municipales, sino del de su capacidad (art. 25.1 en relación con el art. 96 TRRL). Cuando el ejercicio de esta actividad se haga en régimen de libre concurrencia, la aprobación definitiva corresponderá al Pleno de la Corporación, que determinará la forma concreta de gestión del servicio (arts. 86.2 LRBRL y 243 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, EDL 2003/219931).

Más tarde llegó el desarrollo del régimen local, con tres grandes fechas a destacar: 1985 (LRBRL original); 2003 (Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local; EDL 2003/149847) y 2013–2018 (entrada en vigor, paulatina, de la LRSAL).

Según el texto original del art. 85.1 LRBRL “son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales”, mientras que la redacción de la Ley 57/2003 dispuso que “son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias”. Queda pues vinculado el concepto de servicio público a la realización de cualquier actividad prestacional (excluidas por tanto las de policía y fomento), siempre que se encuadre dentro de las competencias que se les atribuyan por las leyes sectoriales, en relación con los arts. 2, 25, 26 (y 36) LRBRL. El inciso de 2003 da mayor amplitud al servicio público local y abarca la posibilidad de concurrencia con actividades prestadas por el sector privado, de acuerdo con el principio de libertad de empresa enunciado por el art. 38 CE, por lo que claramente difiere tanto del concepto estricto de servicio público (“esencial”) reservado por Ley al sector público en régimen de monopolio, ex art. 86.3 (publicatio intensa), como del mero ejercicio de actividades económicas de carácter privado que refiere el art. 86.1 (publicatio mínima). Es interesante analizar el contenido de la Ley dentro de su contexto, y en este sentido parece claro que el espíritu de 2003 era muy diferente, como es lógico, al de 2011–2013 –periodo de gestación de la LRSAL–, por lo que de alguna manera se entiende (no hablamos de compartir) que el servicio público local se sobredimensione o se merme según la coyuntura del momento.

Por otra parte, según el citado art. 18.1.g LRBRL, los vecinos tienen derecho “a exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio”. En efecto, los vecinos tienen derecho, en relación con los servicios públicos municipales, a exigir, primero el establecimiento, y después la prestación de los mismos (art. 18.1.g); así como a utilizar los servicios de acuerdo con su naturaleza (art. 18.1.c). Existe una discusión doctrinal sobre el ámbito subjetivo de este derecho la cual debe resolverse, en nuestra opinión, de la siguiente forma:

Todos los ciudadanos tienen derecho a recibir los servicios públicos de prestación municipal, ya que obviamente no se puede excluir la utilización de los mismos por parte de quienes no están empadronados en el Municipio. Sin profundizar más en la cuestión sólo cabe recordar los arts. 14 y 139.1 CE relativos al principio de igualdad.

No obstante ello, la dicción literal del art. 18.1, en relación con su apartado g), no deja lugar a dudas de que se trata de un derecho de los vecinos, lo cual es discutible desde el razonamiento anterior. Al menos, si lo entendemos así, debería añadirse la precisión (a nuestro entender), de que dicho derecho se circunscribe al establecimiento y prestación, ya que la utilización de los servicios públicos se extiende por imperativo constitucional a todos los ciudadanos.

En conclusión, dejando de un lado la iniciativa pública económica (aquella “publicatio mínima”), podemos afirmar que el “servicio público local” se identifica con las acaso mal denominadas “competencias locales”. En efecto, el equivalente a las “competencias” que hemos visto en relación con otros niveles de gobierno territorial, son en la administración local una serie de “servicios públicos” más que competencias propiamente dichas –en la línea de los epígrafes de los arts. 148 y 149 CE–. Se confunden con frecuencia los términos política pública, competencia, servicio público, potestad, atribución… En este sentido, no podemos dejar de apuntar que el sistema actual de determinación de las competencias locales presenta algunos matices problemáticos que coartan de alguna manera la autonomía local ab initio. Sin duda las verdaderas competencias entran dentro del terreno decisorio, y comprenden la formulación de las políticas propias, así como de la atribución de facultades concretas en relación a los distintos ámbitos competenciales. Resultan interesantes (pero probablemente insuficientes) los esfuerzos en tal sentido del citado Libro Blanco para la Reforma del Gobierno Local, documento que como apuntábamos destapa esta y otras deficiencias del sistema.

En todo caso quede claro que la conexión entre “autonomía local” y “competencias de los Entes Locales” es, o debería ser, la base del sistema, y que las competencias finalmente asignadas deben ser coherentes con dicha conexión. En este sentido, el art. 2 LRBRL, basado en la jurisprudencia del TC sobre el principio de autonomía local (esencialmente las Sentencias del TC 4/1981, de 2 de febrero, EDJ 1981/4; y la 32/1981, de 28 de julio, EDJ 1981/32), y los arts. 3 y 4 CEAL, no ofrecen lugar a dudas.

Éste es el contexto jurídico–competencial diseñado por la LRBRL (y ligeramente modificado por las sucesivas reformas, como la de 2003). En cuanto a la evolución de los últimos años viene evidentemente marcada por la crisis, contexto que “inspira” la LRSAL. Como dijimos en la "Revista Derecho Local" en julio de 2013 (EDO 2013/137958):

«Mucho se ha hablado ya de la crisis, pero si hablamos además de la Administración Local, debemos decir que siempre ha estado en crisis, desde mucho antes de la crisis. Y en parte es lógico, porque sobre la base de un sistema de financiación per natura deficitario (art. 142 de la Constitución, EDL 1978/3879; y Ley de Haciendas Locales, EDL 2004/2992) se colocan “con calzador” una serie de servicios públicos municipales, bastantes por cierto y muchos de ellos obligatorios –de obligatoria prestación– que desde la Ley de Régimen Local de 1985 (EDL 1985/8184) teníamos que prestar y la verdad es que no sé cómo hemos prestado los municipios. El punto de partida, pues, de cualquier análisis que tengo por objeto la Administración Local –particularmente los Ayuntamientos–, es el reconocimiento inicial de que ésta siempre ha estado en crisis.

La crisis, ciertamente, se da más allá de las Entidades Locales, y también más allá de España, incluso de Europa… Digamos que en todo el mundo occidental (con alguna excepción) si bien en España, seamos sinceros, la crisis económica ha sido y es más grave por la mala gestión y la corrupción. Desde un enfoque municipal del problema mucho se habla del abuso de las competencias locales en materia de urbanismo, pero, sin negarlo, también se debe decir que todo parte de una mala Ley del suelo, que estableció que por defecto este quedaba clasificado en la categoría de urbanizable, lo cual es tanto como encerrar en una pastelería a un glotón durante toda una noche y asombrarse por la mañana de que se ha comido los pasteles. 

Estamos hablando de la crisis económica –que ahonda en la crisis financiera local–, pero luego hay otra crisis, tampoco nueva, que es la del concepto de servicio público. En efecto, partimos de un problema, y es que el Derecho español clásico choca en ocasiones con el Derecho europeo. En España se maneja un concepto muy estricto de servicio público que se debe superar, y progresivamente acercarse al concepto europeo de “servicio de interés general” –véase el Libro Verde de la Comisión, de 21 de mayo de 2003 sobre los servicios de interés general–, aunque ese acercamiento se ha intentado en ocasiones a través de la privatización, mecanismo que no es exactamente el que proclama Europa. Otra institución, el contrato clásico de gestión de servicios públicos está llamado a desaparecer, y en los próximos años se va a potenciar el contrato de concesión. En efecto, en el Derecho de la Comunidad Europea no se contempla nuestro concepto clásico service public, optando por la mínima intervención de la Administración en el Libre Mercado, así como por el abandono, salvo excepciones, de su posición privilegiada. Existen, eso sí, otros conceptos que podríamos denominar “equivalentes” al de servicio público, tales como “servicio de interés económico general”, “servicio universal”, y “obligaciones de servicio público”, y que se basan en el interés general afectado por determinada categoría de servicios en los que, por este motivo, sí debe intervenir la Administración. En resumen, en el modelo europeo de prestación de servicios las Administraciones se deben preocupar de regular el mercado para asegurar, por un lado, la prestación de los esenciales, y por otro la libre prestación del resto, pero en este segundo caso más bien desde el abstencionismo. En cuanto a los modos de gestión de los servicios municipales, en este momento Europa no se decanta por la prestación pública ni por la privada, sino precisamente por la colaboración entre ambos sectores (CPP), con el objetivo de reactivar la economía a través de la contratación electrónica y de las PYMES.

Así pues, todas estas crisis –a la que podríamos añadir, y no sería por “hacer sangre”, la crisis política e institucional derivada de la desconfianza ciudadana en lo público– se añaden a aquella “crisis financiera crónica” de la Administración Local, convirtiéndola en una especie de megacrisis sin precedentes, ciertamente preocupante. Pero los servicios (no sabemos ya si públicos o no, si municipales o no) deben seguir prestándose, más porque lo exige el ciudadano que porque lo haga la Ley, que también, ¿o no? Y es que precisamente es dentro de este caótico contexto en el que comienza la tramitación del Anteproyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. Por fortuna, las sucesivas versiones del texto han ido suavizando un agresivo enfoque inicial que parecía partir de la muy errónea premisa de que el déficit público español se concentra en la Administración Local (cuando las cifras reales hablan del 0,5% del total), haciéndose por tanto necesario, para cumplir el objetivo marcado por el FMI de adelgazar la Administración, suprimir entidades locales menores y mancomunidades de municipios, además de tutelar más allá de la autonomía local al resto de entidades locales y, por último, “adelgazar” también aquélla extensa lista de servicios públicos locales, lo cual en principio podría resultar positivo si no fuera porque un día después de la aprobación de la Ley el ciudadano va a seguir exigiendo esos servicios (educación, sanidad, servicios sociales), y todo hace pensar que su prestación no está garantizada. Propios o impropios, seguirán siendo municipales, porque las alternativas –a saber: que sean totalmente privados, o peor, que no sean de nadie– son estremecedoras. Pero lo cierto es que la realidad local es otra, y, por ejemplo, muchas mancomunidades son eficientes, y otras entidades asociativas, como las Comarcas en Catalunya, funcionan perfectamente. Además, se pueden mancomunar servicios sin necesidad de crear una nueva entidad con personalidad jurídica propia. El art. 1 de la Directiva europea de contratación (Directiva 18/2004, EDL 2004/44276), curiosamente no transpuesto en la Ley de contratos, define contrato público como aquel en el que uno o varios poderes adjudicadores reciben obras, servicios o suministros de uno o varios operadores económicos. Hablábamos de colaboración público privada (CPP), que desde luego cuenta con nuestra bendición, pero quizá es el momento de empezar a defender, también, la colaboración público pública –relaciones interadministrativas, convenios, administración única, red SARA, interoperabilidad, plataformas comunes, contrataciones conjuntas, etc…–. 

Y así hemos llegado al momento actual, en el que hemos tocado fondo, porque según hemos visto ni los servicios públicos municipales, no son públicos, ni locales, y seguramente no sean ya ni “servicios”, y para colmo hay menos dinero que nunca… Pero no todo esta perdido, porque toda crisis es una oportunidad, por lo que la acumulación de varias “crisis”, desde este planteamiento optimista, debería estar repleta de oportunidades. Eso sí, el contexto descrito nos obliga a reinventarnos completamente. Así pues, ¿qué debemos hacer?».

Aterrizando en la LRSAL, y aunque el Dictamen del Consejo de Estado que la analiza hablaba de tres tipos de competencias (propias, delegadas e “impropias”), nosotros encontramos al menos seis categorías o listados de competencias municipales, todas ellas de alguna manera compartidas incluso las calificadas expresamente como propias, de modo que ¿una administración una competencia? Menos mal.

B) Servicios propios

La “cláusula de capacitación general” venía recogida en el antiguo art. 25.1 LRBRL, al disponer este que el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. Además cabe recordar que según el art. 85.1 LRBRL (vigente) “son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias”.

Esta “cláusula” era amplia y flexible, así como receptiva a las demandas de la ciudadanía, y reconocía (junto con el difunto art. 28 LRBRL) una más que loable capacidad general de iniciativa de los Municipios y su competencia para prestar servicios complementarios a los propios de otras administraciones públicas, no sin adolecer de cierta carencia de posibilidades de concreción práctica. 3.La remisión a la legislación sectorial Como sabemos, un aspecto significativo de la LRSAL es que elimina las competencias complementarias derogando este art. 28 LRBRL, por lo que los Municipios ya no ostentarán en las materias citadas en dicho artículo, “de cuantas competencias de ejecución no se encuentren conferidas por dicha legislación sectorial a otras Administraciones Públicas”.

Por su parte, el nuevo art. 25, encabezado por un epígrafe que ya no recoge la cláusula de capacitación general (en coherencia con el art. 7), establece por primera vez las competencias que según la Ley son “propias” de los Ayuntamientos, nomenclatura que por eliminación obliga a pensar que el resto de competencias son “impropias”, algunas de las cuales curiosamente pueden ser delegadas. He aquí por tanto un primer listado de competencias municipales. O mejor dicho, materias (o como apuntábamos, “servicios”), ya que realmente las competencias se determinarán por las leyes sectoriales del Estado y las CCAA, lo cual supone el mantenimiento del sistema actual, si bien ahora dichas leyes se deben someter (¿no lo hacían?) a los principios de descentralización, eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera. Las futuras leyes sectoriales que se aprueben deben incorporar en su tramitación una memoria económica (y en su caso un informe del Ministerio de Hacienda) que valore el impacto económico para las AAPP afectadas, así como el cumplimiento de dichos principios. Asimismo, la Ley debe prever la dotación de los recursos necesarios para asegurar la suficiencia financiera de las entidades locales sin que ello pueda conllevar, en ningún caso, un mayor gasto de las Administraciones Públicas. Este último párrafo parece poco más que la repetición de las buenas intenciones ya plasmadas en el art. 142 CE el cual alcanza ya los 35 años de inaplicación pero, ¿cómo se articulará? Sea como fuere, el nuevo listado que tendrá que adaptarse a la realidad (o a la inversa) es el siguiente:

a) Urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística. Protección y gestión del Patrimonio histórico. Promoción y gestión de la vivienda de protección pública con criterios de sostenibilidad financiera. Conservación y rehabilitación de la edificación.

b) Medio ambiente urbano: en particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos sólidos urbanos y protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas.

c) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.

d) Infraestructura viaria y otros equipamientos de su titularidad.

e) Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social.

f) Policía local, protección civil, prevención y extinción de incendios.

g) Tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad. Transporte colectivo urbano.

h) Información y promoción de la actividad turística de interés y ámbito local.

i) Ferias, abastos, mercados, lonjas y comercio ambulante.

j) Protección de la salubridad pública.

k) Cementerios y actividades funerarias.

l) Promoción del deporte e instalaciones deportivas y de ocupación del tiempo libre.

m) Promoción de la cultura y equipamientos culturales.

n) Participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria y cooperar con las Administraciones educativas correspondientes en la obtención de los solares necesarios para la construcción de nuevos centros docentes. La conservación, mantenimiento y vigilancia de los edificios de titularidad local destinados a centros públicos de educación infantil, de educación primaria o de educación especial.

ñ) Promoción en su término municipal de la participación de los ciudadanos en el uso eficiente y sostenible de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

C) Servicios “impropios”

En el nuevo art. 7.4 se mencionan, como en muchos otros preceptos de la Ley, los principios de eficiencia, sostenibilidad financiera y estabilidad presupuestaria. Ninguna competencia “impropia” puede asumirse al margen de estos principios y sin los informes pertinentes de las “administraciones superiores”, las cuales podrían apreciar duplicidad o falta de sostenibilidad financiera. De alguna manera estos servicios “impropios pero que en determinadas circunstancias se pueden prestar” vendrían a sustituir a los complementarios.

En todo caso, el ejercicio de estas competencias deberá realizarse en los términos previstos en la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, por lo que una vez más la pelota está en el tejado de la legislación sectorial. Las Comunidades Autónomas van a estar muy ocupadas los próximos meses/años con la aplicación de esta Ley.

D) Servicios mínimos

El art. 26.1 original LRBRL ya tomaba el criterio de la población municipal como punto de referencia para la asignación de determinados «servicios» mínimos. Así, los Municipios, por sí o asociados debían prestar, en todo caso, una serie de servicios. El problema de los servicios mínimos siempre ha sido, evidentemente, de financiación y, por tanto, de posible conflicto con el art. 142 CE, y con el art. 9 CEAL. Los mecanismos, de “dispensa”, “asistencia provincial” y “asociacionismo municipal” han permitido aplicar o más bien “atenuar” los efectos de este precepto sobre algunos Ayuntamientos.

Los “servicios mínimos” son la piedra angular de las competencias municipales. Pensamos que aún más importante en el sistema de asignación competencial que un listado de las “competencias propias”, es este art. 26, que en su versión muy modificada enumera ex novo los servicios mínimos obligatorios, de nuevo agrupados por población de los municipios (si bien desaparecen las expresiones “o asociados” y “habitantes equivalentes”). De este segundo listado de competencias, respecto de los servicios mínimos para todos los municipios “cae” el control de alimentos y bebidas. En los municipios de más de 20.000 habitantes desaparece la competencia de prestación de servicios sociales, si bien serán competentes en cuanto a la evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social. En los de más de 50.000, la expresión “protección del medio ambiente” se sustituye por “medio ambiente”. En definitiva, estos servicios mínimos son:

a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas.

b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes, además: parque público, biblioteca pública y tratamiento de residuos.

c) En los Municipios con población superior a 20.000 habitantes, además: protección civil, evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público.

d) En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes, además: transporte colectivo urbano de viajeros y medio ambiente urbano.

E) Servicios municipales que coordina o presta la provincia

Sin dejar el art. 26 vemos como a continuación la Ley establece un tercer listado, el de las competencias que coordinará (?) la Diputación o entidad equivalente en los municipios de menos de 20.000 habitantes, es decir, la gran mayoría de los municipios españoles. Los servicios sujetos a coordinación coinciden aproximadamente con los servicios mínimos, lo cual significa que en los municipios de menos de 5.000 habitantes prácticamente todos los servicios serán coordinados. Esta coordinación va más allá de la coordinación digamos “tradicional”, ya que en este caso consiste en que la Diputación elige la forma de prestación del servicio, que va desde la prestación provincial directa a la prestación mancomunada (suponemos que a través de entidades ya constituidas siendo imposible o cuanto menos incoherente con la “racionalización” crear otras nuevas), todo ello bajo la tutela del Ministerio de Hacienda y AAPP.

La Diputación ejerce, por tanto, un papel de tutela pero en ocasiones también supletorio o “de sustitución”, en tanto en cuanto asumirá la prestación de los servicios de tratamiento de residuos en los municipios de menos de 5.000 habitantes, y de prevención y extinción de incendios en los de menos de 20.000 habitantes, cuando éstos no procedan a su prestación. Cabe apuntar que este art. tenía una extensión superior en el primer texto del Anteproyecto y fue objeto de alegaciones por parte de la FEMP, pese a lo cual, e incluso en esta versión “ligera”, podría desde luego menoscabar la autonomía local.

Por otro lado, la LRSAL modifica el art. 36, reforzando el papel de las Diputaciones “y entidades equivalentes” de forma coherente con los arts. anteriores. En este caso, el listado se amplía, destacando de nuevo la función de coordinación y, de forma concreta, la asistencia en la prestación o la prestación directa de dos tipos de servicios en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes:

- La asistencia en la prestación de los servicios de gestión de la recaudación tributaria, en periodo voluntario y ejecutivo, y de servicios de apoyo a la gestión financiera.

- La prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada.

Bien, al menos se reconoce que los servicios de administración electrónica son servicios públicos municipales, aunque solo sea para establecer que los presta la Diputación en municipios de menos de 20.000 habitantes, mientras que en los de más estos servicios curiosamente no aparecen en ningún listado de competencias locales, lo cual evidentemente no desvirtúa el derecho de los ciudadanos a su prestación (arts. 1 y 6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos –LAESP–; EDL 2007/41808), derecho que evidentemente no puede depender de dónde esté empadronado.

F) Servicios delegados

Señala claramente el art. 7.1 LRBRL que “las competencias de las Entidades Locales son propias o atribuidas por delegación”. En efecto, sin perjuicio de lo expuesto hasta el momento, la Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas (y, en principio, no la de “otras entidades locales”) pueden delegar en los Municipios, ya desde las versiones iniciales del art. 27 LRBRL, el ejercicio de competencias en materias que afecten a sus intereses propios, siempre que con ello se mejorase la eficacia de la gestión pública y se alcance una mayor participación ciudadana. Al menos en este caso parece claro que no se trata de una imposición, ya que no hay obligatoriedad en la aceptación (salvo que hubiere obligación legal), y en todo caso se prevé la cobertura económica y material de la competencia.7.Competencias complementarias

El nuevo art. 27 sigue regulando estas competencias delegadas, para nosotros ya el cuarto listado. La delegación habrá de mejorar la eficiencia de la gestión pública (referencia que se mantiene), y ahora además deberá contribuir a eliminar duplicidades administrativas y ser acorde con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Una memoria económica justificará el cumplimiento de dichos servicios. En cuanto al listado recogido en el apartado tres del citado art., decir que es francamente extenso –y ni siquiera es exhaustivo: “entre otras”–, y que a pesar de que la delegación puede proceder tanto del Estado como de las CCAA, las materias aquí referidas pertenecen casi exclusivamente a estas últimas:

a) Vigilancia y control de la contaminación ambiental.

b) Protección del medio natural.

c) Prestación de los servicios sociales, promoción de la igualdad de oportunidades y la prevención de la violencia contra la mujer.

d) Conservación o mantenimiento de centros sanitarios asistenciales de titularidad de la Comunidad Autónoma.

e) Creación, mantenimiento y gestión de las escuelas infantiles de educación de titularidad pública de primer ciclo de educación infantil.

f) Realización de actividades complementarias en los centros docentes.

g) Gestión de instalaciones culturales de titularidad de la Comunidad Autónoma o del Estado, con estricta sujeción al alcance y condiciones que derivan del art. 149.1.28ª de la Constitución Española.

h) Gestión de las instalaciones deportivas de titularidad de la Comunidad Autónoma o del Estado, incluyendo las situadas en los centros docentes cuando se usen fuera del horario lectivo.

i) Inspección y sanción de establecimientos y actividades comerciales.

j) Promoción y gestión turística.

k) Comunicación, autorización, inspección y sanción de los espectáculos públicos.

l) Liquidación y recaudación de tributos propios de la Comunidad Autónoma o del Estado.

m) Inscripción de asociaciones, empresas o entidades en los registros administrativos de la Comunidad Autónoma o de la Administración del Estado.

n) Gestión de oficinas unificadas de información y tramitación administrativa.

o) Cooperación con la Administración educativa a través de los centros asociados de la Universidad Nacional de Educación a Distancia.

Como vemos, destaca la presencia de la prestación de los servicios sociales, que habían caído de la lista de las competencias propias. Si al final esta u otras competencias se ejercen a nivel municipal pero por delegación, la situación en la práctica tras este viaje de ida y vuelta de los servicios solo puede ser igual o peor que en la actualidad. Estaríamos en el segundo caso si hubiera dificultades en articular la obligación de financiación que corresponde a la administración delegante, y pensamos que podría haberlas a pesar de las “garantías” previstas en el nuevo art. 57 bis, un precepto bastante correcto pero difícil de aplicar.

En estos casos, el Ayuntamiento podría renunciar, pero si renuncia y la Comunidad Autónoma no tiene medios… ¿quién presta el servicio? Y sin ánimo de complicar aún más la cuestión, un recordatorio: “las Comunidades Autónomas podrán delegar competencias en las Diputaciones, así como encomendar a éstas la gestión ordinaria de servicios propios en los términos previstos en los Estatutos correspondientes” (art. 37 LRBRL), lo cual significa que la delegación puede hacerse no sólo en los Ayuntamientos, sino también (y no sabemos si incluso “sobre todo”) en las Diputaciones.

La LRSAL no ha modificado ni una coma del art. 37, pero quizá sea un precepto que comience a dar mucho más juego si acaba siendo encomendada “la gestión ordinaria de servicios propios” de la Comunidad Autónoma, sobre todo porque sus servicios propios ahora son más.

G) Servicios reservados o “esenciales”

El art. 86.3 LRBRL, de acuerdo con el art. 128 CE, declaraba hasta diciembre de 2013 la reserva en favor de las entidades locales de algunas actividades o servicios que se califican como “esenciales”: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros. Además, el Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, pueden establecer, mediante ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios; y su gestión puede realizarse en régimen de monopolio. Evidentemente, también mediante ley (la LRSAL, por ejemplo) pueden detraerse servicios de esta lista, y de hecho curiosamente la evolución de las modificaciones legales desde la primera versión de la LRBRL siempre ha sido “a la baja” en cuanto a la relación de estos servicios, lo que algunos han calificado de progresiva “privatización de los servicios públicos locales”.

La clásica “municipalización”, que podría definirse algo toscamente como “lo contrario de la privatización”, se produce, por tanto, en el ámbito de los servicios públicos “esenciales” (los particulares solo pueden intervenir por medio de la gestión indirecta). Pero esto no es exactamente encajable en la idea de mercado único y libre competencia a nivel europeo. Es por ello que el procedimiento para “municipalizar” debía ser garantista siendo necesario tramitar el expediente regulado en el art. 97 TRRL. Para la efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además, la aprobación por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma.

No obstante, la figura de la reserva de servicios a las EELL presentaba problemas, los cuales sistematizamos en dos:

a) Como apuntó el citado Libro Blanco resulta que, de forma parecida a lo que sucede con las obligaciones municipales mínimas, la ley básica reserva al sector público local –con exclusión, no solo de otras administraciones, sino también, y sobre todo, de la iniciativa privada– una determinada actividad o servicio. La competencia y los medios para desarrollarla o prestarlo se le presuponen a la Administración Local. Este tipo de presunciones nunca han ido acompañadas de medios.

b) No obstante, insistimos, la realidad ha ido en otra dirección, la de aquella privatización como fenómeno opuesto a la municipalización. De la lista original del propio art. 86.3 “cayeron” dos servicios, hoy privatizados, que son el suministro de gas (por la Disp. Única de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos; EDL 1998/45503), y los “servicios mortuorios” (Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, EDL 1996/15505), y con carácter general se puede afirmar que ya antes de la crisis el art. 86.3 quedó algo desfasado.

Por su parte, la LRSAL modifica de nuevo el art. 86. Por un lado, sigue abierta la posibilidad de que las entidades locales ejerzan la iniciativa pública económica, pero evidentemente desde un estricto sometimiento a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. En cuanto a la cuestión de los servicios reservados (art. 86.2), estamos ante el quinto listado de servicios municipales (que no es el sexto porque como apuntábamos pasan a mejor vida las competencias complementarias) que queda de nuevo acortado y restringido únicamente a tres servicios (o si se quiere seis agrupables en tres): abastecimiento domiciliario y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros. La efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio sigue requiriendo, además del acuerdo de aprobación del pleno de la correspondiente Corporación local, la aprobación por el órgano competente de la Comunidad Autónoma sin perjuicio de la posibilidad de impugnación por parte del Estado.

H) El régimen transitorio de los servicios en la LRSAL

La LRSAL se publicó en el BOE el 30 de diciembre de 2013 y entró en vigor al día siguiente de su publicación (Disp. Final 6ª). Sin embargo, en sus disposiciones adicionales y transitorias se establecen otros plazos de entrada en vigor de determinadas disposiciones que afectan sobre todo al régimen competencial. A saber:

Del 28 DE FEBRERO DE 2014 AL 1 DE DICIEMBRE DE 2016 (varios plazos) -entes dependientes que desarrollen actividades económicas o presten determinados servicios públicos-:

-“Aquellas entidades que a la entrada en vigor de la presente Ley desarrollen actividades económicas, estén adscritas a efectos del Sistema Europeo de Cuentas a cualesquiera de las Entidades Locales del art. 3.1 LRSAL o de sus organismos autónomos, y se encuentren en desequilibrio financiero, dispondrán del plazo de dos meses desde la entrada en vigor de la Ley para aprobar, previo informe del órgano interventor de la Entidad Local, un plan de corrección de dicho desequilibrio. A estos efectos, y como parte del mencionado plan de corrección, la Entidad Local de la que dependa podrá realizar aportaciones patrimoniales o suscribir ampliaciones de capital de sus entidades solo si, en el ejercicio presupuestario inmediato anterior, esa Entidad Local hubiere cumplido con los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y su período medio de pago a proveedores no supere en más de treinta días el plazo máximo previsto en la normativa de morosidad.

- Si esta corrección no se cumpliera a 31 diciembre de 2014, la Entidad Local en el plazo máximo de los seis meses siguientes a contar desde la aprobación de las cuentas anuales o de la liquidación del presupuesto del ejercicio 2014 de la entidad, según proceda, disolverá cada una de las entidades que continúe en situación de desequilibrio. De no hacerlo, dichas entidades quedarán automáticamente disueltas el 1 de diciembre de 2015.

- Los plazos citados en el párrafo anterior se ampliarán hasta el 31 de diciembre de 2015 y el 1 de diciembre de 2016, respectivamente, cuando las entidades en desequilibrio estén prestando alguno de los siguientes servicios esenciales: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros (nueva Disp. Adic. 9ª.2 LRBRL)

30 DE JUNIO DE 2014 (inspección sanitaria). En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, las Comunidades Autónomas prestarán los servicios relativos a la inspección y control sanitario de mataderos, de industrias alimentarias y bebidas que hasta ese momento vinieran prestando los municipios” (Disp. Trans. 3ª LRSAL).

1 DE NOVIEMBRE DE 2014 (y de cada año) –coste efectivo de los servicios–. Todas las Entidades Locales calcularán antes del día 1 de noviembre de cada año el coste efectivo de los servicios que prestan, partiendo de los datos contenidos en la liquidación del presupuesto general y, en su caso, de las cuentas anuales aprobadas de las entidades vinculadas o dependientes, correspondiente al ejercicio inmediato anterior (nuevo art. 116 ter LRBRL).

31 DE DICIEMBRE de 2014 (adaptación de convenios). Los convenios, acuerdos y demás instrumentos de cooperación ya suscritos, en el momento de la entrada en vigor de esta Ley, por el Estado y las Comunidades Autónomas con toda clase de Entidades Locales, que lleven aparejada cualquier tipo de financiación destinada a sufragar el ejercicio por parte de éstas últimas de competencias delegadas o competencias distintas a las enumeradas en los arts. 25 y ss LRBRL, deberán adaptarse a lo previsto en la LRSAL a 31 de diciembre de 2014. Transcurrido este plazo sin haberse adaptado quedarán sin efecto (Disp. Adic. 9ª.1 LRSAL)

31 DE DICIEMBRE DE 2015 (servicios sociales). “Con fecha 31 de diciembre de 2015, en los términos previstos en las normas reguladoras del sistema de financiación autonómica y de las Haciendas Locales, las Comunidades Autónomas asumirán la titularidad de las competencias que se preveían como propias del Municipio, relativas a la prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social” (Disp. Trans. 2ª LRSAL).

31 DE DICIEMBRE DE 2016 (centros asociados de la UNED). La adaptación a las previsiones de la LRSAL de los instrumentos de cooperación suscritos por las Entidades Locales para el funcionamiento de Centros Asociados de la Universidad Nacional de Educación a Distancia deberá realizarse en el plazo de tres años desde su entrada en vigor. Durante el plazo de adaptación de los instrumentos de cooperación, la financiación de las Administraciones locales a los centros asociados no se extenderá a los servicios académicos que se presten a los alumnos matriculados con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley (Disp. Adic. 9ª.2 LRSAL)

31 DE DICIEMBRE DE 2018 (salud). En el plazo máximo de cinco años desde la entrada en vigor de esta Ley, las Comunidades Autónomas asumirán de forma progresiva, un veinte por cien anual, la gestión de los servicios asociados a la participación en la gestión de la atención primaria de la salud. A estos efectos la Comunidad Autónoma, elaborará un plan para la evaluación y reestructuración de los servicios (Disp. Trans. 1ª LRSAL). Cada año que transcurra, dentro del período de cinco años anteriormente mencionado, sin que las Comunidades Autónomas hayan asumido el desarrollo del veinte por cien de los servicios previsto en esta disposición o, en su caso, hayan acordado su delegación, los servicios seguirán prestándose por el municipio, Diputación Provincial o entidad equivalente con cargo a la Comunidad Autónoma. Si la Comunidad Autónoma no transfiriera las cuantías precisas para ello se aplicarán retenciones en las transferencias que les correspondan por aplicación de su sistema de financiación, teniendo en cuenta lo que disponga su normativa reguladora.

VI. Formas de gestión de los servicios públicos municipales y competencias de las Diputaciones y de otras entidades locales

A) Clasificación

Según la doctrina tradicional de nuestro Derecho, la gestión de los servicios públicos puede ser de tres tipos: directa (por la propia entidad), indirecta (por un tercero unido por una relación contractual con aquélla), o mixta (participada por ambos), y de este modo se trasladó a la normativa sobre servicios públicos locales, empezando por el RSCL. Hemos visto otros métodos clasificatorios más o menos originales, como el propuesto por la non nata Ley del Gobierno y la Administración Local que se fraguó a mediados de la década pasada, pero siempre dentro de la citada doctrina.

Aquel Anteproyecto de Ley del Gobierno y la Administración Local establecía, de forma casi idéntica a la versión vigente LRBRL, las siguientes formas de gestión (de los servicios locales de interés general configurados como servicio público):

1º. Gestión propia (en lugar de “directa”):

   a) Por la propia entidad local, con o sin órgano desconcentrado.

   b) Organismo autónomo local.

   c) Entidad pública empresarial local.

   d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local.

   e) Cualquier otra fórmula organizativa prevista en las leyes Esta cláusula abierta, daba salida a otras fórmulas habituales de gestión, como las fundaciones, y los consorcios y otras entidades de base asociativa.

2º. Gestión contractual (en lugar de “indirecta”), mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en las normas reguladoras sobre contratos de las Administraciones Públicas.

Por otra parte, también pueden organizarse las formas de gestión de los servicios municipales en “personificadas” (supone la prestación del servicio por parte de una entidad pública o semipública distinta del Ayuntamiento, bien creada ex novo o bien preexistente) y “no personificadas” (el resto, incluyendo la gestión indirecta por empresa totalmente privada). La existencia de otras entidades locales, institucionales o mercantiles se basa en la necesidad de asegurar la prestación de los servicios públicos municipales. El Ayuntamiento es, por tanto, la única entidad local absolutamente imprescindible. Que nadie lo olvide.

Hablábamos del derecho de los vecinos a exigir los servicios mínimos. El ámbito objetivo de este derecho no plantea problema alguno, y es que resulta evidente que sólo se puede exigir al Ayuntamiento el establecimiento y prestación de los servicios públicos obligatorios (que son los referidos en el art. 26 LRBRL). Nada se dispone no obstante sobre la forma de articular esa exigencia.

En cualquier caso, los Municipios deben prestar los servicios mínimos obligatorios, se lo exijan o no los vecinos, porque así lo dispone la Ley, si bien la misma Ley otorga cierta flexibilidad por cuanto permite que la prestación se realice bien por los propios Municipios (a través de cualquiera de las formas de gestión de los servicios públicos), o bien a través de entidades supramunicipales como Mancomunidades (art. 42 LRBRL), o de la Diputación provincial (es lo que prefiere la LRSAL) o entidad equivalente –Consejo, Cabildo y, aunque se menciona poco, Comunidad Autónoma uniprovincial– . En última instancia, podrán intervenir las CCAA y el Estado por sustitución (de acuerdo art. 60 LRBRL), y según el principio de subsidiariedad en su efecto inverso, incluso la Unión Europea.

Cuadro sobre la relación entre las formas de gestión y su financiación. Fuente: Informe de la Comisión para el estudio y propuesta de medidas para la reforma de la financiación de las Haciendas Locales de 3 de julio de 2002 (referencias legales actualizadas a esa fecha).

Admitimos que el criterio que nos agrada más es el que atiende a que la gestión del servicio público suponga o no la creación de una nueva persona jurídica (precisamente destinada a dicha gestión). De este modo, haciendo el esfuerzo de abarcar todos los supuestos, exponemos el siguiente cuadro clasificatorio:

1. Modalidades de gestión “que no suponen la creación de un nuevo ente con personalidad jurídica propia”.

   1.1 Gestión por la propia entidad local:

            a) Con órgano especial desconcentrado.

            b) Sin órgano especial desconcentrado.

   1.2. Gestión contractual (privada o mixta):

            a) Concesión del servicio.

            b) Concesión de la obra.

            c) Concierto.

            d) Gestión interesada.

            e) Contrato de colaboración público privada.

            f) Asociación para la innovación.

            g) Arrendamiento.

   1.3. Gestión supramunicipal cooperada:

            a) Cooperación o prestación provincial.

            b) Otras modalidades de cooperación interadministrativa (en especial convenios de colaboración).

            c) Gestión delegada.

2. Modalidades de gestión “que suponen la creación de un nuevo Ente con personalidad jurídica propia”.

    2.1. Gestión por la propia entidad.

            a) Organismo autónomo local.

            b) Entidad pública empresarial local.

            c) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenece íntegramente a la entidad local.

            d) Fundación local.

    2.2. Gestión contractual (mixta): Sociedad mercantil de capital mixto.

    2.3. Gestión supramunicipal y asociada:

            a) Gestión asociada:

                      – Mancomunidades (asociación con otros municipios).

                      – Consorcios (asociación con otras Administraciones).

                      – Sociedades Mercantiles de capital público perteneciente a varias Administraciones.

            b) Gestión supramunicipal:

                       – Comarcas.

                       – Áreas Metropolitanas.

                       – Sociedades Mercantiles supramunicipales.

             c) (Otras) asociaciones de municipios.

B) Diputaciones Provinciales, Consejos y Cabildos

Valga lo dicho ut supra sobre las competencias de las Diputaciones y añádanse las siguientes reflexiones. No cabe duda de que la autonomía provincial (art. 137 CE), algunas veces cuestionada y alguna más ratificada, debe garantizarse en los mismos términos que la de los Municipios, y es por ello que también estas Entidades Locales exigen sin duda de un cierto nivel competencial, si bien lo difícil es atinar en el punto justo. Unas Diputaciones vacías de contenido no tienen cabida en un sistema que busca la racionalización, mientras que si se sobredimensionan pueden peligrar económicamente y desde luego perder eficiencia. Sea como fuere, no cabe duda de que la razón de ser actual de las Diputaciones Provinciales se fundamenta esencial y casi exclusivamente en la cooperación municipal, y en esta línea se vienen definiendo sus competencias por supuesto desde mucho antes que la LRSAL, ya que el municipio español predominante es y siempre ha sido el denominado “pequeño o de carácter rural”, y estos municipios son los que más ayuda precisan para la prestación de los servicios mínimos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el analizado art. 26 LRBRL (epígrafes 2 y 3), las competencias provinciales se regulan como hemos visto principalmente en el art. 36. También recordar que las Diputaciones igualmente pueden ejercer competencias delegadas de otras AAPP (art. 37 LRBRL), en términos muy similares a los previstos para los Municipios. El Anteproyecto de la LRSAL partía de una determinada situación, y entre todas las posibilidades de racionalización del sector público local que manejaba, optó en el caso de las Diputaciones (y entidades equivalentes) por fortalecer, más bien “acrecentar”, esta administración provincial.

Pero resulta evidente que el Dictamen del Consejo de Estado no suscribe con entusiasmo el celebrado “reforzamiento de las Diputaciones”:

«Finalmente, merece también señalarse que ese debilitamiento de la autonomía municipal que puede suponer la aplicación del sistema de traslación competencial que diseña el anteproyecto implica un correlativo fortalecimiento de otras entidades locales y, muy singularmente, de las Diputaciones Provinciales. En relación con ello, y sin que quepa desconocer el arraigo de la Provincia como expresión de una identidad local distinta de la municipal, ha de recordarse que las Diputaciones Provinciales son entidades locales de representación indirecta que ostentan, entre otras, las competencias de coordinación de los servicios municipales entre sí para garantizar su prestación integral y adecuada en todo el territorio provincial; asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión; y prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal (art. 36.1 LRBRL, en la redacción actual, que se mantiene en el anteproyecto). Así pues, a diferencia de las competencias municipales, que son fundamentalmente competencias “materiales”, de gestión de los intereses y asuntos que afectan al conjunto de la población, las de las Diputaciones son más bien “funcionales”, en cuanto que se encaminan a asistir a los Municipios y a coordinar su actuación. Ello no obstante, el anteproyecto opta por encomendar a estas últimas la prestación de los servicios municipales que el Ayuntamiento no haya podido realizar a ese coste estándar, limitándose a establecer el correspondiente traspaso de medios personales y materiales a coste estándar (art. 26.6 LRBRL, según la modificación propuesta), pero sin tener en cuenta otros aspectos relevantes para garantizar una adecuada prestación de tales servicios –no parecen suficientes a estos efectos las menciones al plan de redimensionamiento y a la memoria que han de acompañar al acuerdo de traspaso de medios a la Diputación– y sin establecer distinciones, excepciones o modulaciones en el régimen previsto en función de la naturaleza de cada uno de ellos ni abordar los problemas que en la práctica puede suponer, por ejemplo, la traslación de funciones que lleven aparejado el ejercicio de autoridad –a título de ejemplo, no parece que deba aplicarse el mismo régimen de “intervención” al servicio de transporte urbano que al de policía local, exponente típico del ejercicio de funciones de autoridad–.

Tampoco se toma en consideración si la Diputación a la que haya de encomendarse dicha prestación se encuentra en una situación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera en los términos de la Ley Orgánica 2/2012 o si presenta una situación de déficit que pueda dificultar o impedir razonablemente asumir la gestión de ciertos servicios. Esta última observación pone de manifiesto el asimétrico tratamiento que en el anteproyecto merecen las entidades locales municipales (y las inframunicipales y supramunicipales, a las que se hará especial mención en el siguiente subapartado) y las provinciales; de ello es prueba no solo la apuntada consideración insuficiente de la realidad económico–presupuestaria de las Diputaciones Provinciales previa a la asunción de la prestación de los servicios municipales, sino también la ausencia de previsión expresa que determine las consecuencias del incumplimiento por su parte del coste estándar: a él se hace referencia en el art. 36.3 LRBRL, según la redacción propuesta por el anteproyecto, como criterio de referencia para la gestión de los servicios que les corresponden, pero no se prevé en ninguna disposición el efecto que para ellas pueda tener la superación de dicho parámetro en el desarrollo de sus funciones.

Por lo demás, el anteproyecto exige para la asunción de las competencias y servicios municipales de que se trate por la Diputación el acuerdo adoptado por mayoría simple de los Diputados, estableciendo que si no se adopta expresamente en el plazo de un mes que indica el art. 26.3 (modificado por el anteproyecto), se entenderá aprobado. Cabe, por tanto, la aprobación implícita, como cabe también, según se infiere de lo dispuesto en este precepto, que el acuerdo sea negativo, esto es, que la Diputación Provincial se niegue a asumir la competencia. El anteproyecto, sin embargo, no regula los efectos que tal negativa puede producir. En este orden de ideas, llama también la atención que en el último párrafo del mencionado art. 26.3, en el que se establece que en las Comunidades Autónomas uniprovinciales serán estas las que deban pasar a ejercer las competencias municipales, no se prevea la posibilidad de que se rechace dicha asunción, que se formula en términos imperativos (“asumirán”). En todo caso, dicha asunción se produce por un plazo mínimo de cinco años que se prorrogará “de forma automática si no hay acuerdo en contrario y siempre que se cumpla el coste estándar de los servicios” (art. 26.6 LRBRL, párrafo tercero). No se contiene en el anteproyecto ninguna previsión relativa a dicho acuerdo que aclare quiénes son los sujetos llamados a formalizarlo ni qué procedimiento se ha de seguir para su adopción».

Valga como final de la reflexión del Consejo de Estado –y tómese por el lado constructivo como debe tomarse todo lo que decimos–, que muy posiblemente existe “otra forma” de menoscabar la autonomía local: “reforzándola” por encima de las capacidades de la entidad reforzada (y sin su permiso). Dicho muy coloquialmente, hay dos maneras de morir: de tristeza y de éxito.

C) Gestión directa

El nuevo art. 85.2 LRBRL señala:

«Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación…A) Gestión directa:

a) Gestión por la propia Entidad Local.

b) Organismo autónomo local.

c) Entidad pública empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

Sólo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el art. 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera».

Observamos, por tanto, como el art. 85 sigue enumerando las formas de gestión de los servicios públicos locales, si bien de entre todas ellas –obviaremos el inciso “de entre las enumeradas a continuación” ya que hay algunas más igualmente válidas– se optará por la más sostenible y eficiente, por lo que parece imprescindible acreditar en el oportuno expediente que es esa forma, y no otra, la más sostenible y eficiente de todas. Para ello se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión, sucintas “pistas” que al menos da la Ley.

En todo caso, la ley deja claro que no es partidaria de las formas de gestión que impliquen la creación de una nueva persona jurídica –sobre las que recae una especie de presunción de que no son “sostenibles y eficientes”, salvo los OOAA–, algo que en otros preceptos establece respecto de los consorcios, y que en el art. 85 refiere a las entidades públicas empresariales y las sociedades mercantiles de capital público. Caso de optarse por estas fórmulas, al expediente se incorporará una memoria económica y un informe del Interventor, quien valorará la sostenibilidad financiera y la eficiencia de las propuestas planteadas, de conformidad con la LOEPYSF.

Por otra parte, y como es lógico, tanto en este mismo precepto, como en el subsiguiente art. 85 ter, se actualizan las referencias a las vigentes leyes de contratos (TRLCSP) y de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, EDL 2010/112805). Dicho sea de paso, no sabemos hasta qué punto la LRSAL ha tenido en cuenta y respeta esta y otras normas de Derecho mercantil por las que principalmente se rigen las sociedades mercantiles incluso de capital público.

D) Gestión indirecta

Continúa el nuevo art. 85.2 LRBRL:

«(Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación…) B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

La forma de gestión por la que se opte deberá tener en cuenta lo dispuesto en el art. 9 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en lo que respecta al ejercicio de funciones que corresponden en exclusiva a funcionarios públicos».

Si alguna de las modalidades de gestión indirecta fuera la más sostenible y eficiente se acudirá al sector privado previa licitación. Sin perjuicio de la necesaria referencia a las funciones reservadas a funcionarios que no pueden ser ejercidas por personal laboral (pertenezca a una entidad pública o privada, tanto da), este inciso se modifica por la necesidad de actualizar la referencia legal al citado TRLCSP. Texto Refundido que por lo demás está a punto de volver a modificarse o incluso derogarse expresa o tácitamente a fin de ser adaptado a las nuevas Directivas europeas y la futura ley española sobre contratación. Precisamente basándonos en ellas y en otras reformas más o menos recientes acaecidas en materia de contratación pública, podemos matizar el precepto y ampliar el listado de las formas de gestión indirecta (en ocasiones mixta, como se la llamaba antes).

En nuestra opinión, las modalidades de gestión de los servicios públicos municipales son en la actualidad ocho:

- Concesión.

- Gestión interesada.

- Concierto.

- Sociedad de economía mixta.

- Concesión de obra pública.

- Contrato de colaboración público privada.

- Asociación para la innovación.

- Otras modalidades de colaboración público privada.

No obstante, es posible que con el tiempo –quizá no mucho– únicamente hablemos de concesiones (de obras y/o servicios), amén de esa interesantísima nueva fórmula llamada “asociación para la innovación” y a la que más adelante nos referiremos.

E) Gestión supramunicipal (Mancomunidades, Comarcas y Consorcios)

La LRSAL no aplaude efusivamente una gestión supramunicipal distinta de la provincial, pero las clásicas entidades locales compuestas por la asociación de municipios finalmente “pasan el corte” del texto definitivo de la Ley, tras un cierto ataque por parte del Anteproyecto –comparable al que sufren las entidades locales menores– y, eso sí, con una serie de condiciones. Veamos la nueva regulación de Mancomunidades, Comarcas, Consorcios y otras entidades:

1º. Régimen jurídico de las Mancomunidades.

No se modifica el art. 44 que sigue reconociendo, en cumplimiento de la CEAL, el derecho de asociación de los municipios para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia. Tienen la consideración de entidades locales (art.3.2), les corresponderán las potestades que sean precisas para el cumplimiento de sus fines y que recojan sus Estatutos (art. 4.2) y ejercen competencias municipales (arts. 4.3 y 44).

Las mancomunidades tienen, por tanto, personalidad y capacidad jurídicas para el cumplimiento de sus fines específicos y se rigen por sus Estatutos propios. Los Estatutos han de regular el ámbito territorial de la entidad, su objeto y competencia, órganos de gobierno y recursos, plazo de duración y cuantos otros extremos sean necesarios para su funcionamiento. En todo caso, los órganos de gobierno serán representativos de los ayuntamientos mancomunados.

La LRSAL sí establece en cambio un régimen transitorio (Disp. Trans. 11ª), que señala que en el corto plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley, las mancomunidades de municipios deberán de adaptar sus estatutos a lo previsto en el citado art. 44, el cual por tanto no se modifica pero sí se exige su cumplimiento. Un eventual incumplimiento puede suponer causa de disolución de la mancomunidad.

La propia transitoria, desarrollando o quizá concretando de algún modo el art. 44, recuerda que las competencias de las mancomunidades de municipios estarán orientadas exclusivamente a la realización de obras y la prestación de los servicios públicos que sean necesarios para que los municipios puedan ejercer las competencias o prestar los servicios enumerados en los arts. 25 y 26 LRBRL (servicios propios y servicios mínimos). El hipotético expediente para la disolución será iniciado y resuelto por el Órgano de Gobierno de la Comunidad Autónoma, y en todo caso conllevará:

a) Que el personal que estuviera al servicio de la mancomunidad disuelta quedará incorporado en las Entidades Locales que formaran parte de ella de acuerdo con lo previsto en sus estatutos.

b) Las Entidades Locales que formaran parte de la mancomunidad disuelta quedan subrogadas en todos sus derechos y obligaciones.

2º. Régimen jurídico de las Comarcas y de las Áreas Metropolitanas.

(Sin modificación). En efecto, tanto el art. 42 como el art. 43 permanecen intactos habida cuenta de que son las leyes autonómicas las encargadas de regular y crear estas entidades locales prestadoras de servicios de interés común para los municipios integrantes de la entidad asociativa.

3º. Régimen jurídico de los Consorcios.            

(Art. 57.2 y 3, DF 2ª, Disp. Adic. 14ª y Disp. Trans. 6ª). Al contrario que en los casos anteriores, la regulación de los Consorcios sí se ve sustancialmente modificada por la LRSAL:

Tanto la suscripción de convenios como la constitución de consorcios deberá mejorar la eficiencia de la gestión pública, eliminar duplicidades administrativas y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. La constitución de un consorcio solo podrá tener lugar cuando la cooperación no pueda formalizarse a través de un convenio y siempre que, en términos de eficiencia económica, aquélla permita una asignación más eficiente de los recursos económicos. En todo caso, habrá de verificarse que la constitución del consorcio no pondrá en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda de la Entidad Local de que se trate, así como del propio consorcio, que no podrá demandar más recursos de los inicialmente previstos.

Régimen transitorio: antes del 31 de diciembre de 2014 los Consorcios creados antes de la Ley deberán adaptar sus estatutos a la Ley. A partir de 1 de enero de 2015 se aplicará a los Consorcios su nuevo régimen jurídico, a aquellos que lo hayan que tenido que modificar, por afectar a:

   - Su régimen de personal; o

   - Su régimen presupuestario, contable o de control.

Por último, la Disp. Final 2ª LRSAL modifica la LRJPAC para incluir una nueva disposición adicional, la vigésima, a fin de que el régimen jurídico de los consorcios se adapte a la LOEPSF 2/2012. Sin embargo, lo dispuesto en esta nueva Disp. Adic. 20ª no se aplica a los Consorcios, que se seguirán rigiendo por sus respectivos estatutos siempre que cumplan los siguientes requisitos:

   - Se hayan constituido antes de la entrada en vigor de la Ley (31 de diciembre de 2013).

   - No tenga la consideración de Administración Pública a efectos del Sistema Europeo de Cuentas.

   - Estén participados por Entidades Locales y entidades privadas.

   - No hayan recibido ni reciban subvenciones de las AAPP en los cinco ejercicios anteriores al de la entrad en vigor de la Ley (2008 a 2012).

Una vez más la LRSAL muestra que no es partidaria de la personificación pública, tendencia a priori coherente con la “racionalización” del sector público local. De momento las Entidades de ámbito territorial inferior al Municipio pierden la condición de entidad local (modificación del art. 3 y derogación del art. 45) pasando de ser entidades locales con personalidad jurídica propia a órganos descentralizados del Ayuntamiento mater. En cuanto a las mancomunidades y consorcios, como hemos visto los ya constituidos “sobreviven”, pero solo si son rentables y en todo caso deberán adaptan sus estatutos a la Ley.

Nosotros defendemos el asociacionismo municipal, no sólo por las numerosas entidades supramunicipales que funcionan –y que no deberían tener problemas para mantenerse– sino porque, de hecho, la asociación municipal no precisa siempre la creación de una nueva entidad asociativa. La Ley, desde un criterio defendible que, sin embargo, tiene pros y contras, prefiere la fusión de municipios a que estos se mancomunen. Convenios y Consorcios también son mirados con lupa desde el punto de vista financiero.

Con este planteamiento, sin duda tienen más encaje en esta línea austera otros mecanismos como la “compra conjunta”, de alguna manera próxima a la compra centralizada. Un precepto poco conocido –pero que podría cobrar mucha importancia– de la famosa Directiva 2004/18/CE (EDL 2004/44276) es el art. 1.2.a), según el cual son "contratos públicos" los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la Directiva. Pueden por tanto dos o más Ayuntamientos tramitar un único expediente y contratar de manera conjunta un determinado servicio común para todos ellos. Hay muchas posibilidades de que esta contratación conjunta suponga un ahorro, como evidentemente también es el caso del uso de las centrales de compras.

VII. Financiación de los servicios: una crisis dentro de una crisis dentro de una crisis. Propuestas de solución

A) El art. 142 CE no existe

La ley estampa a lo largo de su articulado la filosofía que la inspira: “la política presupuestaria de todos los poderes públicos, incluidos los locales, deberá adecuarse a los principios rectores de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, dictada en desarrollo del art. 135 de la Constitución” (Exposición de Motivos de la LRSAL). Estos principios no ofrecen discusión. Sí puede debatirse, no obstante, el medio para alcanzar tal fin. Expresado de otro modo: lícito era lo que pedíamos: financiación de los servicios municipales, y suponemos que lícito es lo que se ha decidido: reducir tanto el número de estos como el de entidades que los prestan. Desde luego es evidente que la Ley ha optado por esta segunda solución: “…existe una estrecha vinculación entre la disfuncionalidad del modelo competencial y las haciendas locales. En un momento en el que el cumplimiento de los compromisos europeos sobre consolidación fiscal son de máxima prioridad, la Administración local también debe contribuir a este objetivo racionalizando su estructura, en algunas ocasiones sobredimensionada, y garantizando su sostenibilidad financiera”. Dicho aún más claramente: el legislador estatal piensa que para aliviar la hacienda local se debe aliviar previamente la carga que supone la prestación de tantos servicios.

No queremos perder la objetividad –imprescindible en un estudio riguroso– por lo que simplemente diremos de manera aséptica que nos decantamos “por la otra solución”, la primera, por su mejor cumplimiento de los principios de autonomía, autosuficiencia financiera, subsidiariedad y proximidad (arts. 137 y 140 a 142 CE, CEAL y TFUE). El sistema está concebido de manera que las competencias sean ejercidas por las autoridades más cercanas en régimen de suficiencia financiera. Sencillamente es eso. Reasignar, asumir, delegar, avocar, encomendar, financiar (¿?) las competencias son verbos que complican este sistema simple y desde luego no responden al lema de “una administración una competencia” (ni aún entendiendo la expresión a la inversa, algo mucho más correcto), pues más bien nos recuerdan a un partido de tenis de mesa cuyas pelotas, que van de lado a lado, son las competencias.

Hemos afirmado en diversas ocasiones que la administración local siempre ha estado en crisis, situación en la cual la crisis general ha campado a sus anchas, como un virus letal en un organismo débil. No sólo hay que hacer crítica sino también autocrítica (como responsables públicos y como ciudadanos) y reconocer que seguramente el Estado de bienestar se nos fue de las manos. Más y mejores servicios fueron demandados y/o prestados directamente por las distintas AAPP, incluidos los Ayuntamientos. Pero en el caso de estos, y para más inri, el sistema de financiación de sus servicios era muy deficiente, siendo el art. 142 poco más que un trozo de papel mojado y mal reflejado en una Ley de Haciendas Locales de 1988 cuyas numerosas reformas no la han mejorado. Con el mismo o menos dinero y más servicios nada bueno podía ocurrir a medio plazo.

Esta tendencia es francamente difícil de invertir y, por eso, es loable que una ley esté cargada de buenas intenciones al respecto.

Por su parte, el concepto de servicio público también se hallaba en crisis tiempo ha, y las anteriores alusiones al derecho europeo junto con los fenómenos privatizadores también lo demuestran. Vemos como nada menos que tres crisis han confluido sobre la administración local, la cual por tanto traía una mochila que, a nuestro juicio, la LRSAL no va a conseguir aliviar. Pero no todo está perdido…

B) El coste de los servicios

Para introducir la cuestión citaremos una vez más el Dictamen del Consejo de Estado:

«…Ahora bien, sentado lo anterior, debe apuntarse una vez más que la regulación en proyecto puede plantear diversos problemas derivados de la falta de precisión con que se regula el coste estándar, así como provocar un considerable impacto en la efectividad de la autonomía local, no solo desde el punto de vista de su contenido, sino también en términos cuantitativos. Baste para ilustrar esta afirmación con señalar que las medidas de asunción de competencias y servicios por las Diputaciones Provinciales en los supuestos de incumplimiento del coste estándar por los Municipios con menos de 20.000 habitantes, una vez evaluados los servicios, pueden potencialmente afectar a un 96,19 por 100 de los Municipios españoles (un total de 7.717 de los 8.116 existentes), toda vez que solo el 3,81 por 100 restante (399 Municipios) cuenta con una población que supera dicho umbral (cifras deducidas del Real Decreto 1697/2012, de 21 de diciembre, por el que se declaran oficiales las cifras de población resultantes de la revisión del padrón municipal referidas al 1 de enero de 2012)».

La Ley que analizamos se denomina “de racionalización y sostenibilidad”. Se trata de una Ley “muy económica” elaborada en un contexto muy marcado por la economía. Recordemos que el art. 2 incorpora por primera vez en la LRBRL los principios de eficacia, eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, estos últimos posteriormente repetidos de forma abundante en numerosos preceptos, como, por ejemplo, en el nuevo art. 7 se insiste en los principios de eficiencia, sostenibilidad financiera y estabilidad presupuestaria.

Ninguna competencia “impropia” puede asumirse al margen de estos principios y sin los informes pertinentes de las “administraciones superiores”, las cuales podrían apreciar duplicidad o falta de sostenibilidad financiera.

El art. 10 insiste una vez más en los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera en referencia a las relaciones de coordinación, principio que deberá ser compatible con la autonomía local.

La delegación prevista en el art. 27 habrá de mejorar la eficiencia de la gestión pública, contribuir a eliminar duplicidades administrativas y ser acorde con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, lo cual deberá justificarse en una memoria económica.

En cuanto a las transitorias, no cabe duda de que la asunción por parte de las CCAA de los servicios sociales y los relativos a la salud solo tiene sentido si con ello se consigue un menor gasto para el conjunto de las Administraciones Públicas, como no puede ser de otra manera en una Ley que busca, suponemos, la racionalización y sostenibilidad de todo el sector público, y no solo del sector público local.

Parece, por tanto, que hay una relación directa entre la atribución y el ejercicio de los servicios públicos municipales y los principios de sostenibilidad financiera y estabilidad presupuestaria. En este contexto hay que leer detenidamente el art. 116.ter, que regula el concepto “coste efectivo de los servicios” que sustituye al desafortunado “coste estándar” que no pasa el corte del Consejo de Estado:

«1. Todas las Entidades Locales calcularán antes del día 1 de noviembre de cada año el coste efectivo de los servicios que prestan, partiendo de los datos contenidos en la liquidación del presupuesto general y, en su caso, de las cuentas anuales aprobadas de las entidades vinculadas o dependientes, correspondiente al ejercicio inmediato anterior.

2. El cálculo del coste efectivo de los servicios tendrá en cuenta los costes reales directos e indirectos de los servicios conforme a los datos de ejecución de gastos mencionados en el apartado anterior. Por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas se desarrollarán estos criterios de cálculo.

3. Todas las Entidades Locales comunicarán los costes efectivos de cada uno de los servicios al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para su publicación».

Parece, pues, que los Ayuntamientos tenemos deberes, y es que como apuntábamos, antes del 1 de noviembre de 2014 (y de cada año) deben calcularse estos costes en base a unos criterios que se citan en la Ley y se desarrollarán en un Reglamento que debería aprobarse antes del verano. Lo esperamos pues “como agua de mayo” (literalmente).

C) Propuestas de solución: “las tres colaboraciones”

Una de las conclusiones del presente trabajo es que los Ayuntamientos españoles no tienen capacidad de prestar sus servicios –propios o impropios, tanto da– en condiciones de solvencia financiera y excelencia técnica. Pero recordando aquel fantástico refrán que evoca la niñez de los de mi generación, recordamos aquello de “solo no, con amigos sí”. Hablamos de colaboración, de ayuda. Sabemos perfectamente que los mecanismos de colaboración y cooperación se encuentran en las leyes administrativas, tanto en la LRJPAC (arts. 4 a 10) como en la propia LRBRL (arts. 55 y ss, algunos de ellos afectados por la LRSAL), y el mismo principio de coordinación tiene rango constitucional.

Pero, más allá de las clásicas relaciones interadministrativas que en el ámbito municipal tienen su máxima expresión en la cooperación provincial a los servicios municipales, despuntan en la actualidad otros dos mecanismos asociativos:

   - La colaboración público privada, no demasiado en el sentido del contrato de CPP y sí con la vista puesta en la nueva “asociación para la innovación”.

   - La colaboración ciudadana. Ya tenemos una Ley de Transparencia (EDL 2013/232606), que inexplicablemente entrará en vigor para la administración local en diciembre de 2015, pero que debemos cumplir ya en sintonía con las nuevas tendencias sociopolíticas basadas en el open government y la participación ciudadana. También existe una Ley del voluntariado y por supuesto una Ley de asociaciones que pueden dar mucho juego en una administración próxima y al mismo tiempo carente de recursos.

   - La que podríamos denominar colaboración público pública moderna, no tanto en la línea de las citadas relaciones interadministrativas clásicas (por supuesto sin cerrar esa vía) como en la que exponíamos al hilo de mecanismos como la central de compras y la contratación conjunta, añadiendo otros –formales e informales, institucionales y personales– como el intercambio de experiencias, las redes “sociales–profesionales” de intraemprendedores, la formación horizontal (comunidades de aprendizaje) o el benchmarking.

Por razones de extensión del presente estudio, no podemos detenernos en este momento en el desarrollo de todas estas interesantes posibilidades.

Sí haremos, no obstante, algún apunte sobre colaboración público privada, pues la posibilidad de repartir el riesgo y la carga financiera, por un lado, y el know how o saber hacer técnico de las empresas especializadas del sector; por otro, abren puertas que normalmente una administración modesta tiene cerradas.

Recordemos sucintamente que en 2007 se incorpora ex novo a la Ley de Contratos del Sector Público (EDL 2007/175022) la figura procedente del Derecho Comunitario –en concreto de la Directiva 2004/18/CE (EDL 2004/44276); y del “Libro Verde sobre la colaboración público–privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones”, aprobado por la Comisión el 30 de abril de 2004– de los contratos de colaboración entre el sector público y el privado. Pero el concepto colaboración público privada es mucho más amplio que este tipo contractual. En efecto, el citado Libro Verde distingue dos formas fundamentales de la misma: “las operaciones de CPP (siglas que emplea para denominar dicha colaboración) de tipo puramente contractual” y las “operaciones de CPP de tipo institucionalizado, que implican la cooperación entre los sectores público y privado en el seno de una entidad diferente”. En 2014 ya podemos decir con la boca grande que aquel contrato no ha acabado de arrancar, seguramente por su carácter residual y por la complejidad de los proyectos subsumibles en su indeterminado objeto.

Pero este aparente “fracaso” del contrato de CPP desde luego no desvirtúa en absoluto aquel razonamiento de que el sector privado puede ayudar al sector público, y en este caso el mecanismo no tiene nada que ver con la privatización. Así lo avalan las nuevas Directivas –aprobadas por el Parlamento Europeo, en su sesión de 15 de enero de 2014 y con un plazo de dos años para su transposición al derecho interno–, que no solo convierten en obligatoria la licitación electrónica sino que regulan un nuevo procedimiento (más que un nuevo contrato) llamado asociación para la innovación, el cual supone, a nuestro juicio, un excelente ejercicio de lectura de la realidad por parte del legislador europeo:

«Cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes, los poderes adjudicadores deben tener acceso a un procedimiento de contratación específico respecto de los contratos que estén cubiertos por la presente Directiva. Este procedimiento específico debe permitir a los poderes adjudicadores establecer una asociación para la innovación a largo plazo con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición de nuevos productos, servicios u obras innovadores, siempre que estos se ajusten a un nivel acordado de prestaciones y de costes, sin necesidad de recurrir a un procedimiento de contratación independiente para la adquisición. La asociación para la innovación debe basarse en la normativa aplicable al procedimiento de licitación con negociación y los contratos deben adjudicarse únicamente basándose en la mejor relación calidad/precio, que es la más indicada para comparar las ofertas de soluciones innovadoras. En lo que respecta tanto a los proyectos de gran envergadura como a los proyectos innovadores de menor calado, la asociación para la innovación debe estar estructurada de tal manera que genere el necesario «tirón comercial», incentivando el desarrollo de soluciones innovadoras sin cerrar el mercado».

En efecto, según el art. 31 de la Directiva de contratos públicos de 2014, en las asociaciones para la innovación, cualquier operador económico (estamos pensando no solo en grandes empresas, sino también en PYMES y emprendedores) podrá presentar una solicitud de participación en respuesta a una convocatoria de licitación, proporcionando la información para la selección cualitativa que haya solicitado el poder adjudicador. Por eso, en los pliegos de la contratación el poder adjudicador determinará cuál es la necesidad de un producto, servicio u obra innovadores que no puede ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado.

Pero el verdadero valor añadido de la asociación para la innovación es precisamente esa “asociación”, de modo que el poder adjudicador podrá decidir crear la asociación con uno o varios socios que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo, y ésta tendrá como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los poderes adjudicadores y los participantes.

En definitiva, varios operadores económicos serán llamados por una entidad pública que tiene una necesidad y se asociarán a petición de esta para crear productos y servicios nuevos que muy posiblemente “aprovechen” a su vez a otras entidades similares y por tanto con similares necesidades. Muy aplicable, por tanto, a los Ayuntamientos y sin duda también muy aplicable a los servicios de administración electrónica, de Smart City y otros de carácter tecnológico e innovador. Know how, promoción económica, colaboración público privada y bechmarking todo en uno. Nos gusta.

VIII. Conclusiones

Reza el Dictamen del Consejo de Estado citado a lo largo del trabajo:

«De lo expuesto hasta ahora se desprende que el anteproyecto sometido a consulta acomete una profunda revisión del régimen de definición de las competencias municipales que, globalmente considerado, se traduce en una reducción del ámbito de actuación que con carácter básico les reconoce la legislación estatal y en la posibilidad de que los servicios cuya prestación les corresponde sean asumidos en ciertos casos por otras entidades (con carácter general, por la Diputación Provincial o los Cabildos y Consejos Insulares). Esta reordenación competencial tiene como finalidad principal, según se ha señalado reiteradamente, racionalizar el régimen de actuación de los Municipios, clarificándolo y eliminando supuestos de concurrencia competencial, lo que a su vez es un instrumento que sirve al objetivo primero al que se endereza la norma, que es garantizar el cumplimiento por las Corporaciones locales de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Desde esta perspectiva, la necesidad de abordar una reforma del marco normativo en el que se desenvuelve la actividad municipal no plantea dudas y así se desprende de las alegaciones formuladas por las distintas entidades y organismos que han intervenido en la tramitación del expediente, la mayoría de los cuales coincide en reconocer la conveniencia de actualizar la legislación sobre régimen local, a fin de adaptarla a la realidad actual. Resulta lógico, por lo demás, que tal reforma tenga presente la necesidad de adaptar las estructuras políticas y organizativas a las exigencias derivadas de la aplicación de los principios consagrados en nuestro ordenamiento como instrumentos que permitan garantizar que todas las Administraciones Públicas hacen un uso responsable y eficiente de los recursos públicos y son capaces de mantener una adecuada situación presupuestaria y financiera.

(…)

Eventualmente, la aplicación de las medidas previstas en el anteproyecto podría incluso llegar a producir un vaciamiento competencial de los Municipios que no estén en situación de acomodar su Hacienda a las exigencias del anteproyecto y que, no obstante tal vaciamiento, seguirían existiendo como entidades municipales desprovistas de cometidos que directamente las involucren en los asuntos públicos. A este respecto, debe una vez más recordarse la jurisprudencia constitucional que ha interpretado que “el legislador puede disminuir o acrecentar las competencias hoy existentes, pero no eliminarlas por entero, y, lo que es más, el debilitamiento de su contenido solo puede hacerse con razón suficiente y nunca en daño del principio de autonomía, que es uno de los principios estructurales básicos de nuestra Constitución” (STC 32/1981). Disponer la supresión de contenidos fundamentales de la autonomía local con base en el incumplimiento de un parámetro económico –y único– configurado como elemento del que depende la continuidad de la prestación de servicios por parte del Municipio puede afectar negativamente al núcleo esencial de la garantía institucional antes explicada, sin que pueda obviarse, además, que la traslación de competencias actúa en favor de las Diputaciones Provinciales, que son entidades representativas de segundo grado no sujetas, por tanto, en cuanto a composición, a mecanismos de elección directa (con la notable excepción de las Diputaciones del País Vasco). Ello implica, entre otras cosas, que no quepa exigir a estas entidades responsabilidad política en caso de que la gestión desarrollada no se adecue a las disposiciones aplicables o, simplemente, no se considere adecuada por los ciudadanos, lo que en última instancia puede llegar a desvirtuar el principio democrático, cuyo alcance ha sido expresado en la reciente sentencia del TC 103/2013. Debe recordarse, además, que no se prevén en el anteproyecto consecuencias de ningún tipo en caso de incumplimiento por las Diputaciones del coste estándar.

Por todo ello y considerando la finalidad última a la que tiende la norma –no parece que el mantenimiento de las estructuras de Municipios carentes de competencias se compadezca fácilmente con los objetivos de racionalización y eficiencia que impulsa–, podría valorarse la posibilidad de recoger en el anteproyecto otras fórmulas alternativas o suplementarias a las que en él se prevén, más respetuosas con la autonomía municipal y con la estructura de la normativa sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, que podrían garantizar adecuadamente la efectividad de estos principios procurando un control de costes y la aplicación de economías de escala. En esta línea se inscribe la posibilidad de regular la asunción de competencias municipales por otra entidad como facultativa en todo caso o como medida condicionada a la comprobación, a través de los oportunos trámites debidamente identificados y regulados en la ley, de su mayor idoneidad –que no necesariamente tiene que ser la Diputación Provincial, sino que también podría ser una mancomunidad o cualquier otra forma de asociación voluntaria de Municipios– para la prestación del servicio comprometido, lo que en todo caso requeriría la constatación previa de que esa otra entidad cumple con las exigencias derivadas de la legislación sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y de que la asunción por su parte del servicio de que se trate no pone en peligro el cumplimiento de tales principios. Asimismo, podría incluirse en el anteproyecto la exigencia de que los planes que deben formularse en los supuestos legales de riesgo para la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera (art. 18 de la Ley Orgánica 2/2012) identifiquen debidamente los servicios municipales susceptibles de ser traspasados a otra entidad más apta para una prestación eficiente y económicamente sostenible. Y cabe, en fin, plantear, la posibilidad de que el anteproyecto impulse un proceso de fusión de Municipios, medida esta que ha sido sugerida por diversas Comunidades Autónomas. En esta línea, se ha afirmado que no cabe considerar que este mecanismo sea contrario a la autonomía local, pues para que esta pueda existir como tal se hace imprescindible contar con una planta municipal bien estructurada en la que, respetando su diversidad, los Municipios se asienten sobre bases poblacionales y económicas sólidas, de manera que puedan atender con eficiencia a las necesidades vecinales y desempeñar su función como uno de los factores básicos de cohesión social. A tal fin, cabe establecer una regulación que determine los supuestos en que procede acudir a esta vía como forma de garantizar una gestión adecuada y eficiente de los intereses municipales y los criterios que deben seguirse en el proceso de fusión. Se trata, en definitiva, de concretar las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en el vigente art. 13 LRBRL, puede el Estado adoptar para “fomentar la fusión de Municipios con el fin de mejorar la capacidad de gestión de los asuntos públicos locales”, atendiendo “a criterios geográficos, sociales, económicos y culturales”. En tal caso, el anteproyecto podría precisar en qué supuestos y bajo qué condiciones la insuficiencia de recursos para prestar los servicios mínimos del art. 26 LRBRL podría llevar a iniciar un proceso de fusión, procurando huir de la imposición de criterios excesivamente uniformadores que no permitan atender debidamente a la diversidad y heterogeneidad de la realidad local».

Visto, pues, este Dictamen –del cual pensamos que es uno de los documentos más importantes para entender la reforma–, el statu quo anterior a la LRSAL –que, a su vez, es el resultado de una evolución que también hemos expuesto–, la propia LRSAL y las páginas anteriores de este vasto estudio, podemos extraer las siguientes conclusiones:

PRIMERA. El sistema político–territorial–competencial español es extremadamente complejo y debería en efecto racionalizarse. Sin embargo, la LRSAL acierta sólo en el qué (y quizá en el por qué), pero no en el quién, el cómo, el cuándo y el dónde.

SEGUNDA. Europa manda, ya que tiene las competencias decisorias más importantes asumiendo parte de la soberanía de los estados. Y, aunque Europa quiere aliviar el déficit público y el número de entidades públicas, se basa en los principios de subsidiariedad y proximidad por lo que el medio para aquel fin no parece que pase por constreñir el municipalismo.

TERCERA. Europa manda, y en Europa no existe en concepto de “servicio público” que es una antigua creación doctrinal del Derecho administrativo continental (Francia y España). Esta histórica descoordinación conceptual es relevante en el contexto actual.

CUARTA. El Estado tiene las competencias que le atribuyen esencialmente la CE (art. 149) y las leyes. Una de esas competencias es el dictado de las bases del régimen jurídico de las AAPP, que incluye la legislación básica local (epígrafe 18), e invocando la misma y otras como las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (epígrafe 13) y la Hacienda general y Deuda del Estado (epígrafe 14), aborda una Ley que podría extralimitar dichas competencias vulnerando las de otras AAPP.

QUINTA. Las CCAA tienen las competencias que le atribuyen la Constitución (arts. 148 y también 149, en el que aparecen mencionadas en diversas ocasiones), así como en sus Estatutos de Autonomía, competencias que son en la actualidad prácticamente todas, de una manera plena o al menos compartida. Las CCAA detentan además la potestad legislativa, por lo que dictan leyes de régimen local (en desarrollo de la legislación básica) y sobre todo infinidad de leyes sectoriales en las que establecen de forma concreta las facultades que corresponden a las EELL en cada sector de la actividad administrativa.

SEXTA. Las competencias municipales, llamadas así de forma incorrecta siendo mucho más preciso el término servicios municipales, se clasifican en varios grupos:

   - Servicios propios. Son los que la LRBRL, teniendo en cuenta el texto que deriva de la LRSAL, califica como tales:

   - Servicios delegados. Son aquellos distintos de los anteriores pero que una administración “superior” puede delegar en los Ayuntamiento siempre que acompañe los correspondientes medios de financiación.

   - Servicios “impropios”. Son aquellos distintos de los dos anteriores, y que en principio no se pueden prestar por parte del municipio sino en condiciones muy estrictas de control económico–financiero.

   - Servicios mínimos. Son aquellos que un municipio de determinada población debe prestar forzosamente, sin perjuicio de su articulación a través de alguna de las formas permitidas por la Ley.

   - Servicios municipales que coordina o presta la provincia. Son servicios de competencia municipal que el Ayuntamiento presta de forma tutelada por la Diputación o entidad equivalente, o en algunos casos directamente no presta y lo hace la Diputación.

   - Servicios reservados o “esenciales”. Son tres servicios públicos municipales susceptibles de prestación en régimen monopolio por parte del Ayuntamiento.

SÉPTIMA. Casi tan importante como el nuevo régimen jurídico de los servicios municipales en la LRSAL es el régimen transitorio de los servicios en la LRSAL, que prácticamente nos permite decir que se trata de una ley con al menos cinco plazos diferentes y diferidos de entrada en vigor. En concreto, destaca el dilatado régimen de asunción por parte de las CCAA de los antiguos (¿?) servicios sociales municipales y los de salud. También se establecen plazos para la adaptación a la Ley de los estatutos de entidades prestadoras de servicios como las Mancomunidades y los Consorcios.

OCTAVA. Las Diputaciones Provinciales y entidades equivalentes se ven “reforzadas” por la LRSAL, incrementando sus competencias y en consecuencia su rol de administración responsable de la adecuada prestación de los servicios municipales en los municipios pequeños (menos de 5.000) y no tan pequeños (menos de 20.000). No habla sin embargo la ley de la Hacienda provincial. Sobrecargar una administración territorial es otra manera de menoscabar la autonomía local.

NOVENA. A pesar de existir cierta rigidez en el sistema de determinación y el listado de los servicios municipales, las diferentes leyes (no solo la LRBRL) ofrecen a cambio una gran flexibilidad en relación a las formas de prestar estos servicios, los cuales básicamente se pueden gestionar de los siguientes modos:

   - A través de las Diputaciones Provinciales, Consejos y Cabildos, dentro de sus competencias propias (las de la Provincia).

   - De forma directa por el propio Ayuntamiento, sin crear una nueva persona jurídica.

   - De forma directa por el propio Ayuntamiento, creando una nueva persona jurídica (como un OOAA).

   - De forma indirecta por el propio Ayuntamiento, sin crear una nueva persona jurídica (por ejemplo una concesión de obra pública).

   - De forma indirecta por el propio Ayuntamiento, creando una nueva persona jurídica (por ejemplo una sociedad de economía mixta).

   - Gestión supramunicipal (Mancomunidades, Comarcas, Áreas Metropolitanas y Consorcios).

DÉCIMA. Partiendo del punto anterior, el gran problema del municipalismo no es ni el catálogo de servicios públicos a desarrollar ni las fórmulas jurídicamente correctas para su gestión, ni siquiera la nueva dualidad entre servicios propios e impropios. El problema era, ha sido, es y tras la LRSAL sigue siendo la insuficiencia financiera local.

La Ley, muy defendible en su Exposición de Motivos, habla por doquier de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, empapada por la LOEPYSF. Pero la Ley no hace garantiza el art. 142 CE, mientras que recoge una serie de parámetros y procedimientos económicos (informes de sostenibilidad, estudios económicos, cálculo de costes efectivos…) muy imprecisos o pendientes de determinación.

UNDÉCIMA. No obstante todos los puntos anteriores, el municipalismo tiene sentido, seguramente más que nunca, y por extensión se deben poner en valor el servicio público (dicho genéricamente) y los servicios públicos municipales. Estos servicios, mal definidos y peor financiados, deben seguir prestándose de la manera que sea, no ya la más rentable económicamente, que también (aunque en la medida de lo posible), sino la mejor, la más próxima, la más eficiente y más legítima de cara al ciudadano, incluso aunque hubiere alguna pérdida habida cuenta de que la administración no es una empresa privada y hay servicios públicos per se deficitarios, sobre todo los que tienen un carácter más social.

DUODÉCIMA. La colaboración puede ayudar muy mucho a conseguir este último objetivo. Entendemos esta colaboración en un triple sentido: la clásica cooperación interadministrativa, completada con fórmulas más modernas e informales (benchmarking, intraempredizaje); la colaboración público privada (nos atrae la nueva figura de la asociación para la innovación); y la colaboración ciudadana, vía open government y democracia participativa, el fenómeno más en auge de los tres.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Local", el 1 de febrero de 2014.

Pero decíamos que estascompetencias no se pueden comprender aisladamente, sin considerar al mismotiempo los principios que las rigen. El vigente art. 5 TUE (revisado tambiénpor el Tratado de Lisboa) señala: