Nos referimos en primer lugar a la ya interminable historia de las Resoluciones del TEAC sobre la aplicación del Régimen FEAC en los supuestos de aportación no dineraria de títulos de una sociedad operativa a una sociedad holding intermedia.
Primero fue la mal entendida Consulta de la Dirección General de Tributos de 27 de julio de 2023 (CV 2214-23) sobre aplicación de la cláusula antiabuso del art. 89.2 de la LIS.
Después, la Resolución del TEAC de 22 de abril de 2024 (R.G. 6452/2022), que desde su crítica a la anterior Consulta validó el diferimiento transitorio del pago del impuesto devengado, hasta la disponibilidad de los beneficios obtenidos, en supuestos de aportación por personas físicas de acciones de una sociedad operativa, a una sociedad holding intermedia, acogiéndose indebidamente al régimen FEAC.
Del conflicto entre ambos criterios nos ocupamos en el número 207 de Actum Fiscal, por lo que no insistimos en lo allí dicho. Solo recordar que calificamos la solución de compleja aplicación, lo que constatamos en el presente comentario a la vista de la reciente Resolución del TEAC de 24 de junio de 2025 (R.G. 5240/2022) correctora de su Resolución de 19/11/2024 (R.G.8869/2021), que trataba de solucionar las dificultades de aplicación práctica del criterio impuesto por el TEAC, a la hora de asegurar a posteriori la tributación de las plusvalías diferidas.
Entre medias, las Resoluciones de 27 de mayo de 2024 (R.G. 6513 y 6550/2022) y de 12 de diciembre de 2024 (R.G. 6543/2024) fijan amplia doctrina sobre aplicación del nuevo criterio de interpretación del art. 89.2 de la LIS respecto de este tipo de operaciones de reestructuración. Para mayor confusión se está considerando que la reinterpretación del art. 89.2 por parte del TEAC solo se aplica a estas operaciones, sin que pueda trasladarse sin más al resto de operaciones acogibles al régimen especial de reestructuraciones.
El problema es que se ha concedido por razones que siguen sin convencernos, el diferimiento de la tributación en operaciones que no podían acogerse al FEAC por carecer de motivo económico real y, sobre todo, por pretender principalmente obtener la ventaja fiscal derivada del régimen especial, lo que obliga a evitar en el futuro, como sea, la consolidación del abuso original, persiguiendo la disponibilidad de los beneficios puestos de manifiesto en el momento de las aportaciones no dinerarias.
La tarea es ímproba porque la contradicción entre abuso y beneficio fiscal es tan fuerte que hace imposible la convivencia de ambos y más a través de una labor interpretativa que pretende quedar bien con todo el mundo, lo que como tienen claro los sabios no es posible. Primero con la Inspección, segundo con la capacidad económica del contribuyente, tercero con el TJUE y el TS.
Tratamos de sintetizar la doctrina del TEAC para orientarnos en este galimatías:
- El TEAC concluye que la realización de una aportación dineraria carente de motivos económicos válidos, que perseguía fundamentalmente la obtención de una ventaja fiscal, hace inaplicable el RFEAC en virtud del artículo 89.2 LIS.
- Sin embargo, la inaplicación de dicho régimen será solamente parcial a pesar del carácter fraudulento de la operación. El fraude, aunque pueda considerarse ya preparado no se ha consumado o lo ha sido de forma parcial.
- La parcialidad consiste en ir imputando la ganancia patrimonial puesta de manifiesto en la aportación dineraria a medida que se produce la distribución de dividendos de la operativa a la holding. El beneficio repartido es, en primer lugar, el resultante de las reservas y beneficios correspondientes a la ganancia patrimonial, aunque proceda de otras reservas disponibles de la entidad operativa.
- Exclusión de plano, por tanto, del 37.1.d) de la LIRPF, regla general establecida normativamente.
- La lógica del régimen FEAC y sus preceptos, obligan a coordinar el importe de la plusvalía diferida por el socio aportante con el valor fiscal de adquisición de las acciones aportadas a medida que tribute la plusvalía diferida. El mismo principio deberá cumplirse en la valoración de las acciones recibidas por la sociedad holding. En este punto se desenvuelven la Resoluciones más recientes.
- Deben evitarse situaciones de desimposición o sobreimposición, reflejando el valor fiscal de las participaciones afectadas el importe de la plusvalía que permanece diferida, tanto en el socio aportante como en la sociedad receptora.
Estamos ante una interpretación “liberada” y, en consecuencia, cambiante de la legislación tributaria, contraria a la seguridad jurídica. Creíamos saber cómo se aplicaba el RFEAC y la normativa general sobre tributación de plusvalías del IRPF y el IS. Pues no, ahora quedamos al albur de la última Resolución del TEAC que trata de encajar las características del caso concreto que le llega en el cuadro doctrinal que ha desarrollado, modificándolo si hace falta.
Porque: ¿Puede entenderse a través de los precedentes y antecedentes que la modificación del art. 89.2 pretendía modificar el tratamiento de este tipo de operaciones que se venía haciendo por la Inspección de los Tributos y aceptándose por el TEAC y la jurisprudencia?. ¿Es compatible este tipo de interpretación dinámica, tan de moda, con el principio de legalidad tributario?. Se buscan demasiadas referencias de apoyo en el conjunto del razonamiento. A las operaciones a plazo (art. 14.2d) LIRPF), al conflicto en la aplicación de la norma (art. 15 de la LGT), a jurisprudencia más o menos aplicable, para quedarse tranquilo respecto a la solidez del criterio. La pone en duda asimismo la resignación administrativa ante algunos efectos secundarios detectados como la exclusión de la regularización en supuestos de pérdidas posteriores de la entidad operativa o en casos de fallecimiento de la persona física aportante.
La Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de julio de 2025 (N.R. 49/2020) recoge un caso que ilustra perfectamente las posibilidades de elusión subsiguientes a una operación de aportación no dineraria, acogida al régimen especial FEAP, efectuada por personas físicas a una sociedad holding de nueva constitución.
El enfoque temporal de la regularización que propone el TEAC admite a su vez múltiples soluciones, no solo el momento de distribución de dividendos de la operativa a la Holding, que es la que elige el Tribunal, y puede desmontarse por criterios jurisprudenciales ulteriores que prefieran por ejemplo estar al reparto de dividendos por la holding o a cualquier otra prueba de aprovechamiento efectivo de las plusvalías diferidas.
De aquí sin duda que el TEAC se apresure a recordar que el TSJ de la Comunidad Valenciana en su Sentencia nº 634/24, de 2 de septiembre (otro apoyo), ha aceptado su forma de interpretar la cláusula antiabuso del art. 89.2 LIS y en particular su criterio sobre como realizar la corrección de los efectos abusivos. Conviene precisar no obstante que el TSJ tomaba como referencia la Resolución del TEAC de 22 de abril de 2024 (6452/2022) y que su Sentencia es susceptible de Recurso de Casación que podría haber interpuesto la representación del Estado confrontando la doctrina del TEAC.
Por otro camino, la cuestión ya ha llegado al TS, que ha dictado Auto de admisión de recurso de casación de 12 de marzo de 2025 (N.R. 6518/2023), si bien referido al art. 96.2 TRLIS, pero está claro que la solución a que llegue afectará al vigente 89.2 LIS.
La situación, por tanto, aunque ventajosa, no es cómoda por incierta y aconsejaría una revisión meditada del art. 89.2 LIS para evitar el desconcierto que resulta de la regulación actual.
En otro orden de cosas ha sido muy celebrada (es verdad que la Administración hizo un buen trabajo que facilita las decisiones judiciales), la Sentencia 985/2025, de 15 de julio de 2025, de la sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, relativa a un ajuste de operaciones vinculadas del art. 18 de la LIS, en que el contribuyente en España formaba parte de un sistema de gestión de tesorería (un CASH POOLING ZERO BALANCING) centralizado por una entidad residente en Holanda, que percibe unos tipos de interés muy superiores a los que satisface a las aportantes de fondos. Lo que no se admite por la Administración tributaria es esta asimetría que no se entiende justificada ni por las funciones de gestión y administrativas de la entidad holandesa ni por el ratio crediticio aplicado a la entidad española que era inferior al del Grupo.
Interesa conocer que para la resolución del caso se tienen en cuenta no solo las normas del Impuesto sobre Sociedades sino también las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE en su versión 2022, que deberían incorporarse en lo que proceda a Órdenes Ministeriales o Resoluciones de la Dirección General de Tributos como prevé para el Impuesto Complementario, el Apartado segundo de la Disposición Adicional vigésima de la Ley 7/2024.
A partir del análisis funcional de las circunstancias del caso y de la valoración del conjunto probatorio efectuada por la Audiencia Nacional, el TS rechaza la caracterización de las operaciones defendida por el Grupo, conforme a la cual las cantidades aportadas se asimilan a depósitos de baja rentabilidad y las recibidas por las partícipes se tratan como préstamos a tipo de interés elevado, con deterioro significativo de las bases imponibles no holandesas. Para el TS “en el conjunto del “cash pooling”, únicamente tienen lugar préstamos a corto plazo concedidos por los partícipes (transacciones entre entidades no financieras) y en ningún caso, depósitos.”
De aquí la doctrina fijada por el TS que por atender a las concretas circunstancias del caso resulta de imposible generalización, en el sentido de que (¡) el tipo de interés de las cantidades aportadas y el de las cantidades percibidas debe ser simétrico y (¡¡) la calificación crediticia aplicable a las operaciones de préstamo debe ser la del grupo societario y no la de la entidad prestataria.
En fin, un aviso para los planteamientos estándar que se ven en el mercado y una llamada a la revisión de los análisis funcionales en que se apoyan los sistemas de “cash pooling” en vigor, en la medida en que sea posible cuando se trate de grupos multinacionales con centro de decisión fuera de España.
Hay que preguntarse ingenuamente si Holanda eliminará la doble imposición que teóricamente se produce.
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