MERCANTIL

El juez del concurso ante las acciones de responsabilidad contra los patronos de las fundaciones

Tribuna

1. Introducción: Las fundaciones ante la crisis económica

Tras la reforma operada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, la administración concursal es la única legitimada para instar la denominada acción social de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, auditores o liquidadores (artículo 48 quáter de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-).

Tratándose de una fundación, como persona jurídica incluida en el presupuesto subjetivo del artículo 1 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, corresponderá al juez del concurso, en virtud de los artículos 8.7º y 51.1 párrafo segundo del mismo texto legal, conocer de la mencionada acción social de responsabilidad; Sin embargo:

¿Es este juez competente cuando se trata de analizar las responsabilidades de los patronos de las fundaciones en el marco de una acción social dentro del concurso?; ¿Caben otras acciones?; ¿Qué normativa se habrá de analizar para estudiar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad?; ¿Puede un juez de lo mercantil analizar dichos presupuestos bajo la perspectiva de una normativa estrictamente civil como es la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones -EDL 2002/54299- o ha de ceñirse a la normativa específica de sociedades contenida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital RDL 1/2010 de 2 de julio -EDL 2010/112805-, como parece desprenderse de la redacción del artículo 48 quáter cuando dicho precepto se refiere exclusivamente a administradores, auditores o liquidadores?

Desde el momento en que la fundación puede desarrollar por sí misma actividades económicas, siempre relacionadas con los fines fundacionales (artículo 24 de la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones -EDL 2002/54299- y artículo 23 RD 1337/2005 de 11 de noviembre de su Reglamento -EDL 2005/171312-), el riesgo que padecen de verse afectadas por situaciones de insolvencia se comprueba por la propia presentación en nuestros juzgados de lo mercantil de solicitudes de concurso por este tipo de entidades, junto con lo que comúnmente denominamos las empresas y personas físicas y ello sin perder de vista que solo en nuestro país se registran en la actualidad 14.900 fundaciones según la Asociación Española de Fundaciones (AEF).

Cabe mirar hacia el exterior y verificar que, por ejemplo, en Estados Unidos el sector no lucrativo representa el 5% del PIB, habiéndose ampliado considerablemente y abarcando organizaciones que tienen billones de dólares en bienes, como es el caso de la Universidad de Harvard o los más grandes complejos hospitalarios(1).

Según el Profesor Fishman (Professor of Law, Pace University School of Law, White Plains, N.Y USA)(1), el término fundación muestra como ningún otro concepto legal una institución histórica muy compleja, enormemente vinculada a la historia, la política y la cultura legal del país donde se ha desarrollado. Consideramos que esta descripción las hace aún más vulnerables a la realidad que atraviesa particularmente nuestro país.

Como recordatorio, conviene indicar que el artículo 2 de la Ley de Fundaciones de Régimen Estatal (Ley 50/2002 de 26 de diciembre -EDL 2002/54299-) recoge su concepto, esto es, organizaciones constituidas sin fin de lucro que por voluntad de sus creadores tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general. Con ello aparecen en el Derecho y en el mercado como unas entidades que devienen en centros de imputación independientes de su fundador y de sus órganos(2).

Sin entrar en los antecedentes de la actual norma estatal en materia de fundaciones, la propia exposición de motivos de la Ley 50/2002 -EDL 2002/54299- recoge la referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de febrero de 1984 que resalta la relevancia en la consecución de los fines públicos por los distintos agentes sociales, introduciéndonos con ello sin mayores preámbulos en el ámbito empresarial según nuestro criterio: "...Una de las notas características del Estado Social de Derecho es que los intereses generales se definen a través de una interacción entre el Estado y los agentes sociales y que esta interpenetración entre lo público y lo privado trasciende también al campo de lo organizativo, en donde, como es fácil de entender, las fundaciones desempeñan un papel de primera magnitud".

En la llamada fundación empresa, en palabras del profesor D. Luis Hernando Cebriá(2) así como para la doctrina mercantilista dominante, el ánimo de lucro no constituye un elemento esencial sobre el cual pivote la "mercantilidad" de las actividades empresariales, ya que en las fundaciones, el lucro que en su caso se obtenga como consecuencia del ejercicio de actividades mercantiles revierte ex lege en una parte relevante en fines de interés general.

La proliferación de las fundaciones tiene su fundamento en el régimen de exenciones fiscales que contempla la Ley 49/2002 de 23 de diciembre de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo -EDL 2002/53951-, siempre y cuando cumplan las referidas entidades los requisitos de índole subjetivo y objetivo que exige la norma.

Con todo, se ha de tener en cuenta que la propia regulación de la fundación, donde no existe la posibilidad de distribuir o asignar beneficios entre los aportantes de la dotación o de otras aportaciones posteriores (artículo 12 de la Ley 50/2002 de Fundaciones de Régimen Estatal -EDL 2002/54299-), puede conllevar un mayor interés y concentración en la búsqueda de soluciones de continuidad acogiéndose a las citadas ventajas fiscales; Más cuando el artículo 14.4, segundo párrafo de la mencionada Ley admite la posibilidad, hasta entonces inédita, de que el patronato acuerde una retribución adecuada a los patronos que presten a la fundación servicios distintos de los que implica el desempeño de las funciones inherentes a su condición de miembros de dicho órgano (siempre que el fundador no lo hubiese prohibido).

A pesar de los incentivos fiscales y de la propia existencia de interés en la continuidad de la actividad por parte de sus gestores, es una realidad que la fundación puede sufrir relevantes pérdidas económicas que deriven en insolvencia. Sin entrar a valorar escenarios pre-concursales, lo cierto es que el propio artículo 42 de la Ley 50/2002 -EDL 2002/54299- contempla la intervención temporal de la fundación si se advierte una grave irregularidad en la gestión económica que ponga en peligro la subsistencia de la misma o una desviación grave entre los fines fundacionales y la actividad efectivamente realizada.

En definitiva, desde el momento en que se desarrolla una actividad empresarial de libre mercado, -dentro del marco de los fines recogidos en el título constitutivo-, se corre el riesgo de encontrarse con situaciones en que no pueda la fundación cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

2. Responsabilidad de patronos y concurso de acreedores

Partimos de la dicción literal del artículo 1 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, que declara la procedencia del concurso respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica.

Desde el año 1885, dentro del segundo proyecto de Ley de Bases presentado al Congreso por Silvela, se recogía ya la regulación de las fundaciones como personas jurídicas, estableciéndose en el vigente artículo 35.1º del Código Civil -EDL 1889/1-: "Son personas jurídicas las fundaciones de interés público reconocidas por la Ley y su personalidad jurídica empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas. Por su parte, el artículo 37 del mismo texto legal establece "La capacidad civil de las fundaciones se regulará por las reglas de su institución.", "..pudiendo adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles y criminales conforme a las leyes y reglas de su constitución." (En materia de extinción de las mismas, artículos 38.1 y 39 del Código Civil).

El Código Civil -EDL 1889/1- solamente establece los pilares sobre los que se asientan las personas jurídicas y remite al resto del ordenamiento la regulación en detalle de las mismas, siendo relevante la inclusión de la fundación en dicho marco y no ya como institución sin personalidad jurídica(3). En este sentido se indica que las Comunidades Autónomas han ido desarrollando un marco jurídico sustantivo y fiscal para las fundaciones al amparo de sus competencias normativas, sin que hasta la fecha exista una necesaria y esperada regulación en el Derecho de la Unión Europea.

Nos centraremos por tanto en el marco regulatorio estatal y autonómico en materia de la responsabilidad de los patronos de las fundaciones para relacionarlo con el escenario concursal. A este respecto es Cataluña la Comunidad que más al detalle ha desarrollado el precepto en materia de responsabilidad de los patronos, (artículo 332.11 Ley 4/2008 de 24 de abril -EDL 2008/30733-), estando regulada en el resto de Comunidades en las siguientes normas: Andalucía, por la Ley 10/2005 de 31 de mayo -EDL 2005/68268-, en Canarias por la Ley 2/1998 de 6 de abril -EDL 1998/43555-; en Castilla y León por la Ley 13/2002 de 15 de julio -EDL 2002/28267-; en Galicia por Ley 12/2006 de 1 de diciembre -EDL 2006/318628-; en La Rioja por la Ley 1/2007 de 12 de febrero -EDL 2007/3315-; en Madrid, por la Ley 1/1998 de 2 de marzo -EDL 1998/44942-; en el País Vasco por la Ley 12/1994 de 17 de junio -EDL 1994/19198-; en la Comunidad Valenciana por la Ley 8/1998 de 9 de diciembre -EDL 1998/46570-; y en Navarra por la Ley Foral 10/1996 de 2 de junio -EDL 1996/15864-(4).

En el ámbito estatal encontramos el artículo 17 de la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones -EDL 2002/54299-, cuyo espíritu es idéntico en todas las normativas autonómicas, desde el momento que todas ellas contemplan la responsabilidad que se exige a los patronos por parte del órgano de gobierno de la fundación y otros legitimados, esto es, se regula la acción social de responsabilidad:

"Artículo 17.- Responsabilidad de los patronos: 1. Los patronos deberán desempeñar el cargo con la diligencia de un representante leal. 2. Los patronos responderán solidariamente frente a la fundación de los daños y perjuicios que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. Quedarán exentos de responsabilidad quienes hayan votado en contra del acuerdo y quienes prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél. 3. La acción de responsabilidad se entablará ante la autoridad judicial y en nombre de la fundación, a) Por el propio órgano de gobierno de la fundación, previo acuerdo motivado del mismo, en cuya adopción no participará el patrono afectado. b) Por el Protectorado, en los términos establecidos en el artículo 35.2. c) Por los patronos disidentes o ausentes, en los términos del apartado 2 de este artículo, así como por el fundador cuando no fuere patrono."

Por tanto, como dato relevante puesto de manifiesto por la jurisprudencia menor(5), la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones -EDL 2002/54299- no prevé la posibilidad de ejercicio de la acción individual de responsabilidad de los acreedores contra los patronos. En el artículo 17 únicamente está prevista la responsabilidad de los patronos de forma solidaria frente a la fundación, reconociendo legitimación para el ejercicio de la acción de responsabilidad al propio órgano de gobierno de la fundación y al resto de legitimados anteriormente citados.

Existe, sin embargo, una previsión en la norma autonómica de Cataluña que contempla la acción individual por daños contra los patronos que puede ser ejercitada por terceros (artículo 332.11.5 CC), sin que ello implique su analogía con la acción individual de responsabilidad de las sociedades de capital. (Sentencia número 35/2009 de 17 de septiembre de 2009 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña).

Tras la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, el artículo 48 quáter de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- limita exclusivamente a la administración concursal el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, auditores o liquidadores. Pese a la dicción de este precepto, y entrando las fundaciones en el ámbito subjetivo del artículo 1 del mismo texto legal, resulta incomprensible pensar que no pueda extenderse la aplicación del artículo 48 quáter a los patronos de las fundaciones. De hecho, el propio artículo 332.11 de la Ley 4/2008 de 24 de abril de Cataluña -EDL 2008/30733- incluye en el punto 2 e) una referencia explícita a la administración concursal a la hora de enumerar los legitimados para ejercitar la acción de responsabilidad contra los patronos "Los administradores concursales, de acuerdo con la ley".

Por otro lado, las propias referencias que contiene la Ley Concursal -EDL 2003/29207- nos permiten afirmar que el conocimiento de estas acciones de responsabilidad ex acción social han de recaer en el juez del concurso, incluso debiendo aplicar una norma tradicionalmente civil como es la Ley de Fundaciones -EDL 2002/54299-, como más adelante detallaremos. En este sentido, el artículo 8.7º de la Ley Concursal establece que corresponde al juez del concurso la competencia para conocer de estas acciones. El artículo 48 quáter de esta Ley conecta con su artículo 51.1.II, que establece la acumulación de oficio al concurso, siempre que se encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto de juicio o la vista, de todos los juicios por reclamación de daños y perjuicios de la persona jurídica concursada contra sus administradores, liquidadores, de hecho o de derecho y contra los auditores.

A pesar de entrar de lleno las fundaciones en el ámbito subjetivo de la Ley Concursal en su condición de personas jurídicas, posteriormente solo se citan y especialmente en materia de responsabilidad, los supuestos de los administradores de las sociedades de capital, y ello a pesar de la proliferación de las fundaciones en nuestra sociedad. Prueba de lo expuesto es que en el preámbulo de la reforma de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- por la Ley 38/2011 de 10 de octubre -EDL 2011/222123- se señala "(...) la regulación de la responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles durante el concurso, tratando de armonizar los diferentes sistemas de responsabilidad de administradores que pueden convivir durante su tramitación."

Por otro lado entendemos que a pesar de la dicción del artículo 86 ter.1.6º de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial -EDL 1985/8754- refiriéndose en exclusiva a "administradores sociales, auditores o liquidadores" no se puede excluir del conocimiento del juez del concurso una acción social de responsabilidad contra los patronos de una fundación concursada ejercitada por la administración concursal. En definitiva, el juez del concurso ha de conocer de las acciones que se planteen en el marco de la Ley 22/2003 -EDL 2003/29207-, aplicando como defendemos la normativa regidora de la responsabilidad de los patronos.

El supuesto que se expone permitiría analizar la responsabilidad de los patronos de hecho o de derecho de las fundaciones mediante el correspondiente incidente concursal a plantear por la administración concursal, incluso en un proceso donde no se abra la sección de calificación por tratarse de una fundación en que se haya planteado un convenio no gravoso que impida la formación de dicha sección; Sin embargo y como ya se ha apuntado, a la hora de analizar los presupuestos de la responsabilidad se debería de acudir a la normativa sustantiva reguladora de la materia, esto es, a la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones -EDL 2002/54299- de ámbito estatal o, en su caso, a las correspondientes normas autonómicas.

Al igual que en el caso de cualquier sociedad en concurso, el ejercicio de esta acción no precisaría de un acuerdo previo del órgano de gobierno correspondiente y permitiría analizar no solo los daños y perjuicios anteriores a la declaración de concurso sin límite temporal sino también los posteriores a tal declaración. Se persigue, en definitiva reintegrar un daño patrimonial a la sociedad aun al margen de la formación de la sección sexta. Las cantidades que, en su caso, entregarían los patronos condenados a reparar el daño ingresarían en la masa activa y, por tanto, aminorarían el posible déficit del concurso.

3. La intromisión del Derecho Civil de fundaciones en el concurso

Defendiendo por tanto la viabilidad del ejercicio de una acción social de responsabilidad ex artículo 48 quáter de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- contra los patronos de las fundaciones, se hace necesario centrarnos en las características de la normativa sustantiva que, en su caso, debe aplicar el juez del concurso a la hora de dilucidar el éxito de esta acción y, en particular, cuál sería su postura ante otro tipo de acciones de responsabilidad.

El artículo 17 de la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones -EDL 2002/54299- cita que la diligencia con la que ha de desempeñarse el cargo de patrono es únicamente la propia de un representante leal y no la de un ordenado empresario; Sin embargo, no podemos olvidar que las fundaciones se han convertido en auténticos operadores económicos y, desde la entrada en vigor de la citada Ley 50/2002, su actividad está cada vez menos sujeta a la tutela de la administración. De ahí que autores como EMBID IRUJO, abogan por la necesidad de vincular el régimen de su responsabilidad a la evolución experimentada por las fundaciones(6).

Analizando la dicción literal del mencionado precepto de la Ley de Fundaciones -EDL 2002/54299- y tratándose de una responsabilidad por daños, la administración concursal tendrá que acreditar al juez del concurso la concurrencia de los presupuestos materiales clásicos de la responsabilidad civil indemnizatoria. Ésta se desencadena cuando se ha producido a la fundación concursada un daño conectado causalmente a la acción u omisión ilícita y culpable de aquél a quien se exige su reparación, que a mi juicio puede ser un patrono de hecho o de derecho.

A pesar de situarnos en un escenario estrictamente concursal de análisis de la responsabilidad por daños ejercitada exclusivamente por la administración concursal mediante la correspondiente acción en favor del patrimonio de la concursada, -a fin de permitir, en su caso, un incremento de la masa activa consecuencia de una posible sentencia condenatoria contra los patronos de hecho o derecho-, no hemos de olvidar que el juez del concurso no podrá aplicar a los patronos por analogía el régimen de responsabilidades de los administradores de las sociedades de capital.

En este sentido destacan las aclaraciones contenidas en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de septiembre de 2009(7), donde se rechaza la aplicación por analogía de las normas que regulan el régimen de responsabilidad de administradores de las sociedades de capital con la responsabilidad de los patronos, ya que "la analogía requiere además de la similitud jurídica esencial la existencia de una verdadera laguna legal o vacío normativo respecto del supuesto contemplado, laguna que debe referirse al ordenamiento en su conjunto, cuando la solución al caso venga atendida por la aplicación del derecho supletorio no podrá ser advertida aquélla."

Con todo, esta Sentencia apunta que, a pesar de no ser el régimen de responsabilidad de los patronos el mismo que el de los gestores de las sociedades de capital, ello no implica que "se encuentre limitada a la reparación de los daños y perjuicios que se hubieran podido irrogar para la fundación como consecuencia de su actuación negligente, responsabilidad ésta cuya exigencia puede ser demandada por los acreedores como terceros legitimados que son, art 1111 CC, puesto que también les es eventualmente exigible la responsabilidad individual en el orden penal...o en el concursal".

Aunque anterior a la reforma de 2011 de la Ley Concursal, existen estudios en materia de responsabilidad de los patronos de las fundaciones, como el efectuado por el letrado D. José Soria Sorjús(8), donde se desarrolla el contenido de esta Sentencia, entre otras cuestiones, o el emitido desde la Asociación Española de Fundaciones(9), analizando de forma didáctica el elenco de tipos de responsabilidad en relación a los patronos de las fundaciones.

En lo que aquí interesa consideramos relevante citar los diferentes escenarios procesales que podrían darse, cuya resolución conlleva necesariamente el conocimiento de la normativa sustantiva de responsabilidad de patronos anteriormente citada:

a) Acción de responsabilidad por concurrencia de causa de disolución (en especial, por deudas):

En sede concursal y para sociedades de capital, resultaría de aplicación el artículo 50.2 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- que inadmite dichas acciones si se presentan tras la declaración del concurso y se suspenden si son anteriores, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 bis del mismo texto legal.

En el caso de las fundaciones, no existe para los patronos el tipo de responsabilidad a la que se refiere el artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- para los administradores por la propia configuración y naturaleza jurídica de la fundación, en la que ni siquiera cabe referirse a capital social, sino a la dotación cuyo fin dista de asimilarse a aquél (artículo 12 de la Ley 50/2002 de 26 de diciembre -EDL 2002/54299-).

Como información complementaria, conviene citar la previsión del artículo 22 del Reglamento de Fundaciones de Competencia Estatal (RD 1337/2005 de 17 de noviembre -EDL 2005/171312-), que aun no pudiéndose equiparar a la responsabilidad por no disolución en caso de pérdidas, advierte de la regularización que procede efectuar si durante dos ejercicios consecutivos se aprecia en las cuentas anuales una reducción grave de los fondos propios de la fundación que ponga en riesgo la consecución de sus fines.

b) Acción social de responsabilidad:

En sede concursal y para sociedades de capital, por virtud de lo previsto en el artículo 51.1, segundo párrafo de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, las acciones sociales de responsabilidad se acumulan de oficio al concurso y se pueden instar tras la declaración del concurso por la administración concursal, única legitimada según lo previsto en el artículo 48 quáter de dicho texto legal.

En caso de las fundaciones, este tipo de responsabilidad se enmarca dentro del artículo 17 de la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones -EDL 2002/54299- en el ámbito estatal y respectivas normas autonómicas en igual sentido. Puede ocurrir que antes de la declaración del concurso exista un proceso en un juzgado de primera instancia donde se esté debatiendo este tipo de responsabilidad. Entendemos que incluso aquí el juez del concurso debería acumular de oficio dicho proceso al concursal, en virtud de lo previsto en el artículo 51.1, segundo párrafo de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, siempre que se encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto del juicio o la vista. Tras la declaración del concurso, y ex artículo 48 quáter, correspondería a la administración concursal la legitimación activa para su ejercicio ante el juez del concurso, aplicando, sin embargo, normativa sustantiva de la Ley de Fundaciones reguladora de los supuestos concretos de responsabilidad.

c) Acción individual de responsabilidad:

Tras la reforma, La Ley Concursal -EDL 2003/29207-omite cualquier pronunciamiento en relación con el ejercicio de la acción individual, proceder acertado según algunos autores como GARCÍA-CRUCES(10). Lo cierto es que de la lectura del artículo 8.7º de la Ley Concursal se desprende que el legislador no atribuye al juez del concurso competencia para conocer de este tipo de acciones, debido a la finalidad que persiguen, esto es, reparar el perjuicio directamente causado en el patrimonio de un tercero y a cargo del patrimonio personal del administrador social.

A pesar de ello, no todos los magistrados de lo mercantil comparten esta tesis, defendiendo la acumulación de las mismas al juez del concurso en aras de evitar un vaciamiento en el patrimonio de los administradores sociales antes de que pudiera recaer una sentencia condenatoria en sede de calificación contra los mismos, y ello con independencia de la diferente naturaleza jurídica de la responsabilidad(11).

En materia de fundaciones, ya hemos citado que, salvo en Cataluña, en el resto de comunidades no existe la denominada acción individual de responsabilidad por daños basada en normativa sustantiva reguladora de las mismas, luego en principio se alejan del ámbito concursal.

Ante la ausencia de dicha acción en el seno de la responsabilidad de patronos, la doctrina (por ejemplo RIVERO HERNÁNDEZ) ha apuntado la viabilidad de la acción subrogatoria del artículo 1.111 del Código Civil -EDL 1889/1- a ejercitar por un acreedor en nombre propio cuando la propia fundación no haya accionado contra los patronos. También se ha planteado la posibilidad de recurrir al artículo 1.902 del mismo texto legal, es decir, a la alegación de una responsabilidad por daños.

Incluso estos supuestos alejados de la competencia del juez del concurso tendrían tarde o temprano incidencia directa en el mismo. Así sucedería en caso de haberse ejercitado con éxito y obtenido extra muros del concurso sentencias de condena dineraria contra los patronos en los juzgados de instancia, patronos que después pueden resultar responsables por una sentencia de calificación culpable.

No olvidemos, como ya se ha citado, que la responsabilidad concursal de los artículos 164 a 165 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- contempla unas conductas que pueden no coincidir con las que genere el presupuesto de la responsabilidad por daños, en este caso de los patronos de hecho o de derecho.

4. Conclusiones

Las fundaciones, como entidades que pueden llevar a cabo actividades empresariales de libre mercado -afectas a los intereses generales en los términos recogidos en sus respectivos títulos constitutivos-, no han escapado de la crisis que afecta a las sociedades de capital y demás operadores económicos.

En su condición de personas jurídicas entran dentro del ámbito subjetivo de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- y por tanto pueden atravesar un concurso de acreedores.

No pueden aplicarse por analogía las normas que rigen la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital a la responsabilidad de los patronos de las fundaciones.

El juez del concurso debe analizar la acción de responsabilidad que planteen los administradores concursales ex artículo 48 quáter de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- teniendo en cuenta la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de fundaciones -EDL 2002/54299- o las respectivas normas autonómicas reguladoras de la materia, sin que proceda su análisis bajo la perspectiva del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. El juez debe acumular de oficio las acciones que en su caso existan previas a la declaración del concurso (artículo 51.1, segundo párrafo Ley Concursal), con independencia de encontrarse pendientes en un juzgado de primera instancia, competente en caso de no existir el proceso de insolvencia.

En cualquier planteamiento de acumulación o inadmisión de las diferentes acciones en materia de responsabilidad es conveniente contemplar además de los preceptos de la Ley Concursal-EDL 2003/29207- los sustantivos de las fundaciones que regulan únicamente la acción social de responsabilidad.

Con independencia de la existencia o no de la pieza de calificación, la administración concursal podría instar una acción contra los patronos de hecho o de derecho de las fundaciones de concurrir los requisitos del esquema clásico de la responsabilidad por daños, a fin de incrementar la masa activa y contribuir a abonar de forma más satisfactoria a los acreedores.

NOTAS

1) La Fundación, ¿una casa sin dueño?, Profesor Juan-Cruz Allí Turrillas, Editorial Iustel, Primera Edición, Portal El Derecho, 2012.

2) Relaciones de la Fundación con el Mercado y la Empresa: de la sociedad de Fundación a la fundación de la sociedad. Trabajo publicado en Aranzadi BIB2011142 de Luis Hernando Cebriá, Doctor en Derecho y profesor asociado en el Departamento de Derecho Mercantil "Manuel Broseta Pont" de la Universidad de Valencia.

3) Derecho de Fundaciones y Voluntad del Fundador, de José Luis Piñar Mañas y Alicia Real Pérez, Editorial Marcial Pons, Madrid 2000.

4) Cuadro Comparativo resumen de las distintas soluciones autonómicas, capítulo de Diana Navas Vallterra, abogada de la Asociación Española de Fundaciones, Tratado de Fundaciones, dirigida por Rafael de Lorenzo, José Luis Piñar y Teresa Sanjurjo, Editorial Aranzadi, edición 2010.

5) Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17-1-2008 (AC 2008, 613); Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de julio de 2013 (JUR2013273475).

6) Tratado de Fundaciones, (Órgano de Gobierno y relación con los poderes públicos, Isabel Peñalosa Esteban y Teresa Sanjurjo González), obra dirigida por Rafael de Lorenzo, Jose Luis Piñar y Teresa Sanjurjo, Editorial Aranzadi, edición 2010.

7) Sentencia número 35/2009 de 17 de septiembre de 2009 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 1ª, RJ20095930.

8) "La responsabilidad de los patronos de las fundaciones. Especial consideración a la responsabilidad de los patronos en situación de insolvencia", trabajo del abogado José Soria Sorjús, Uría y Menéndez.

9) "Responsabilidad de Patronos y Directivos de las Fundaciones.", Asociación Española de Fundaciones, www.fundaciones.org

10) "Declaración de concurso y acciones societarias de responsabilidad frente a los administradores de la sociedad concursada", José Antonio García Cruces González, Anuario de Derecho Concursal 28, Enero-abril 2013.

11) Sentencia número 501/2012 de 16 de julio de 2012 de la Sala Primera del Tribunal Supremo de, Sección 1ª, RJ 20129330.

- Estudio de la acción social de responsabilidad de administradores y resto de acciones, "El Concurso de Acreedores", Editorial La Ley, dirigido por Juana Pulgar Ezquerra, Edición 2012.

- "Tratado Judicial de la Insolvencia, Editorial Aranzadi, dirigido por Alfonso Muñoz Paredes y Pedro Prendes Carril, Edición 2012.

 

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de febrero de 2014.