El nuevo régimen jurídico de la declaración de asimilado al régimen de fuera de ordenación en Andalucía tras la Ley 6/2016

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1.- La declaración de asimilado a fuera de ordenación

Mediante el Decreto 60/2010 de 16 de marzo, se ha aprobado el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma Andaluza[1], que en su artículo 53.1 dispone “que los actos de uso del suelo y en particular las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanística, respecto de los cuales ya no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, quedarán asimilados al régimen de fuera de ordenación previsto en el Disposición Adicional Primera de la citada Ley 7/2002, de 17 de diciembre”. También la Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 2/2012, de 30 de enero en su artículo 34 apartado 1º ha dado nueva cobertura al régimen de fuera de ordenación regulado en el art. 53 del Decreto 60/2010 por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, al regular que para las instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas al margen de la legalidad urbanística para las que no resulte posible adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística, ni el restablecimiento del orden jurídico perturbado, reglamentariamente podrá regularse un régimen asimilable al de fuera de ordenación, estableciendo los casos en los que sea posible la concesión de autorizaciones urbanísticas necesarias para las obras de reparación y conservación que exijan el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble[2].

Pero ha sido finalmente el Decreto 2/2012 de 10 de enero, por el que se aprueba el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, el que ha dado cobertura legal a las edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, respecto a las cuales se hubiere agotado el plazo para adoptar medida de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido, incluyéndose en esta categoría jurídica aquellos supuestos que habiendo transcurrido el plazo previsto en el art. 185 de la LOUA, no sea posible por parte de los Consistorios acordar la medida cautelar o definitiva de protección del orden urbanístico alterado, es decir, que exista prescripción de la infracción urbanística, que tras la entrada en vigor la Ley 2/2012, por el que modifica el precepto 185.1 de la LOUA será 6 años desde la completa terminación, y además no haya habido interrupción en cuanto al plazo de restauración de la legalidad urbanística. En este sentido señala Gamero Ruiz, que conforme al principio tempos regit actum, lo cierto es que si la construcción se realizó en una parcelación urbanística prescrita o petrificada antes de la entrada en vigor de la LOUA, o tratándose de una actuación en suelo no protegido, en un bien no catalogado o dotacional, una vez que hayan transcurrido los plazos para restablecer la legalidad urbanística, podrán quedar inmunes a esta acción, aunque le sobrevenga posteriormente la circunstancia de imprescriptibilidad. Este nuevo régimen está regulado en el artículo 8, donde se establece que estos tipos de edificaciones, serán objeto de reconocimiento como asimilado a fuera de ordenación siempre que cumplan el requisito de estar completamente terminadas, entendiéndose que la edificación está en esta situación cuando esté dispuesta a servir al uso que se destina, sin que sea necesario actuación material posterior sobre la propia obra, correspondiendo la carga de la prueba de la terminación al particular.

No será posible el reconocimiento de asimilados a fuera de ordenación de conformidad con lo establecido en el artículo 8.2 del Decreto 2/2012 en los casos siguientes:

1. Edificaciones ubicadas en suelo no urbanizable de especial protección por normativa específica, territorial o urbanística, en terrenos de la Zona de Influencia del litoral, en suelos destinados a dotaciones públicas, o en suelos con riesgos ciertos de erosión, desprendimientos, corrimientos, inundaciones u otros riesgos naturales, tecnológicos o de otra procedencia, excepto si fueron construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus condiciones, y se hubiere agotado el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido, de conformidad con lo establecido en el art. 185 de la LOUA, con anterioridad al establecimiento del régimen de protección especial.
2. Edificaciones aisladas integradas en una parcelación urbanística que no constituye un asentamiento urbanístico, y para la que no haya transcurrido el plazo para el restablecimiento del orden urbanístico infringido, si no se ha procedido a la reagrupación de las parcelas, como tiene establecido la LOUA en su artículo 183.3.[3]
   

Una vez otorgado el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, solo podrán autorizarse obras de reparación, mantenimiento y conservación, que exija el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble.

En las edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, la prestación de los servicios básicos necesarios para desarrollar el uso al que se destinan cuando no se disponga de acceso a redes de infraestructuras, o cuando dicho acceso se haya realizado sin licencia urbanística, deberá resolverse mediante instalaciones de carácter autónomo, ambientalmente sostenibles y sujetas en todo caso a la normativa sectorial aplicable. Excepcionalmente, en la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, podrá autorizarse la acometida a servicios básicos de abastecimiento de agua, saneamiento y energía eléctrica por compañía suministradora, siempre que reúnan los requisitos de que estén accesibles, que la compañía suministradora acredite la viabilidad de la acometida, y no induzcan a la implantación de nuevas edificaciones[4].

La declaración de asimilado a fuera de ordenación se llevará a cabo mediante resolución de la Administración Local que dará derecho al titular del inmueble actual o futuros propietarios a ejecutar solamente obras de reparación y construcción que garantice las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad de dicho inmueble, pudiéndose autorizar determinados servicios básicos y de forma excepcional conexiones a determinados servicios por las compañías suministradoras, es decir, tras el reconocimiento, se podrá autorizar la acometida a servicios básicos de abastecimiento de agua, saneamiento, energía eléctrica, que como antes se ha comentado, deben estar accesibles, y que las compañías suministradoras acrediten la viabilidad de las acometidas, y no se induzcan a la implantación de nuevas edificaciones.

Es de vital importancia que esta situación aparezca inscrita en el Registro de la Propiedad con el objeto de facilitar la agilización del tráfico inmobiliario con la finalidad de que futuros adquirientes tengan conocimientos de las limitaciones que lleva aparejado el inmueble, que en caso de su adquisición por terceros de buena fe y posible entidades financieras, no desconozcan las limitaciones y las características jurídica que conlleva dicho régimen. La inscripción en el este Registro público exigirá que entre otros documentos se aporte la Resolución del propio Ayuntamiento declarando la situación de asimilado a fuera de ordenación y que contenga todas las limitaciones de su contenido, identificación del inmueble (construcción, instalación, etc.), con identificación en su caso del número de finca registral si estuviese inscrito, localización geográfica, fecha de terminación de la obra, así como si procede aptitud para su destino a vivienda[5].

Es de importancia hacer mención que las edificaciones que se encuentren en asentamientos urbanísticos, no podrán ser declaradas como asimilados a fuera de ordenación, toda vez que no reúnen la condición de edificaciones aislada, al no poder alegar la institución de prescripción respecto de actos y usos en el seno de parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable. A tenor de lo que dispone el artículo 8.2 del Decreto 2/2012, no procederá el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, a las edificaciones aisladas integradas en una parcelación urbanística que no constituye un asentamiento urbanístico, y para la que no haya transcurrido el plazo para el restablecimiento del orden urbanístico infringido, si no se ha procedido a la reagrupación de las parcelas conforme con lo dispuesto en el artículo 183.3 de la LOUA. Este precepto después de la modificación operada por la Ley 2/2012, de 30 de enero, establece que en el caso de parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan el régimen de suelo no urbanizable, el restablecimiento del orden jurídico perturbado se llevará a cabo mediante la reagrupación de las parcelas a través de una reparcelación forzosa de las que ha sido objeto de dicho actos de previa parcelación, en la forma que se determine reglamentariamente. Pues bien, el art. 183.3 nos redirecciona al Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, debiéndose acudir al artículo 49.2. j), que nos informa de la manera de restablecer la legalidad alterada en las parcelaciones urbanísticas, que en los casos que dichas parcelaciones tengan el régimen del suelo no urbanizable, el restablecimiento del orden jurídico perturbado se llevará a cabo mediante la demolición de las edificaciones que la integren y reagrupación de las parcelas, a través de una reparcelación forzosa de las que han sido objeto de dichos actos de previa parcelación.

De lo anterior, en un principio se puede interpretar que el restablecimiento de la legalidad urbanística se realizará mediante la medida de demolición, debiendo invalidarse los actos y negocios jurídicos que hayan dado lugar a la parcelación mediante la voluntad de las partes o por resolución judicial. Sin embargo, esta medida tan drástica, tiene su excepción en el propio Decreto 2/2012, dado que las edificaciones que en un principio fueron aisladas y que de manera sobrevenida acabaron integradas en una parcelación después de la entrada en vigor de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía, no les será de aplicación las medidas de demolición, y en su consecuencia, sí pueden ser declaradas como asimilados a fuera de ordenación.

Si los asentamientos se han producido después de la entrada en vigor de la LOUA, en suelo clasificado como no urbanizable, y no tienen ganada la institución jurídica de la prescripción, (seis años desde la entrada en vigor de la Ley 2/2012, concretamente el 28 de febrero de 2012), por parte de los ayuntamientos se debe de tomar las medidas de restauración de la realidad alterada, de conformidad con lo establecido en al art. 49.2.j) del Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que como norma general este restablecimiento del orden jurídico perturbado se realizará mediante la demolición.

Es de interés hacer mención en este trabajo al contenido del artículo 4 del Decreto 2/2012, que establece la identificación de las edificaciones aisladas en suelo no urbanizable, requiriendo la previa delimitación por el Plan General de Ordenación Urbanística de todos los asentamientos urbanísticos existentes en el suelo no urbanizable del municipio, y de los asentamientos que pudieran ser objeto de calificación como ámbitos del Hábitat Rural Diseminado, que en ausencia de Plan General, o si éste no contuviera la delimitación de los asentamientos, el Ayuntamiento elaborará un Avance de planeamiento para su identificación, que tendrá el carácter de Ordenanza Municipal, y que deberá someterse a información pública por plazo no inferior a treinta días. Simultáneamente la Administración Local solicitará informe a la Consejería competente en materia de urbanismo que lo emitirá en un plazo inferior a dos meses, previa valoración de la Comisión Interdepartamental de Valoración Territorial y Urbanística. Las edificaciones que no se ubiquen en ninguno de los asentamientos delimitados por el Plan General de Ordenación Urbanística o, en su defecto, en el documento de Avance aprobado, se identificarán como edificaciones aisladas. En nuestra opinión el objeto de este precepto es evitar el fraude de ley, que como bien señala sobre este extremo Gamero Ruiz, cuando hace mención “que el art. 8.2 del Decreto 2/2012 permite elementos presuntamente aislados pero bajo el influjo de asentamientos, queden sometidos al régimen que por ello les corresponden, también debe ser prioritario impedir el fraude de ley que representaría el de todos los asentamientos existentes en el término municipal y desgajados del casco urbano principal, o de las zonas urbanas consolidadas, fuesen objeto de acciones singularizadas de AFO, tendentes a romper la unidad del conjunto inherentes al concepto mismo de asentamientos, que precisamente en atención a la sustantividad del conjunto, demanda un tratamiento normativo específico”, También acertadamente señala Gamero Ruiz, que una solución esencial sería la delimitación negativa de la condición de aislada de la edificación, bien en el propio instrumento de planeamiento o, en su defecto en el avance.

2.- El reconocimiento de la situación de asimilado fuera de ordenación tras la Ley 6/2016

El pasado día 5 de agosto de 2016, se publicó en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 150, la Ley 6/2016, de 1 de agosto, por la que se modifica la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía para incorporar medidas urgentes en relación con las edificaciones construidas sobre parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable. Esta nueva Ley permitirá que muchas edificaciones ejecutadas en la Comunidad Autónoma de Andalucía se escapen del calvario de la demolición.

De este modo queda excepcionada de ilimitación de plazo para el ejercicio de medida de protección de la legalidad urbanística en las parcelaciones urbanísticas, las edificaciones de uso residencial y las parcelas asociadas a éstas, siempre que la parcelación urbanística no tenga la condición de asentamiento urbanístico.

Con anterioridad a esta reforma, las edificaciones asentadas sobre una parcelación ilegal realizadas en suelo no urbanizable con posterioridad a la entrada en vigor de la LOUA (20 de enero de 2003), no se les podían otorgar el reconocimiento de asimilado a fuera de ordenación (AFO), dado que en ningún caso, la limitación temporal de 6 años para adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística o el restablecimiento del orden perturbado, previstos en el artículo 185.1 de la ley andaluza le era de aplicación a las edificaciones asentadas sobre estas parcelaciones al disponer el artículo 183.3 de este Cuerpo Legal que en el caso de parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, el restablecimiento del orden jurídico perturbado se llevará a cabo mediante la reagrupación de las parcelas a través de una reparcelación forzosa.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 6/2016 se excepciona la ilimitación del plazo para el ejercicio de medidas de protección de la legalidad urbanística en las parcelaciones urbanísticas, las edificaciones de uso residencial y las parcelas asociadas a éstas, a las que se aplica el plazo general del artículo 185.1 que es de 6 años, y en su consecuencia podrán quedar sometidas al régimen jurídico específico de asimilación al de fuera de ordenación.

Siendo de suma importancia significar que según la Disposición transitoria primera de la Ley 6/2016 esta normativa no será de aplicación a los procedimientos relativos a la adopción de medidas de protección de la legalidad o reposición de la realidad física alterada respecto de los que haya recaído resolución administrativa, sea o no firme, antes de su vigencia, que se regirán por la normativa anterior. Como consecuencia de esta Disposición transitoria si la edificación para el que se solicita la declaración AFO tuviese incoado expediente de restauración firme la única solución para su reconocimiento sería que por parte de la Administración dictara resolución revisando, revocando o anulando el expediente administrativo.

Otra de las novedades incorporadas por esta nueva reforma es que la declaración de asimilado al régimen de fuera de ordenación surtirá los efectos de la licencia urbanística, así como que para esta declaración se exigirá a las edificaciones las condiciones mínimas en materia de seguridad, salubridad, habitabilidad y calidad de las construcciones y edificaciones.

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