Sumario
El seguro de responsabilidad civil es un elemento de obligado cumplimiento en todas las referencias del ejercicio profesional de nuestro entorno comparado. La inclusión de su obligatoriedad en la Reforma de la Ley Concursal acomete esa geografía necesaria. Acertar en la solución concreta de la misma es tarea de vital importancia en el mundo de las insolvencias en la gestión tanto pública como privada de éstas.
Entre los muchos temas que han quedado o abiertos o indefinidos en la reforma no faltará esta cuestión, aunque es verdad que el legislador, en la solución final arbitrada, ha caminado de forma indultada por el camino de la conformación y regulación de una profesión especifica, institución unimembre, del administrador concursal profesional, sin desconocer ni obviar las condiciones previas de estudios y de pertenencia corporativa colegial.
A continuación, se aborda esta cuestión del seguro, en su primer escenario de solución reglamentaria en discusión, trabajo que será debidamente cerrado con el texto definitivo.
1. El imperativo legal del seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de la administración concursal. El concepto genérico de coberturas
La modificación veintiuno de la Ley 38/2011, de Reforma de la Ley Concursal, incorpora en el apartado 1 del artículo 29 la obligación, por parte del administrador concursal nombrado, de tener suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente. La concreción de tal institución, de carácter obligatorio, a partir del 1 de enero de 2012 para el mundo de los administradores concursales, se traslada al ámbito reglamentario. Solo se realizan dos puntualizaciones, el carácter proporcional de la cobertura a la naturaleza y alcance del riesgo objeto del seguro y, que cuando se trate de personas jurídicas, la exigencia de la suscripción del seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente recaerá sobre la misma.
El Ministerio de Justicia, en documento de 14 de noviembre del 2011, ha diseñado en tono de Borrador de Proyecto de Real Decreto dicho desarrollo reglamentario, el cual ha sido circularizado a los efectos de recabar opiniones sobre su contenido, y en base a dicho texto es posible adelantar un recorrido por las soluciones concretas arbitradas. No obstante procederá el correspondiente ajuste en función de la solución última que el Gobierno arbitre.
Los calendarios obligan, y la premura de tiempo que supone el contar con dicho Real Decreto aprobado y publicado el día 1 de enero de 2012, seguramente no permitirá grandes variaciones respecto de las líneas maestras elegidas, por lo que todo parece indicar que esta primera inmersión puede ser de alguna utilidad, máxime si se tiene en cuenta que el colectivo de administradores concursales y, por ende las instituciones que los representan, deben resolver de forma inmediata tales geografías del seguro.
El modelo elegido es, en cierta forma y con las diferencias que serán objeto de comentario, el ya conocido del mundo de la auditoría de cuentas, tanto por su larga tradición de más de 20 años, con la reciente redacción del texto refundido, Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, en su artículo 23, y de su Reglamento, Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, en el artículo 55, respectivamente, como por ser prácticamente la única referencia regulada al respecto.
La idea es un seguro de responsabilidad civil que cubra la actividad profesional en sí, como explicita la Exposición de Motivos, ya que no se trataría de un seguro por concurso, sino de un seguro para ser administrador concursal, remachando la cuestión, al aclararse en la misma que se trata de requisito necesario y a priori para poder aceptar el cargo y posteriormente desempeñarlo a lo largo de todo el procedimiento. Se insiste en que estamos ante la cobertura por los riesgos inherentes al ejercicio de esta actividad.
2. La cobertura material del seguro
En primer lugar, estamos ante un seguro de responsabilidad civil profesional, es decir por los daños y perjuicios económicos causados al deudor, a la masa activa del concurso y/o a cualquier acreedor, en el ejercicio de las funciones de administrador concursal, actuaciones u omisiones derivadas de las competencias y responsabilidades inherentes al cargo, o dicho de otra forma, actuaciones en las que no ha mediado la debida diligencia.
Aquí la solución reglamentaria además de aclarar la cuestión, acude, por un lado, a la fuente general de la Ley del Seguro y, por otra, a la explicitación en el articulado de las exclusiones de la cobertura, que centra en las actuaciones dolosas y los daños personales o de accidentes de trabajo. Por otro lado, aclara que no valdrá cualquier otra exclusión, pactada o no, a la cobertura.
La jurisprudencia en materia de seguros de responsabilidad civil profesional, antigua y abundante en diferentes esferas, como son los de la auditoria, la asesoría fiscal o financiera, y en general las que corresponden a las profesiones de la abogacía y la economía, ha puesto de manifiesto que la redacción no resolverá multitud de cuestiones que solo la práctica deberá ir encajando en cada sitio y caso concreto.
El hecho de que la Ley Concursal a lo largo de su articulado llama al administrador concursal en prácticamente todos los escenarios de gestión del concurso, cuestión que con la Reforma se ha visto incrementado notablemente, no facilitará el deslindar las situaciones de responsabilidad civil de las que no lo son y por lo tanto quedan fuera de las coberturas del seguro.
3. El ámbito subjetivo y las excepciones a la obligación de aseguramiento
La solución reglamentaria delimita la obligación de aseguramiento en sentido positivo, y aquí incluye a las personas naturales, administradores concursales y auxiliares delegados profesionales, como los que no lo son necesariamente, como es el caso del administrador concursal acreedor, con la excepción de que el nombramiento haya recaído sobre una Administración pública o una entidad de derecho público vinculada o dependiente de ella, siempre que el representante persona natural de la misma, para ejercer el cargo, tenga la condición de empleado público, ampliando la posibilidad a funcionarios de carrera y los que no lo son.
Debe inferirse de la redacción que en el caso de nombramiento sobre acreedores en general o representantes de los trabajadores, las personas naturales que ejerzan la función, que en un principio no tienen porqué ser administradores concursales profesionales, también deberán contar con tal seguro. Recordemos que para el caso del acreedor genérico la designación no requiere ninguna especificación profesional especial, y cuando nos trasladamos al de los representantes de los trabajadores, la representación deberá recaer sobre personas con determinada titulación académica, sin requisitos profesionales. Aquí la cuestión puede complicar de forma considerable la responsabilidad, fomentando la situaciones de desavenencia en la regulación mancomunada y obligando con ello a complicar, aún más de lo que está, el iter procesal y material del concurso, al tener que intervenir el juez de lo mercantil.
Cuando nos movemos en concursadas del mercado de valores, CNMV, o Compensación de Seguros, y siempre que el representante sea personal técnico de las mismas, no existirá la obligación de aseguramiento. En los casos de entidades de crédito, la obligación persiste, sea quien sea en quien recaiga la representación por parte del Fondo de Compensación.
Las persona jurídicas administradores concursales, debemos entender profesionales, y no el resto, acreedores, quedan englobadas en el ámbito subjetivo por sí mismas, debiendo incluir la responsabilidad civil de los representantes de las mismas, aunque la redacción abre el espectro al hablar de profesionales que actúen por cuenta de la misma, y no en su condición de representantes.
Todas las consideraciones al administrador concursal deben hacerse extensivas al auxiliar delegado, que no a los expertos independientes, que puedan intervenir en la gestión de un concurso, teniendo en cuenta, obviamente, las limitaciones que por razón de facultades y funciones se acoten en el correspondiente nombramiento.
4. La solución cuantitativa. Una aproximación entre el genérico y los nombramientos concretos
Se ha optado por tres referencias a la hora de cuantificar la suma asegurada. Una primera genérica, para todo aquel que vaya a ser nombrado administrador concursal, con las excepciones recogidas por razón de sujeto, 500.000 euros como cifra mínima, y por excepción dos tramos más, uno de 2 millones de euros cuando en el momento de la aceptación del cargo el asegurado tenga la condición de la administrador concursal en al menos tres concursos de acreedores, y el tercer tramo, si contamos el mínimo, de 5 millones de euros, cuando se trate de concursos de especial trascendencia, o los casos del mercado de valores, entidades de crédito o entidades aseguradoras.
La cuestión es definir cómo realizar el cómputo según cada caso, porque en el caso del numero de tres concursos, que es indiferente que sean ordinarios o abreviados, se habla de en el momento, es decir, que una vez nombrado se puede estar ante tres concursos o cuatro, según la interpretación que se quiera arbitrar. Es evidente que desde la óptica del riesgo a cubrir, compañía aseguradora, lo importante es que está cubriendo tres casos, por lo que esa sería su posición.
Ante concursos de especial trascendencia del artículo 27 bis, la redacción elegida parece más clara y se decantaría por el concurso primero que se dé, lo cual nos lleva a una solución procesal con ciertas dificultades, dada la premura de tiempo que se da entre la designación y la aceptación del cargo.
No se da ninguna regulación especial para las personas jurídicas administradores concursales profesionales, a diferencia de lo que sucede en la normativa de la auditoría, en la que se tienen en cuenta las personas naturales socios, sean o no auditores de cuentas, y se añaden a los auditores de cuentas designados para firmar informes de auditoría en nombre de la sociedad.
5. El régimen transitorio y la entrada en vigor de la obligación del seguro el 1 de enero de 2012
Dado que hay que tener en cuenta una referencia cuantitativa que depende del número de concursos aceptados, se plantea si se deben tener en cuenta los concursos aceptados hasta el 31 de diciembre de 2011, o el cronómetro empieza a funcionar desde cero el 1 de enero de 2012. Nuevamente nos enfrentamos a dos cuestiones diferentes, por un lado una interpretación estricta que considere que se debe hablar de concursos aceptados a partir de ese 1 de enero próximo, sin acumular los históricos anteriores a la reforma, que sería la más apropiada procesalmente, y por otro la posición del riesgo cubierto realmente, parte de la mesa de la aseguradora.
El problema aparece en la acumulación del segundo tramo, ya que para el caso de los concursos de especial trascendencia, la cuestión es ex novo de la reforma y por lo tanto nos lleva inexorablemente al propio año 2012.
6. Los aspectos procesales. Los tiempos y la solución litigiosa
La póliza de seguro suscrita y las vicisitudes del concurso han obligado a recorrer varios puertos de necesaria arribada procesal, tales como las comunicaciones entre el juzgado y la compañía de seguros, tiempos de actuación ante la pérdida de la cobertura, por ejemplo falta de pago de la prima y expedición de los correspondientes documentos acreditativos, así como los plazos de cobertura del riesgo, tiempo de tramitación del concursos y periodo de reclamación por parte de los damnificados, y también el derecho de repetición de la aseguradora o del asegurado sobre terceras personas implicadas, segundo administrador y auxiliares delegados.
Por último, se ha optado por una formula extraña a la hora de legar el lugar de la reclamación del perjudicado, que podrá realizarse por medio de un proceso judicial, en un procedimiento administrativo o mediante requerimiento formal contra el asegurado o contra la aseguradora, no concretando, de momento, ni siquiera si se está hablando de la judicatura de lo mercantil o la general civil.
7. Conclusiones preliminares
Todo seguro de responsabilidad civil profesional requiere de una delimitación precisa del ámbito subjetivo y objetivo profesional que cubre, por lo que resulta de la mayor importancia, como sucede, por ejemplo en el mundo de la auditoria, una definición más precisa y una materialización sustantiva del colectivo de profesionales, administradores concursales, implicados. En realidad resulta imprescindible una ubicación censal, no solo de listas genéricas como las que se arbitran, donde las cualificaciones técnicas y las coordenadas corporativas estén definidas, tanto de forma general como individualmente excesivamente abiertas.
La Ley de Auditoría y su solución reglamentaria se ha enfrentando al mismo problema que aparece al intentar concretar las coberturas y las primas a devengadas y al igual que endurecen considerablemente la situación de las personas jurídicas, y no solo por la cobertura a todas las personas vinculadas, sino porque establece un módulo de crecimiento de la cobertura en función, aquí también para las personas físicas, del volumen de operaciones, articulo 55.3 del Reglamento de Auditoría, estableciendo reglas de seguridad para los casos concretos de siniestralidad. Pero tiene la ventaja comentada de una regulación minuciosa y controlada de la profesión.
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(*) El trabajo se realiza en base al borrador de Real Decreto por el que se desarrolla la solución reglamentaria del seguro obligatorio de responsabilidad civil para los administradores concursales. Cuando sea aprobado el Real Decreto definitivo, se abordará un nuevo trabajo de reflexión sobre la solución final arbitrada.
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