Recientemente hemos conocido la sentencia que con fecha de 10 de febrero de 2011 ha sido dictada por la Sala I del Tribunal Supremo en el recurso de casación nº 1.953/2.008. Se trata, sin duda, de un fallo que no ha dejado indiferente a la comunidad jurídica. Nos referimos al fallo judicial del que se ha dado llamar "Caso Ramoncín".
La sentencia aludida de 10 de febrero de 2011 marca un antes y un después en la corriente jurisprudencial seguida por el alto tribunal en relación con la controvertida interpretación del régimen de responsabilidad que la Ley 34/2.002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del correo electrónico (en adelante LSSI), establece para los prestadores de servicios de la sociedad de la información (en adelante ISP´s).
Recordemos que, según la LSSI, los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento online de datos no serán responsables por la información almacenada "siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización".
Tampoco serán responsables si, teniendo ese conocimiento, actúan con diligencia para retirar (presumimos que con la celeridad oportuna) los datos o hacer imposible el acceso a ellos. De este literal se deduce que para que estos prestadores no sean responsables por la información que almacenan deben no tener conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización. Caso contrario de que sí tuvieran dicho conocimiento, estos estarían obligados a actuar con la debida diligencia para retirar con prontitud los datos almacenados o bien imposibilitar informáticamente el acceso a ellos.
Esto que resulta de claridad meridiana plantea en cambio dos controversias: la primera consiste en preguntarse qué debe entenderse por conocimiento efectivo y la segunda responder a cuáles contenidos o informaciones han de considerarse ilícitas y cuáles no.
Volviendo a la sentencia en cuestión, el interés de ésta resolución estriba en la interpretación que debe darse al requisito del "conocimiento efectivo del carácter ilícito" del contenido de la página web enjuiciada. Lo llamativo de la decisión judicial cabe encontrarlo en la decisión de nuestro alto tribunal de aplicar el criterio establecido por la Directiva 2.000/31/CE, de 8 de junio, de Comercio Electrónico, frente al finalmente establecido por el legislador español en la LSSI, en lo relativo a qué ha de entenderse por conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos alojados o a los que enlazan los ISP´s.
En este punto conviene recordar que en la preparación de la LSSI, el texto inicialmente remitido por el ejecutivo para discusión parlamentaria, respetaba la literalidad de la mencionada Directiva, pero fue sustituido durante el trámite de enmiendas por otro literal mucho menos exigente a la hora de regular la responsabilidad de los ISP´s, de modo que se obtuvo una laxa regulación de esta responsabilidad.
El carácter de debilidad que adolece la presente regulación se justifica en:
1.- Haberse suprimido la distinción que la Directiva hace para la exención de las responsabilidades penal y civil. Para exigir responsabilidad penal, la Directiva impone un conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos mientras que para exigir la responsabilidad civil se requiere "un conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito". Como bien sabemos, en la transposición a nuestro ordenamiento, se optó por hacer mención exclusivamente al "conocimiento efectivo".
2.- Concretarse normativamente de forma difusa el término del "conocimiento efectivo", en tanto vincula el conocimiento efectivo de la ilicitud de los datos o contenidos por parte de los ISP´s, o bien a la posibilidad de que "cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos", o bien a la posibilidad de que "se hubiera declarado la existencia de la lesión y el prestador conociera la correspondiente resolución".
El resultado obtenido queda lejos del esperado al desembocar en una situación de casi impunidad de los responsables de los servicios de la sociedad de la información (ISP´s). Además, esta situación se ha visto favorecida por el sistemático incumplimiento de estos prestadores de lo dispuesto en el artículo 10 de la LSSI, cuando establece, que "el prestador de servicios de la sociedad de la información estará obligado a disponer de medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita" a la información identificativa del responsable del servicio.
El Tribunal Supremo en el caso "Ramoncín" sienta unas nuevas bases al manifestar en el literal de su resolución: "Además el recurrente (el prestador de servicios de la sociedad de la información) ha incumplido lo dispuesto en el artículo 10 de dicha Ley en materia de información (LSSI) al mantener en el registro como domicilio uno inexacto o cuanto menos, no actual, que impidió al demandante comunicarse con él de forma fácil y directa para así interrumpir la difusión de las expresiones y fotografía lesivas...". Con ello y en base a lo anterior, puede concluirse que la doctrina ahora asentada se concreta en los siguientes puntos:
1.- El conocimiento por parte de éstos de la existencia de una resolución administrativa o judicial que declare la ilicitud de estos contenidos no es condición necesaria para la existencia de conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos que alojan o a los que enlazan los prestadores de servicios de la sociedad de la información.
2.- Al prestador de servicios de la sociedad de la información se exige una diligencia mínima y un deber de colaboración para que los contenidos ilícitos sean retirados y dejen de causar perjuicios a terceros.
3.- La diligencia mínima a la que se alude incluye la obligación de disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita a la información identificativa del servicio y de su responsable, para de esta forma poder informarle de la ilicitud de los contenidos que aloja o a los que enlaza y los perjuicios que dichos contenidos pudieran ocasionar.
Con esta corriente jurisprudencial nos encontramos ante un régimen de responsabilidad de los ISP´s totalmente nuevo, de aplicación no exclusiva al supuesto contemplado en la sentencia comentada -vulneración del derecho fundamental al honor y a la propia imagen- , ya que afectaría a otros muchos y habituales ilícitos cometidos a través de las redes telemáticas y supondría un avance decisivo en la lucha contra el anonimato electrónico, al menos, en la jurisdicción civil.
Ahora bien, quedan aún abiertos importantes interrogantes:
-¿Qué ha de entender un tribunal como medio suficiente para tener conocimiento efectivo?
-¿Cuál es el grado de diligencia que ha de seguir el ISP´s a la hora de controlar, supervisar y retirar los contenidos ilícitos almacenados en su portal?
-¿En qué forma y bajo qué procedimiento debe formular el perjudicado la "mera comunicación" al ISP´s de la existencia del ilícito para que se den las condiciones de existencia de "conocimiento efectivo" por parte de éste último?
-¿Cómo interpretar la alusión formulada y presente en las últimas resoluciones del Tribunal Supremo con relación a la "aprehensión de la realidad" cuando se refiere al modo en el que el ISP´s ha de conseguir el conocimiento efectivo?
-¿Cómo y en qué procedimiento se ha de ponderar la regla de res ipsa loquatur cuando haya casos no tan manifiestamente claros y evidentes?
-¿Qué contenidos o informaciones han de considerarse lícitas y cuáles no?
-¿Qué ocurre en los casos en los que el contenido ilícito almacenado (hosting) en España pertenece a una empresa residente en otro estado en el que dicho contenido o la prestación de los servicios relacionados con el mismo están expresamente permitidos?
En definitiva son muchos interrogantes los abiertos, y ello hace necesario replantearse lo que sabemos acerca de la cuestión del conocimiento efectivo.
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