De acuerdo con esa reforma, el hurto de una cantidad que no exceda de 400 euros es castigado con una pena de multa. Sin embargo, en aquellas ocasiones en que el autor de ese hurto tuviera antecedentes penales por multirreincidencia y hubiera sido condenado al menos en tres ocasiones anteriores, la pena podía incrementarse hasta tres años de prisión.
La Sala II ha entendido que para que se produzca ese efecto de hiperagravación de la pena no basta con que los antecedentes lo sean por delitos leves. Al menos, subraya el Supremo, ha de tratarse de una hoja histórico penal en la que se recojan delitos menos graves (que pueden ser castigados con penas de cárcel de tres meses a cinco años, frente a las multas de los delitos leves). Además, no considera razonable que para la multirreincidencia puedan computar los delitos leves cuando están expresamente excluidos para apreciar la agravante general de reincidencia, no múltiple, recogida en el artículo 22.8 del Código Penal.
Principio de proporcionalidad
Se trata, según el criterio mayoritario, de interpretar esa reforma conforme al principio de proporcionalidad, evitando así que reciba la misma respuesta penal el hurto de un cuadro de un pintor clásico del máximo valor que la sustracción de cuatro carteras que no contengan, por ejemplo, más de 50 euros cada una.
El caso examinado por el Supremo se refiere a un natural de Bélgica que, en la madrugada del 26 de abril de 2016, intentó robar un móvil Iphone 6 a un turista danés en Las Ramblas de Barcelona. El acusado empezó a hablar con el turista para distraer su atención y permitir que un compinche suyo, menor de edad, se hiciese con el móvil. Sin embargo, el hurto no se llevó a cabo porque la víctima se dio cuenta y se personó en el lugar una patrulla de la Guardia Urbana que estaba presenciando los hechos. No quedó probado que el móvil, descontando el desvalor por el uso, tuviese un valor superior a los 400 euros.
El Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona condenó al acusado a 8 meses de prisión por un delito de hurto en grado de tentativa, aplicándole el tipo agravado de multirreincidencia del artículo 235.1.7 del Código Penal, atendiendo a seis condenas anteriores por delito de hurto que tenía dicha persona. La Audiencia de Barcelona corrigió esa pena y estableció una condena de 3 meses de prisión por entender que debía aplicarse el delito básico de hurto, en grado de tentativa.
La Sala de lo Penal del Tribunal, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro, rebaja la condena al pago de una pena de multa (de 174 euros) al entender que se trató de un delito leve de hurto en grado de tentativa.
La sentencia cuenta con el voto particular de seis magistrados, que sí apoyaban que los tres delitos de hurto que permitan aplicar el tipo de multirreincidencia puedan ser de carácter leve. Creen que la tipificación responde a una realidad criminal concreta, y que cuando una actuación se reitera por cuarta vez, antes de que transcurra el plazo de seis meses en que quedan cancelados los antecedentes penales por un delito leve de hurto, “es demostrativo de una actitud ante el bien jurídico que se protege y ante la antijuricidad de su transgresión”. El voto usa un símil futbolístico al respecto: “Nos encontramos ante la tarjeta roja ante acumulación de tarjetas amarillas”.
