En caso de homicidio imprudente del art. 142 bis CP, consecuencia de un accidente de tráfico, ¿cuándo procede subir la pena en uno o dos grados?
Foro Coordinador: Vicente Magro Servet
Planteamiento
La reforma del CP (EDL 1995/16398) por LO 2/2019 (EDL 2019/5576) ha introducido el nuevo art. 142 bis, que está dando muchos problemas interpretativos y creando polémica en relación al alcance del número de fallecidos que es preciso entender que existe en casos de imprudencias con muertes para subir la pena en uno o dos grados.
Nótese que, en casos de imprudencia grave, se contempla que se incrementa la pena en un grado en el caso de muerte de dos “o más” personas, lo que llevaría a incrementar la pena de cuatro años y un día a 6 años. Y se añade que, en el caso de que el número de fallecidos sea “muy elevado”, la pena se aumenta en dos grados, es decir, pasa de 6 años y un día a 9 años de prisión.
¿Sobre qué cifra nos moveríamos en ambos casos para imponer la pena? ¿Serían 5 fallecidos, por ejemplo, “dos o más”, o sería “muy elevado”?
Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho de la Circulación", el 1 de diciembre de 2019.
Nos encontramos ante un problema de interpretación de un elemento cuantitativo del tipo penal determinante de la pena aplicable.
Un problema interpretativo similar se presenta en el ámbito de los delitos de tráfico de estupefacientes -art. 368 CP, EDL 1995/16398 cuyo tipo básico se agrava en el caso de “notoria importancia” de la cantidad intervenida -art. 369.1.5º y, se agrava aún más la pena en los casos de “extrema gravedad” -art. 370.3º que concurre cuando “la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia”.
En este caso, mediante acuerdos del Pleno de la Sala Segunda -19 de octubre de 2001 se han determinado de forma orientativa las cantidades que darían lugar a cada una de las dos agravaciones en función del tipo de sustancia intervenida. En definitiva, la cuantía de la sustancia intervenida provoca la agravación de la pena y se distinguen dos hitos: “notoria importancia” y, con pena más grave, en los casos de “extrema gravedad”.
Este mismo problema interpretativo se va a suscitar en la aplicación de las agravaciones del art. 142.bis respecto del tipo básico de imprudencia grave con resultado de muerte del art. 142.1. Ahora el elemento cuantitativo determinante de la agravación de la pena respecto del tipo básico es el número de muertos causados: “la muerte de dos o más personas” y, con pena más grave, “si el número de fallecidos fuere muy elevado”.
Sugiero, como criterio aplicable para diferenciar las dos agravaciones, el número de cinco fallecidos porque es el número máximo de ocupantes de un vehículo turismo medio en nuestro país.
Aplicaríamos la primera agravación -“la muerte de dos o más personas” en el caso de que se produzca la muerte de dos a cinco personas y, la segunda agravación -“si el número de fallecidos fuere muy elevado” cuando se produzca la muerte de más de cinco personas.
Ciertamente, la cuestión sustanciada plantea problemas de indeterminación, lo cual precisará de la fijación de un criterio jurisprudencial.
El nuevo art. 142 bis CP -EDL 1995/16398 crea dos tipos agravados para los supuestos de muerte por imprudencia respecto del ya existente, como básico. En el ámbito del tráfico de vehículos, el art. 142 CP sanciona a quien por imprudencia grave causare la muerte de otro utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, mientras el 142.2 sanciona el mismo resultado pero cuando se causare por imprudencia menos grave.
El art. 142 bis.1 permite la elevación en un grado y en la extensión que se considere oportuna cuando en los supuestos del art. 142.1 -imprudencia grave se hubiere provocado la muerte de dos o más personas y el hecho hubiere revestido especial gravedad. La pena se eleva en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado.
Por la propia redacción del precepto -expresión “dos o más” el primer supuesto agravado cuanto menos cubre la muerte de tres personas cuando se den las demás circunstancias que el tipo prevé. Por lo que la posible aplicación del tipo más agravado implicará que el número de fallecidos cuanto menos lo sea de cuatro
El legislador no da más pistas de cuándo procedería la elevación en dos grados, -nada se traduce de la escueta exposición de motivos lo cual obliga como se ha expuesto a la fijación de un criterio jurisprudencial.
En mi opinión, cuando el número de fallecidos fuere cuatro todavía nos encontraríamos dentro del primer subtipo agravado, ya que la expresión del término más, permite suponer la intención en el legislador de que el número de víctimas supere con cierta amplitud el número de dos. Lo mismo sucede cuando para la conducta más sancionada se exige que el número de fallecidos fuere de muy elevado, y no simplemente de elevado, lo cual remite a parámetros poco corrientes.
En base a ello, a la concreta pregunta, entiendo que el número de cinco fallecidos se encontraría comprendido dentro del primer tipo agravado, no así del segundo, que precisaría un mayor número de víctimas.
Referida la cuestión planteada a la elevación de la pena en uno o dos grados en los supuestos de aplicación del art. 142 bis CP -EDL 1995/16398 tras la reforma operada por LO 2/2019 -EDL 2019/5576-, lo primero en plantearse es si tal disposición -como otras afectadas por dicha reforma se ciñe a materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor -como parecería desprenderse del enunciado y del preámbulo de dicha Ley-, o si se aplica imprudencias graves que causaren la muerte o lesiones en cualquier actividad -el art. 142 bis se refiere a los casos del número 1 del art. 142, que trata de cualquier imprudencia grave causante de la muerte de otro-.
Sentado lo anterior es de precisar que nos encontramos ante el supuesto de un hecho que ocasiona múltiples resultados, siendo de aplicación el llamado concurso ideal de delitos.
La finalidad del precepto, según el preámbulo de la Ley, es la agravación de las penas, respondiendo a la demanda social, en los casos en que la imprudencia ocasione varios fallecidos o lesionados -con los demás requisitos que exige la norma-.
Como se revela fácilmente, nos encontramos ante una regulación indeterminada o “abierta” que podría incluso llegar a plantear una infracción de la legalidad de las penas -que han de estar previamente determinadas por la Ley-, como también la consiguiente aplicación del precepto por los tribunales con aplicación de criterios diferentes.
No solo la aplicación de la pena en uno o dos grados en los supuestos contemplados en el precepto se trata de una facultad del tribunal -“podrá” sino que incluso es difícil sentar criterio sobre cuando se aplicará la pena superior en un grado superior o cuando en dos grados -de 4 a 6 años o de 4 años y un día a 9 años de prisión-.
Si bien, al respecto, es de recordar el deber constitucional del órgano judicial de motivar la llamada individualización de la pena.
Así, atendiendo al tenor literal del precepto, se plantea cual debe de ser el número de fallecidos para elevar la pena en uno o en dos grados.
Parece claro que si los fallecidos, consecuencia de la imprudencia, son dos, la pena se puede elevar un grado.
El problema es a partir de dos fallecidos ¿Cuándo procedería subir la pena dos grados?
El único elemento interpretativo podemos encontrarlo en que también cabe elevar la pena en un grado si se ocasiona un fallecimiento y lesiones -del art. 152.1.2º y 3º CP “en los demás”, es decir se está considerando que existen al menos un fallecido y dos lesionados. Razón por la que cabría considerar que de uno a tres fallecidos la pena se podría elevar en un grado y en dos grados a partir de 4 fallecidos.
De cualquier forma, serán los Tribunales los que sienten las reglas interpretativas del precepto, fijando en que supuestos cabría subir la pena en un grado y en cuales en dos grados.
En todo caso, no cabe olvidar que en derecho penal las normas se aplican en favor del reo, como, igualmente, que nos encontramos ante unas penas elevadas en uno o dos grados, sobre las que ya no cabría la suspensión de la ejecución de las mismas al superar los dos años.
La respuesta a la cuestión planteada por la pregunta, a mi juicio exige tener en cuenta las razones de la reforma, que como la propia Exposición de Motivos dice, no es otra que: “una importante demanda social, ante el incremento de accidentes en los que resultan afectados peatones y ciclistas por imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor”, uno de cuyos ejes, es, precisamente, -2º “El aumento de la punición de este tipo de conductas”, una de cuyas vías de aplicación es, “la introducción de un nuevo art. 142 bis. La redacción permitirá al Juez o Tribunal imponer la pena de hasta nueve años de prisión en caso de varios fallecidos, o fallecidos y heridos graves, causados por la imprudencia en la conducción de vehículos a motor”.
Podemos resumir que el legislador, atendiendo a una importante demanda social, otorga a los jueces penales la posibilidad de imponer una elevada pena privativa de libertad -de hasta 9 años en aquellos supuestos en que se aprecien la concurrencia de los concretos elementos normativos del subtipo agravado, que a mi juicio son cuatro y que deben concurrir conjuntamente -uso de la conjunción copulativa “y”-: a imprudencia grave con resultado de muerte, b notoria gravedad y relevancia del riesgo creado, c infracción del deber normativo de cuidado y d la muerte de dos o más personas.
El nuevo subtipo agravado supone, a mi entender, una importante quiebra del principio de proporcionalidad de la pena frente al homicidio imprudente, sin embargo, el legislador ha dejado la puerta abierta a la posibilidad de que con tres fallecidos -y la concurrencia del resto de los otros tres elementos mencionados pueda imponer una pena elevada. La reforma va dirigida a terminar con el “techo” de los cuatro años como máximo de privación de libertad, en aquellos supuestos de varios fallecidos por imprudencia grave en la conducción.
Las expresiones normativas de “la muerte de dos o más personas” y de “número de fallecidos muy elevado”, introduce un elemento distorsionador que abre la puerta a la discrecionalidad judicial, pudiendo ocurrir que, haya Tribunales que con tres fallecidos apliquen la horquilla máxima -6 a 9 años y otros que exijan un número superior, obligando, una vez más, a la Sala 2ª TS a establecer una doctrina que acabe con la “discriminación judicial”.
A mi juicio, en la aplicación de dicho subtipo agravado, debe atenderse al “desvalor de la acción” y no “al del resultado”, pues es evidente que éste ultimo puede deberse al azar o a circunstancias exógenas. Es el análisis del desvalor objetivo de la acción del conductor, por la concreta forma y circunstancias de su conducción lo que debe examinarse, para, posteriormente, en atención al resultado, aplicar aquella importante horquilla punitiva.
Finalmente no me atrevo a establecer un concreto número de fallecidos, pero entiendo que, al establecer el legislador en dos, el numero “límite” de aquéllos, con tres personas fallecidas como resultado de una conducción, concurriendo los otros tres elementos unidos por la conjunción “y”, sería posible la aplicación de dicha agravación.
Tal vez el derecho comparado nos pueda arrojar luz sobre esta interpretación.
Efectivamente, la LO 2/2019, de 1 de marzo, en materia de tráfico -EDL 2019/5576-, ha introducido el nuevo art. 142 bis CP -EDL 1995/16398-. Su redacción suscitó durante la tramitación parlamentaria opiniones encontradas sobre su procedencia, sobre todo en lo relativo al amplio margen discrecional concedido al Juzgado o Tribunal para la apreciación de los supuestos agravados -en la extensión que estime conveniente-.
La indefinición del art. 142 bis CP va a dar lugar a resoluciones judiciales de todo tipo, en las que habrá que tener presente siempre una actuación pro reo.
En cualquier caso, para responder a la pregunta que se nos formula, parece apropiado servirnos de los datos ofrecidos por el Observatorio Nacional de Seguridad Vial, que, en su informe de 3 de enero de 2019 sobre accidentalidad mortal en vías interurbanas, publicó que durante el año 2018 se produjeron 1.072 accidentes mortales en vías interurbanas en los que fallecieron 1.180 personas.
Una simple operación matemática arroja que la media de personas fallecidas en un accidente mortal en vías interurbanas -los más graves-, durante 2018, fue de 1,10.
En el año 2017, la media fue de 1,15 fallecidos por accidente mortal.
No negando lo opinable de la cuestión, creemos que el ejemplo propuesto de 5 fallecidos en un único accidente de tráfico merece ser considerado como un resultado mortal “muy elevado”, en atención a los datos estadísticos citados.
El nuevo art. 142 bis CP -EDL 1995/16398 dispone que “En los casos previstos en el número 1 del art. anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del art. 152.1.2.º o 3.º en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado.”
Como puede verse, el precepto incrementa en un grado la pena en el caso de muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del art. 152.1.2º o 3º CP en las demás y, en dos grados si el número de fallecidos es muy elevado y la pregunta que surge de inmediato de la lectura de este art. es cuándo resulta aplicable la subida de la pena en uno o dos grados y cómo se interpreta el concepto número de fallecidos “muy elevado”.
En mi opinión, la agravación de la pena en un grado podría interpretarse como de aplicación para los supuestos en los que hubiese fallecido entre 2 y 4 personas, correspondiendo la subida en dos grados de la pena del art. 142 CP en los casos en los que concurran 5 o más víctimas, compartiendo en este particular la tesis que mantiene D. Vicente Magro Servet que afirma que podría, en estos casos, acudirse a una interpretación ponderada a lo que el legislador quería llegar, valorando que por encima de 4 muertes ya estaríamos ante lo que se entiende como “un número muy elevado de personas fallecidas” lo que ocurriría, por ejemplo, en palabras de Magro Servet, en el caso de que fallecieran todos los ocupantes de un vehículo en su máxima cabida a consecuencia de la imprudencia grave del art. 142 y 142 bis CP del autor del delito.
Es cierto, no obstante, que otros autores se inclinan por una interpretación distinta, así en cita de la autora Trapero Barreales, por ejemplo, Lanzarote Martínez plantea la aplicación del segundo nivel agravatorio a partir de tres personas fallecidas o lesionadas justificándolo en que, para él, el primer nivel agravatorio sería aplicable con dos fallecidos o con dos lesionados, mientras que Castro Moreno, advirtiendo previamente que no se ha de caer en el error de que parece que se pone “precio” a la vida, plantea que un número elevado podría considerarse entre cinco y diez víctimas, entendiendo que por debajo de cinco estaríamos dentro del concepto de dos o más personas, y a partir de diez se podría considerar muy elevado, pero en cualquier caso, dado que es una cuestión que se deja por el legislador, erróneamente a mi juicio, al arbitrio de los tribunales, me inclino por entender que la aplicación del segundo nivel agravatorio sería aplicable por encima de los 4 fallecidos.
La segunda cualificación del art. 142 bis CP -EDL 1995/16398-, introducida con la reforma operada por LO 2/2019 -EDL 2019/5576-, incrementa la pena del delito de homicidio por imprudencia grave en dos grados -prisión de seis a nueve años de prisión “si el número de fallecidos fuere muy elevado”. Con ella surge la cuestión de identificar qué debe entenderse por “un número de fallecidos muy elevado”. A este respecto, el legislador no hace referencia alguna, ni en el art. ni en la Exposición de Motivos de la Ley, a lo que por tal debe entenderse, con lo cual nos encontramos ante un concepto jurídico absolutamente indeterminado, pero que sirve de fundamento a la imposición de una pena notablemente superior a la del tipo básico e incluso al tipo cualificado por su incremento en un solo grado. Ello va a obligar al intérprete, en aras de la seguridad jurídica, a tratar de delimitar el ámbito de aplicación de esta concreta cualificación, lo que terminará por perfilar de modo necesario la Jurisprudencia.
Avanzando en la búsqueda de una definición de lo que debemos considerar “un número de fallecidos muy elevado” debemos tener en consideración que, en primer lugar, la Ley -art. 142 bis CP da una idea aproximada de este concepto indeterminado al ofrecer como parámetro inferior y con elevación de la pena en un solo grado, el de la muerte de varias personas -“dos o más personas” y por otro lado, que a diferencia de otros preceptos en que el Legislador ha utilizado la expresión “elevado número personas” -art. 570.ter.2 CP en donde se hace mención a este concepto para agravar la responsabilidad criminal por pertenencia a un grupo criminal, o art. 250.1.5º CP en donde se hace mención a este concepto para cualificar el delito de estafa-, en el nuevo art. 142 bis CP no será suficiente que el número de fallecidos o víctimas sea “elevado” sino que el precepto exige que lo sea en grado “muy elevado”.
Por todo ello, y aun desconfiando de la rectitud de las palabras empleadas por el Legislador para definir el tipo hipercualificado de homicidio imprudente en el art. 142 bis CP, considero que la hipercualificación -en dos grados del art. 142 bis CP relativa a un “muy elevado número” de víctimas debe comprender una cifra de más de diez fallecidos, pasando a comprender la cualificación simple -en un grado del art. 142 bis CP tanto los supuestos en que haya de dos a cinco fallecidos -“dos o más fallecidos” como cuando los fallecidos son de cinco a diez -elevado número de víctimas-.
Como en el caso de otras modalidades delictivas, los subtipos agravados responden a la necesidad de facilitar a jueces y tribunales, los mecanismos que permitan ajusta la respuesta al principio de culpabilidad, imponiendo penas adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos.
En el caso que nos ocupa, la agravación de la pena en un grado en el caso de muerte de dos o más personas o la mayor agravación de la pena, de hasta dos grados, en el caso de que el número de fallecidos fuere muy elevado, está sin duda relacionado con la mayor gravedad del injusto típico en atención a la mayor afectación del bien jurídico protegido, que en el caso del homicidio es la vida humana independiente, y que en el caso del homicidio imprudente se multiplica, como es razonable comprender en aquellos casos en el que la antijuridicidad material del resultado efectivo resulta ser más grave, en atención al resultado.
Por tanto lo primero que debe afirmarse es que el tipo penal, a partir de un supuesto ordinario o tipo básico -art 142.1 CP, EDL 1995/16398-, se agrava en función de un dato objetivo, el número de fallecidos, de la cantidad en suma del resultado.
Pero la antijuridicidad formal o contradicción de la conducta con la norma penal por lesión efectiva del bien jurídico protegido se relaciona en el caso del homicidio imprudente no solo con la cantidad del resultado sino también la calidad de la conducta.
En efecto, establece el art. 142 bis CP que la agravación se produce en atención a que “el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido”.
En consecuencia, no es el número de fallecidos el único -ni siquiera suficiente parámetro para evaluar la gravedad. Es sin duda un punto de referencia, pero la diferencia a la hora de evaluar la gravedad debe medirse, una vez fijado el dato objetivo del número de fallecidos, en atención a parámetros no objetivos sino normativos y evaluables como son la singularidad -excepcionalidad del hecho viario, el nivel -gravedad del riesgo creado y el deber normativo -evaluación normativa de la infracción de las normas de circulación infringido.
En conclusión, la respuesta a la cuestión formulada no se encuentra en realidad en definir a modo de un listado, si el homicidio imprudente derivado de un hecho de la circulación está más o menos agravado en función del número de fallecidos, sino en determinar si el resultado plural deriva de la concurrencia de una conducta agravada en función de los criterios normativos descritos y en tal caso, definir el extremo de la gravedad, en modo tal que un hecho con el resultado de tres personas muertas puede dar lugar al tipo subagravado máximomientras que en otras ocasiones un hecho con el resultado de cuatro personas puede dar lugar al subtipo agravado medio.
La redacción del precepto, como ocurre con algunos apartados del texto de la reforma, no es muy afortunada.
En mi opinión, del mismo se desprende una clara voluntad de que su aplicación sea restrictiva. Así, se establecen dos presupuestos al efecto:
1. Que el hecho revistiera notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y el deber normativo de cuidado infringido.
El art. 142 bis CP -EDL 1995/16398 es una agravación de lo previsto en el art. 142.1 que recoge ya la imprudencia grave, por tanto, se refiere al límite máximo de la negligencia. Podríamos afirmar que, de facto, se introduce un nuevo peldaño en el ya difuso ámbito de la escala de las conductas imprudentes por su gravedad.
2. Hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del art. 152.1.2º o 3º en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado.
El texto abunda en esta voluntad de aplicación restrictiva. En primer lugar se contempla la elevación de la pena en un grado sí la conducta hubiera ocasionado la muerte de dos o más personas. Llama poderosamente la atención que se equipare dicho resultado con la muerte de una persona y lesiones del art. 152.1.3º CP -pérdida de miembro no principal-. La interpretación del TS -Sala 2ª al referirse a miembro no principal es amplia y, con determinadas condiciones, incluye, por ejemplo, la pérdida de varias piezas dentarias -Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 19 abril 2002 EDJ 2002/117703-. Por ello, podemos encontrarnos con una misma punición de supuestos difícilmente comparables, que puede dar lugar a una indeseable generalización en la aplicación de un precepto, que considero nace con vocación restrictiva.
En el último apartado se incluye una superagravación cuando el número de fallecidos “fuera muy elevado”. Es censurable que, tras una mención tan abierta como “dos o más personas”, se incluya tal referencia -“más personas” puede ser un número elevado-. Para tratar de determinar la voluntad del legislador es muy interesante determinar el significado el término “elevado”. Un sinónimo es la palabra numeroso, que como adjetivo viene a significar -RAE-, que está formado por un gran número de elementos.
En resumen, el legislador plantea un supuesto de aplicación restrictiva, que exige una singular gravedad de la imprudencia y un gran número de fallecidos, lo que justifica la elevación de la pena del tipo en dos grados. Considero que se refiere a hechos rayanos en la catástrofe. El agente tiene que generar un grave riesgo consecuencia de su negligencia, que se tiene que materializar en la muerte de un número de personas que permitan calificar el hecho como extraordinario, que podría fijarse entre ocho o diez.
Lo interesante de la cuestión planteada se pone de manifiesto por la diversidad de opiniones y criterios expresados por nuestros colaboradores. Esa pluralidad conlleva que, en esta ocasión, nos encontremos con que excepcionalmente no exista una opinión mayoritaria o preponderante al respecto.
Así, en relación con la aplicación de las agravaciones del art. 142.bis CP (EDL 1995/16398) derivadas de los conceptos de la “muerte de dos o más personas” y del “número de fallecidos muy elevado”, es evidente que estamos ante un supuesto que queda abierto a la discrecionalidad judicial, pudiendo ocurrir por ello que, tal y como señala LACABA SÁNCHEZ, haya Tribunales que con tres fallecidos apliquen la horquilla máxima (6 a 9 años) y que, para dicha aplicación, haya otros que exijan un número superior, obligando una vez más a que la Sala 2ª del TS establezca una doctrina al respecto.
En este sentido, GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS por ejemplo reserva la agravación en un grado para quien cause de 1 a 3 muertes y en dos grados para cuando se produzcan 4 o más.
Frente a dicha opinión, GARCÍA-CHAMÓN propone por su parte, como criterio para diferenciar las dos agravaciones, el número de 5 fallecidos y ello por cuanto, según señala, ese es el número máximo de usuarios de un vehículo turismo medio. Así, la primera agravación se reservaría a su juicio cuando se causase el fallecimiento de 2 a 5 personas y, la segunda agravación cuando se provocase la muerte de más de 5.
En esta misma opinión se alinea también GIL NOGUERAS, quien señala que el número de 5 fallecidos se encontraría comprendido dentro del primer tipo agravado, pero no así del segundo, que precisaría un mayor número de víctimas.
SALVATIERRA OSSORIO apunta por su parte que su opinión es coincidente con la tesis mantenida por el coordinador de este foro, MAGRO SERVET, quien ya se ha pronunciado en el sentido de que la agravación de la pena en un grado podría interpretarse como de aplicación para los supuestos en los que hubiese fallecido entre 2 y 4 personas, correspondiendo la subida en dos grados de la pena a los casos en los que concurran 5 o más víctimas.
En esta misma línea, PÉREZ UREÑA sostiene que el número de 5 fallecidos a que se refiere como ejemplo el planteamiento de la cuestión debatida, entraría ya dentro del concepto de “muy elevado”.
ÚBEDA DE LOS COBOS estima por su parte que con la agravación de la pena en dos grados (“número de fallecidos muy elevado”) el legislador plantea un supuesto de aplicación restrictiva que exige una singular gravedad de la imprudencia y un gran número de fallecidos, lo que justifica la elevación de la pena del tipo en dos grados. De este modo, el agente tiene que generar un grave riesgo consecuencia de su negligencia, que se tiene que materializar en la muerte de un número de personas que permitan calificar el hecho como “extraordinario”, fijándolo entre 8 o 10.
SOLAZ SOLAZ incide por último en que cuando el precepto debatido habla de un número de fallecidos “muy elevado”, tal referencia se puede contraponer al concepto de “elevado” que el legislador ha utilizado en otros preceptos y no en este (v. gr. art. 570.ter.2 CP)y que, por ello y a su criterio, la agravación en dos grados se reservaría para supuestos en que se causase la muerte de más de 10 personas, quedando la agravación de la pena en un grado para cuando el número sea “elevado” o para cuando se cause la muerte de “dos o más personas”.
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