Se pronuncia sobre esta cuestión, entre otras, la STS 539/2021, 18 de junio (ponente Julián Sánchez Melgar) ?

En #JurisprudenciaTuitaTuit los testimonios de referencia y la dispensa de declarar para la LECRim

Tribuna Madrid
Justicia y LOPJ

¿Es posible fundamentar una sentencia condenatoria utilizando, entre otras pruebas, testimonios de referencia, cuando la víctima se ha acogido en el juicio oral a la dispensa de la obligación de declarar del art. 416 LECRim?

En este caso la Audiencia Provincial condenó al acusado por un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años con penetración a la pena de 11 años de prisión por entender acreditado que el mismo había realizado durante varios años sobre su hija de 6 años besos y tocamientos en los glúteos, pechos y partes íntimas de naturaleza sexual, habiendo llegado a introducirle los dedos en la vagina.

Recurrida dicha sentencia en apelación ante el TSJ estimó parcialmente el recurso, entendiendo que no había quedado acreditado que el acusado introdujera los dedos a la menor, ya que la misma, su madre y sus hermanos se habían acogido en el acto del juicio a la dispensa de la obligación de declarar prevista en el artículo 416 LECrim, revocando la st de la AP y dictando otra en su lugar en la que condena por un delito continuado de abuso sexual sin penetración a la pena de 5 años de prisión.

Interpone el letrado del condenado recurso de casación ante el TS por infracción de su derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) entendiendo que no hay pruebas suficientes para desvirtuar la misma, solicitando que se dicte sentencia absolutoria.

Entendiendo éste q al acogerse la denunciante a la dispensa diseñada en el art. 416 LECr, no deben tomarse en consideración ni los testimonios de referencia, ni otro tipo alguno de elemento de acreditación de los hechos denunciados.

Entiende el TS que al acogerse la denunciante, así como su madre y hermano a la dispensa, no puede tomarse en consideración, como prueba de cargo, sus declaraciones prestadas en instrucción. Pero el motivo no puede ser estimado porque hay elementos suficientes para entender destruida la presunción de inocencia que fueron valorados por la AP y por el TSJ.

Estos elementos son los siguientes:

  1. Una carta elaborada de puño y letra por el acusado, que entregó a su hija en la que le narra cómo le ha pedido en reiteradas ocasiones que hicieran el amor, sintiéndose ella mal, y que no se lo contase a su madre, finalizando la misiva con expresiones como "te quiero", "te amo".
  2. La pericial caligráfica en la que se acredita que la carta es de puño y letra del acusado.
  3. La declaración de varios testigos (las primas y el novio de la menor) que relataron que la hija del acusado les había contado lo sucedido con su padre a lo largo de tales años.
  4. El propio acusado pidió perdón a su hija al hacer uso del derecho a la última palabra en el juicio oral, y tal aspecto ha sido valorado como un elemento lícito a ser tomado en consideración por el Tribunal.

Aunque la declaración de la denunciante no pueda ser tomada en consideración al haberse acogido a la dispensa de su deber de declarar, el testimonio de lo reproducido por la menor en sus conversaciones ante los testigos de referencia, no queda neutralizado por tal mecanismo procesal.

Se podrá borrar del cuadro probatorio lo anteriormente expresado por quien se acoge su derecho a la dispensa, pero no se puede eliminar lo escuchado de ella por los testigos que depusieron en el juicio oral.

Este fenómeno solamente ocurre cuando estamos tratando sobre prueba ilícita, de manera que tal ilegalidad contamina en cascada a las demás fuentes de prueba. Pero aquí no hay prueba ilícita, sino la utilización de un derecho por parte de la denunciante.

Pero ello no puede derivar a concluir que tal acontecimiento histórico no haya ocurrido en la realidad y que, por consiguiente, no pueda preguntarse por ello a los testigos de referencia, es decir, prestar declaración ante un Tribunal acerca de lo percibido por sus sentidos.

Por todo ello, el TS desestima el recurso interpuesto, considerando que la condena del ahora recurrente ha contado con pruebas incriminatorias, lícitamente obtenidas y valoradas con racionalidad.

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