En un proceso de divorcio de una pareja, él residente en el País Vasco con un hijo de corta edad, la madre solicita en su demanda la guarda y custodia del menor. El padre pide la guarda y custodia compartida. Después de adoptarse medidas provisionales, en el que las partes acordaron el sistema compartido, con alternancia cada quince días, la madre retorna a su lugar de origen, Andalucía.
El Juzgado de Primera Instancia mantiene la guarda y custodia compartida establecida en medidas provisionales, si bien con alternancia cada tres semanas, como había interesado el padre. La sentencia apreció la idoneidad de ambos progenitores para ejercer la guarda y custodia y los apoyos familiares con los que cuentan uno y otro. Ve viable la decisión adoptada, en base a la posibilidad que ofrece el hecho de que aun el menor no está en edad escolar, y en la capacidad que tienen los niños a esas edades para adaptarse a las circunstancias. Evita así relegar a un papel segundario a uno de los progenitores, como sucedería en caso de establecerse una guarda y custodia exclusiva.
La AP, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la madre, confirmó la sentencia de primera instancia. Valoró los informes del pediatra, y del equipo psicosocial, que propusieron la solución adoptada por la sentencia de primera instancia. Destacó también que los progenitores acordaran de mutuo acuerdo, en medidas provisionales, la guarda y custodia compartida.
Interpone la madre recurso de casación, entendiendo que no se ha respetado el interés del menor, en relación con la distancia entre los domicilios de los progenitores, que considera incompatible con la custodia compartida. Apoya el recurso el Ministerio Fiscal, para quien no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos de 1.000 km cada tres semanas.
El Tribunal Supremo estima el recurso (sentencia de 10-01-18 EDJ 734), recordando su jurisprudencia según la cual la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, operando en contra de su interés, al someter al menor a una existencia nómada, desprovista de un marco estable de referencia (TS 19-10-17, EDJ 215268). A la luz del informe psicosocial establece la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, en base a los elementos de juicio ofrecidos, que le atribuyen mayores habilidades de planificación, tolerancia a la frustración y un carácter más abierto y flexible que el padre. En cuando al sistema de visitas, alimentos y medidas derivadas, remite al juzgado de instancia para que las concrete en trámite de ejecución de sentencia.
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