Ideas generales
Las circunstancias atenuantes se pueden considerar como aquellos elementos accidentales del delito en cuanto no condicionan su existencia que por revelar una menor imputabilidad, culpabilidad o antijuridicidad determinan una moderación de la pena señalada al mismo.
Se contemplan en el artículo 21 del:
“Son circunstancias atenuantes:
1.ª Las causas expresadas en el Código Penal que dispone capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior.
3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.
4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.
5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.
Además, hay que tener en cuenta las circunstancias mencionadas en el artículo 31 quater respecto de las personas jurídicas que surgen después de la comisión del delito.
El fundamento de esta atenuante reside en el objetivo político-criminal de incentivar o promover la colaboración con la justicia en el esclarecimiento de los hechos por parte de quien los ha cometido ya que la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal.
El Código Penal vigente dio a esta circunstancia y a la de reparación del daño (art. 21.5º) una redacción más objetiva al eliminar la expresión arrepentimiento espontáneo, prescindiéndose así de los factores subjetivos propios de ese sentimiento o actitud de arrepentimiento y, con ello, de la relevancia de las motivaciones del autor a la hora de confesar la infracción o reparar el daño causado, de modo que, la mera búsqueda de una atenuante como motivación de la confesión, por parte del sujeto, no excluye la apreciación de esa atenuación.
Como requisitos la Jurisprudencia viene exigiendo los siguientes para que dicha confesión alcance efectos atenuatorios:
- Ha de ser veraz y ajustada a la realidad; no se considera confesión la sola inculpación de otros si el propio encausado no confiesa su hecho, lo que no sucede cuando se oculten elementos relevantes o se añadan falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que pretenda eludir la responsabilidad de quien confiesa.
No obstante, esta atenuante no es incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que pueden resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.
Asimismo, la confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso.
Esta exigencia de veracidad no contradice el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable (artículo 24.2 Constitución Española) puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada no es privar del derecho fundamental a confesar si no se quiere.
- La confesión ha de producirse ante las autoridades competentes para perseguir el delito que son habitualmente las instancias policiales o judiciales. No obstante, se ha apreciado también como atenuante la confesión ante los médicos de un hospital público, pues son funcionarios públicos obligados a denunciar y, por ello, son representantes de las autoridades encargadas de perseguir el delito o la confesión de un delito fiscal ante los funcionarios de la Agencia Tributaria.
- Se exige, como elemento cronológico, que la confesión de la infracción se produzca antes de que el autor de los hechos sepa que el procedimiento se dirige contra él, lo que significa que se dan los requisitos de la atenuante si el sujeto tan solo conoce que se han incoado unas diligencias policiales destinadas a investigar los hechos.
El comienzo del procedimiento, a efectos de esta atenuante, es el inicio de las diligencias policiales, como primeras actuaciones de investigación del procedimiento penal. La exigencia de este requisito se basa en que, si ya se conoce el delito y la identidad de quien lo cometió, la confesión prestada carece de valor auxiliar a la investigación.
Es importante realizar un breve comentario con respecto de la consideración de esta atenuante de confesión, como atenuante analógica al amparo del artículo 21. 7º del Código Penal.
Con carácter previo, hay que señalar que esas circunstancias de análoga significación permiten acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político-criminal de las restantes circunstancias. Se concibe asi como un instrumento para la individualización proporcionada de la pena, con la finalidad de acomodar en cada caso la sanción a la culpabilidad de su autor.
Para ello, el Tribunal Supremo ha venido postulando, por lo general, una aplicación amplia y flexible de la misma, entendiéndose en recientes pronunciamientos que no es preciso que la analogía se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que será suficiente para su apreciación con que la misma se refiera a la idea básica o sentido intrínseco que inspira el sistema de circunstancias atenuantes (a modo de ejemplo fue la Jurisprudencia la que dio carta de naturaleza a la atenuante de dilaciones indebidas a través del recurso a la atenuante por analogía, hasta que finalmente se recogió en el Código Penal en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Código Penal).
Matiza el Tribunal Supremo que la aplicación de la atenuante analógica debe hacerse cuidando de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.
Aplicando estas consideraciones a la atenuante estudiada, el Tribunal Supremo ha entendido que, en principio, no cabía aplicar la atenuante de confesión por vía analógica a los casos en los que falta el requisito cronológico con el argumento de que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas-, por cuanto constituye un requisito esencial para su valoración como atenuante.
No obstante, reconociéndose que tal confesión de los hechos espontánea no es fácil que se produzca (razón por la que cuando se ha dado, se ha aplicado generalmente la atenuante muy cualificada), se ha venido admitiendo su aplicación por vía analógica cuando la confesión se realiza una vez que ya el procedimiento judicial o policial se dirigía contra el confesante, en los casos en que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos, siendo así relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.
La denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente. Ello debe ser objeto de una valoración del órgano judicial, en el que se tenga en consideración cuánto hay de aportación o cooperación con la Administración de justicia, o cuánto de confesión condicionada por la existencia de unas pruebas contundentes y definitivas, que hacen ineficaz e inoperante la confesión en juicio. En todo caso debe suponer un plus a las confesiones originadoras de sentencias de conformidad, que solo se premian con la imposición de las mínimas sanciones o próximas a ellas, fruto del arbitrio judicial y no de la imperativa estimación de una atenuante analógica.
En todo caso, aun realizada una vez conocida la persecución penal, para la aplicación de la atenuante analógica, la confesión debe ser veraz, al menos en los aspectos nucleares de la acción, tanto objetivos como subjetivos. Ello por cuanto las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión.
Por último, la confesión de la infracción se considera como atenuante muy cualificada en los casos en los que suponga una colaboración con la justicia de especial intensidad, lo que sucede, por ejemplo, cuando, además de la confesión de los hechos, se aporten pruebas decisivas para la identificación de otros partícipes.
Examen de la circunstancia atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 del Código Penal
Se realiza ese análisis a través de la más reciente Jurisprudencia al respecto debiendo hacer hincapié en la diversa casuística que ofrece esta circunstancia.
Comenzamos con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio de 2023 (sec. 1ª, núm. 624/2023, rec. 10744/2022 Pte: Moral García, Antonio del).
El resumen de los hechos es el siguiente: El acusado en este procedimiento procede a dar muerte a su ex pareja en el interior de una inmobiliaria de su propiedad, con un cuchillo produciéndole 16 heridas tanto incisas como punzantes; tras ser descubierto el cadáver de aquella en un contenedor donde el acusado lo había arrojado, en la mañana del día 18 de febrero de 2020 el acusado se personó voluntariamente en el cuartel de la Guardia Civil y confesó los hechos, relatando el lugar y la forma en la que acabó con la vida de la víctima y facilitando con ello la investigación de los hechos.
Tanto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, constituido como Tribunal del Jurado, como ante el Tribunal Superior de Justicia, tras el recurso de apelación consideran aplicable la circunstancia atenuante de confesión.
No obstante, la defensa en su recurso de casación interesa que se aplique dicha circunstancia como muy cualificada, alegando que solo en virtud de la declaración del propio acusado se ha podido apreciar la alevosía, y negando que pudiese tener conocimiento de que las actuaciones se dirigían contra él.
Considera en este punto el Tribunal Supremo que la confesión como atenuante simple está adecuadamente apreciada, pues no concurren factores suficientes para otorgarle la cualificación que se pretende. Y señala: “El Código Penal vigente, ciertamente, no exige un móvil de arrepentimiento para la atenuación. Pero, desde luego, a efectos de determinar si puede considerarse cualificada o no, el móvil es elemento valorable. Una confesión fruto de la resignación ante lo que se intuye como inevitable (se conoce que el cadáver ha aparecido o aparecerá ineludiblemente y que todos los indicios apuntarán al autor), siendo una atenuante, no reúne características singulares para convertirla en cualificada o privilegiarla. Sencillamente se cubren los requisitos de la atenuante ordinaria que no podría apreciarse si la confesión no hubiese sido fiel a la realidad o se introdujesen datos inveraces para disminuir la responsabilidad. Por eso, reconociéndose que su confesión ha ayudado a perfilar los hechos más fácilmente de lo que hubiese acaecido sin su colaboración, eso no lleva ineludiblemente, como quiere entender el recurrente, a la cualificación”.
Examinamos ahora la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2023 (sec. 1ª, núm. 1070/2024, rec. 11455/2023 Pte: Ferrer García, Ana María)
En este supuesto, el autor de los hechos que actuaba en compañía de dos personas más, es condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada, en concurso ideal con tres delitos de detención ilegal, concurriendo respecto del delito de robo las circunstancias agravantes de uso de disfraz y aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar y respecto de ambos delitos la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 del Código Penal; asimismo también se le condena como autor de un delito de robo con violencia, un delito de detención ilegal, cuatro delito leves de lesiones y un delito leve de daños, concurriendo en cada uno de ellos la mencionada atenuante analógica de confesión.
Aprecian tanto la Audiencia Provincial como el TSJ que concurre la circunstancia analógica del artículo 21. 7ª en relación con el artículo 21. 4ª por cuanto, a consecuencia de la colaboración de este acusado, se acumuló una fundamental prueba de cargo respecto de los restantes acusados, facilitando así su detención. Esta colaboración se mantuvo durante la fase de instrucción y se terminó plasmando en el juicio oral con el pleno reconocimiento de los hechos y de su previa colaboración.
Afirman asimismo que ello es asi porque reiteradamente se ha acogido por el Tribunal Supremo, como tal circunstancia analógica, la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe; porque en la atenuante "ex post facto", como aquí ocurrió en la medida que la colaboración de los citados acusados se produjo básicamente con posterioridad a sus respectivas detenciones, el fundamento de la atenuación se encuentra primordialmente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4ª del Código Penal.
También traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2024 (sec. 1ª, núm. 1085/2024, rec. 4224/2022 Pte.: Magro Servet, Vicente)
En este supuesto se juzgaba al acusado por dos delitos, uno leve de hurto y un delito de hurto sin que en la instancia se apreciase la circunstancia atenuante de confesión, habiéndose recogido expresamente en los hechos probados que el acusado había sido identificado policialmente por su participación en unos hechos acaecidos anteriormente en una localidad de la Comunidad de Madrid.
El Tribunal Supremo no estima el recurso de casación formulado por el acusado fundado precisamente en la falta de apreciación de la citada atenuante. Señala el Tribunal Supremo que no puede desconocerse que el acusado fue condenado por dos hechos, espaciados en el tiempo, y que fue identificado policialmente por su participación en unos hechos acaecidos con anterioridad a los ahora enjuiciados, y ello tras el cotejo por la Policía de las grabaciones de los dos hechos aportadas por el denunciante, y tras analizar el reportaje fotográfico adjuntado, y una vez reconocido el recurrente como coautor de los hechos, fue citado a Comisaria donde manifestó que quería devolver parte de los objetos sustraídos.
El artículo completo se puede leer en este enlace Examen de la circunstancia atenuante de confesion prevista
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