En estos días todos los Ayuntamientos del país se hallan ultimando relevos de poder, pues se aproxima la fecha en que han de tomar posesión los concejales electos a raíz de los comicios del pasado 28 de mayo.
La Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, del Régimen Electoral General, entre sus disposiciones especiales para las elecciones municipales -artículo 194.2-, establece que, una vez finalizado su mandato, los miembros de las Corporaciones cesantes continuarán sus funciones solamente para la administración ordinaria hasta la toma de posesión de sus sucesores, y que en ningún caso podrán adoptar acuerdos para los que legalmente se requiera una mayoría cualificada.
La norma pretende que el relevo entre los gobernantes, no siendo inmediato, se realice de modo que no se paralice la actividad cotidiana o rutinaria, evitando un vacío de poder, pero sin que esa labor gestora sea determinante, condicione o comprometa a los reemplazos que están por venir. Es decir, no se puede caer en la inacción hasta la toma de posesión de los nuevos cargos elegidos, pero tampoco es el momento de adoptar decisiones de peso o gran calado.
Proceso de formación del nuevo Gobierno
La “administración ordinaria” es un concepto jurídico indeterminado, para cuya delimitación podríamos extrapolar al ámbito municipal el criterio jurisprudencial establecido en torno a lo que puede o no hacer el gobierno de la nación en funciones, tomando en consideración la previsión del artículo 21.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Según este precepto, el Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas.
Pues bien, la Sala 3ª del Tribunal Supremo se pronunció en sentencia de 2 de diciembre de 2005, expresando que “el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse”. Este criterio fue refrendado posteriormente en sentencia de 28 de mayo de 2013, siendo contadas las resoluciones judiciales que se han pronunciado sobre el alcance de aquel concepto.
Ámbito municipal
Trasladando la cuestión al ámbito municipal y desde una perspectiva penal, el ejercicio inadecuado del poder en funciones, extramuros de tales parámetros, podría ser constitutivo de un delito de prevaricación, contemplado en el artículo 404 del Código Penal, que sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
Si un primer edil adopta una decisión que excede de una administración ordinaria, siendo consciente de tal circunstancia y con la finalidad de vincular forzadamente a quien ocupará su lugar, se expone no sólo a que aquella sea impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a incurrir en responsabilidad penal.
Del mismo modo, si el alcalde saliente no atiende necesidades de la actividad ordinaria de la corporación que requieren una continuidad, haciendo dejación de funciones, o no adoptando medidas en situaciones inaplazables, podría cometer el expresado delito por omisión, si actuase movido por el interés de dificultar su labor al nuevo regidor.
Ciertamente será difícil acreditar la concurrencia de dicho elemento subjetivo, pero no imposible. Y todos sabemos que, en ocasiones, la falta de colaboración entre el gobierno saliente y el entrante es absoluta, consciente y querida, cuando son de distinto signo político.
Responsabilidad penal
La indeterminación del concepto “administración ordinaria” ayudará a eludir la responsabilidad penal, ya que la actuación injusta o arbitraria del que delinque conforme al tipo de la prevaricación debe ser patente, según la jurisprudencia, no bastando la mera ilegalidad que pueda ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho.
En definitiva: lo que se haga en este período de transición será, a buen seguro, objeto de fiscalización por quienes lleguen y podrá generar responsabilidad de diversa índole -administrativa o penal-, razón de más para actuar con prudencia, además de con pleno respeto a la Ley.
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