Se habla de fecundación heteróloga cuando se emplean gametos masculinos procedentes de donante

RESUMEN

La filiación en la reproducción humana asistida, es uno de los puntos de mayor repercusión conforme a la nueva realidad científica que se presenta en el derecho de familia como consecuencia del vertiginoso avance científico y tecnológico experimentado en los últimos años y en especial en relación a la procreación asistida.

El presente tema referido a la filiación en la reproducción humana asistida, hasta ahora conocida y que propiamente es enseñada por la doctrina moderna como filiación civil, comporta una tercera clase de filiación, entendiéndose ésta como una nueva clase de filiación además de la filiación consanguínea y la adoptiva; basada esta nueva clase de filiación fundamentalmente en la voluntad y la responsabilidad procreacional de quienes han de recurrir a las técnicas de reproducción humana asistida.

PRIMERA PARTE. RESPECTO A LA REGULACIÓN LEGAL DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISISTIDA

CONCEPTO

Entendemos por técnicas de reproducción asistida (en adelante TRA) al “conjunto de métodos biomédicos que conducen a facilitar, o sustituir, a los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana ¹. Otra definición la encontramos en palabras de SERRANO ALONSO al denominarlas como “la obtención de la procreación de un ser humano mediante la utilización de técnicas médico biológicas que determinan el nacimiento sin previa unión sexual de hombre y mujer” ².

Hay que distinguir entre la fecundación homóloga y la heteróloga. Se habla de fecundación homóloga cuando se emplean gametos masculinos procedentes del marido o, en su caso, del conviviente o del varón que consiente la fecundación y asume así la paternidad. Frente a ello, se habla de fecundación heteróloga cuando se emplean gametos masculinos ³ procedentes de donante.⁴

La ley sobre técnicas de reproducción asistida define que las prácticas de cualquiera de las técnicas sólo se podrán llevar a cabo en centros o servicios sanitarios debidamente autorizados para ello por la autoridad sanitaria correspondiente. De hecho esta autorización depende de la misma ley de reproducción asistida.

EVOLUCION HISTORICA

En 1955, CUELLO CALÓN expresaba a través de su libro, Tres Temas Penales, la posibilidad de que la fecundación artificial encajara en alguna de las figuras de delito contenidas en la legislación penal vigente en la época5, o de crear una o varias que la previeran y castigaran⁶.

De esta manera, los autores españoles que trataban esta cuestión estimaban en su mayoría que constituía alguna de las infracciones que nuestro Código Penal de antaño, en su título IX de su Libro Segundo denominaba como “delitos contra la honestidad”. Para unos integraba el delito de escándalo público (artículo 431.1º del CP -EDL 1995/16398-), mientras que otros opinaban que si la estricta interpretación de la ley no permitiera su encaje en el delito de adulterio (artículo 499 del CP-EDL 1995/16398-), sería posible considerar una mayor elasticidad en la interpretación de ese precepto que permitiera su castigo. No faltaba quien propugnaba, al parecer por vía jurisprudencial, en espera de la creación de nuevas y específicas figuras delictivas, comprenderlos entre los preceptos referentes a la violación, estupro y adulterio, estimando factible incluir a los donadores de germen en el número 4 del artículo 431 entre los delitos referentes a la prostitución, e incluso, lo creían aplicable a las disposiciones relativas a la corrupción de menores ⁷.

Hace tan solo unos pocos años no era frecuente en la doctrina española el que los autores, desde la óptica del Derecho Civil, se ocupasen de la problemática de la inseminación artificial de los seres humanos. Pero en 1978 se difundió ampliamente en los medios de comunicación la noticia del nacimiento de la que fue llamada primera “niña probeta”. Se abría una nueva etapa en la investigación científica de imprevisibles consecuencias. Aunque la reacción en los medios jurídicos fue comprensiblemente más lenta que en otros ámbitos, fueron muchos los países, incluido el nuestro entre ellos, donde se produjo una seria preocupación por estos problemas ⁸.

La aplicación de las TRA a los seres humanos subvierte totalmente las bases biológicas de nuestro Derecho civil de filiación, según los cuales la procreación presuponía la unión física entre un hombre y una mujer ⁹. Cierto es que posteriormente a estas palabras, nuestro ordenamiento positivo encontró el apoyo de una Constitución democrática y a su socaire se llevó a cabo la profunda reforma del título V del libro I del Código Civil -EDL 1889/1- por la Ley de 13 de mayo de 1981-EDL 1981/2521-, pero al legislador le costó tomar en cuenta las TRA, aunque esto planteaba problemas jurídicos muy graves, en particular si se trataba de TRA heteróloga, practicada con material genético no procedente del varón que oficialmente iba a asumir la paternidad del hijo ¹⁰. Tal hecho resulta sorprendente, teniendo en cuenta que de estas técnicas genéticas se llegó a decir que representaban la mayor amenaza potencial operada sobre la institución familiar a lo largo de la historia ¹¹.

En una vertiente eminentemente religiosa y moral, con la Instrucción de la Iglesia Católica dada a conocer en 1987, se entendía confirmada sin ambages esta posición: no sólo es familia, sino la dignidad de la persona humana, lo que está en juego ^12.

Lejos de ser una cuestión episódica, pues las primeras prácticas de inseminación artificial en seres humanos ya databan de un par de siglos anteriores, la práctica inminente de estas técnicas abría un horizonte de posibilidades aprovechadas como remedio frente a la esterilidad masculina en la pareja humana. No en balde fue calificada esta práctica como de revolucionaria, demandando muy señaladamente una respuesta en el plano jurídico. El Derecho tenía que asumir la radical novedad que las nuevas técnicas genéticas introducían en la filiación como hecho biológico, ofreciendo las respuestas adecuadas no ya sólo en orden a la solución de posibles conflictos de intereses, sino introduciendo en la vida social, a través de una justa ordenación, valores estrictamente jurídicos ¹³ subsanando las inevitables carencias de nuestro ordenamiento positivo, el cual no había abordado todavía esos problemas. El nombramiento, a fines de 1985, de una Comisión por el Congreso de los Diputados para emitir un informe acerca de la fecundación in vitro y la inseminación artificial humana, y otra Comisión que igualmente funcionó en 1985, constituida en la Dirección General de los Registros y del Notariado, fueron ya muestras claras de esa preocupación ^14.

Conviene destacar que la reforma operada en el Derecho Civil de filiación del Código Civil español con la mencionada ley de 1981, contaba con pocos años de vigencia, y que vino a sustituir a otra regulación, la originaria implantada por el Código Civil -EDL 1889/1-, que se mantuvo prácticamente intocada durante más de nueve décadas ¹⁵. Se trataba a todas luces de una reforma profunda, dando un giro a las paredes maestras de la antigua construcción, evidente sobre todo en materia de filiación ¹⁶.

EVOLUCION LEGAL EN DERECHO ESPAÑOL

Convencionalmente, el punto de partida de la actual eclosión de las técnicas de reproducción asistida se sitúa en 1978, cuando nació el primer bebé, una niña concebida fuera del cuerpo de la madre por método de fecundación in vitro. Diez años más tarde, se promulgó en España la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida Humana -EDL 1988/13435- (en adelante LTRA), que fue una de las pioneras en el panorama internacional. Se basaba en el Informe Warneck, un documento que se publicó en Reino Unido en 1984 que no llegaba a categoría de Ley, y que consistió en una gran encuesta llevada a cabo para estudiar los avances recientes y potenciales de la ciencia, ligados a estas TRA, las medidas a adoptar teniendo en cuenta sus repercusiones sociales, deontológicas y jurídicas de este desarrollo ¹⁷.

Esta Ley, técnicamente muy deficiente, estaba inspirada en planteamientos enormemente permisivos respecto a la práctica de la reproducción médicamente asistida ¹⁸.

La doctrina (Rivero Hernández) exponía que su contenido era eminentemente administrativo-sanitario, aunque sin ausencia de reglas propiamente civiles, relativas tanto a la donación de gametos o preembriones, como a los consentimientos necesarios y sus consecuencias, y sobre todo, en lo que aquí nos interesa, a la filiación de los nacidos como consecuencia de la utilización de estas técnicas.

La Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de Donación y Utilización de Embriones y Fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos -EDL 1988/14020-, tiene sin lugar a dudas naturaleza complementaria respecto a la Ley 35/1988 -EDL 1988/13435-¹⁹. Trató de regular una materia no comprendida en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, de Trasplante de Órganos -EDL 1979/4024-, como es la utilización de embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos y de investigación, previniendo la manipulación y el tráfico con los mismos, y posibilitando a la vez la investigación científica, de acuerdo con la dignidad de la persona. La promulgación de esta Ley se vio seguida por la presentación inmediata de un recurso de inconstitucionalidad basándose entre otras razones en que la Ley, al considerar susceptibles de contrato de donación a los embriones y fetos humanos, tenía una implicación de patrimonialización de los mismos contraria al respeto a la persona humana que consagra el artículo 10 de la Constitución -EDL 1978/3879-. El resultado fue la desestimación de este recurso casi totalmente en la Sentencia del Tribunal constitucional 212/1996, de 19 de diciembre -EDJ 1996/9686-, que en relación con la cuestión planteada, establece que esta singular donación, como la de órganos humanos regulada en la Ley de Trasplantes, no implica patrimonialización de la persona, lo que en efecto sería incompatible con su dignidad, ya que precisamente en la donación considerada se excluye cualquier causa remuneratoria, y además sólo se prevé tal donación respecto de los embriones o fetos muertos, o en todo caso no viables ²⁰.

La LTRA fue modificada por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre -EDL 2003/127265-, obligada por los avances médicos y biológicos, especialmente los relativos a la investigación y experimentación con células madre embrionarias, así como por la necesidad de dar solución a la situación del alto número de embriones congelados, propiciada por la práctica de la reproducción asistida en España, y por las lagunas e imprevisiones de la TRLA. Esta reforma estaba dirigida a impedir en la medida de lo posible que aumentase para el futuro el número de embriones congelados, pero a la vez permitía la investigación y la experimentación con los ya existentes, en los términos fijados por la propia ley de reforma.

La LTRA -EDL 1988/13435- fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad. La STC 116/1999, de 17 de junio -EDJ 1999/11251-, que se demoró trece años, rechazó los argumentos del recurso y confirmó la adecuación de todos sus preceptos a la CE -EDL 1978/3879-, con excepción de algunos aspectos claramente secundarios. El Tribunal se resistió a la pretensión de los recurrentes de invalidar el conjunto de la norma por no haber respetado la reserva de ley orgánica, pretensión apoyada por el único voto particular emitido, por entender que las técnicas de reproducción asistida no afectan de forma directa al núcleo de derecho fundamental alguno ²¹.

Esta STC sigue siendo importante tras la derogación de la LTRA -EDL 1988/13435- porque la que actualmente regula la materia recoge en su texto, en ocasiones sin modificación, buena parte de los preceptos que el TC consideró constitucionales en dicha sentencia ²².

La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida -EDL 2006/58980- (en adelante LTRHA), representa por ahora el punto final de la evolución normativa en la materia y parece tener como objetivo central la derogación de la Ley 45/2003, en cuya virtud existía una limitación de producir un máximo de tres ovocitos por ciclo reproductivo. Derogada dicha limitación, uno de los objetivos siguientes de esta nueva Ley radica en delimitar el concepto de preembrión. Es clave en esta regulación la introducción de este concepto legal en su articulado ²³, concepto que, para evitar equívocos, no es médico o biológico, sino puramente jurídico o legal ²⁴, siendo su finalidad básica la de dotar de seguridad a quienes investigan sobre embriones, permitiéndolo hasta el día 14, pero no después. Se trata por tanto, de fijar una frontera cronológica, totalmente segura, que elimine incertidumbres. Esta es una técnica jurídica muy conocida, similar a la de la mayoría de edad, sustituyendo una realidad cualitativa (capacidad de un apersona para tomar sus propias decisiones), que es cambiante y difícilmente comprobable puesto que es diferente en cada persona, por otra cuantitativa como es la de haber cumplido la edad de 18 años, que se puede demostrar fácilmente y es igual para todos. Lo que ocurre en el caso que nos ocupa, es que la edad fijada de 14 días, es puramente arbitraria, puesto que no indica un cambio sustancial que justifique la consideración o no como ser humano del embrión, y permita investigar o experimentar con él, o destruirlo. Lo que hay es, antes y después de esos 14 días, un ser humano en desarrollo, y lo relevante de esa edad es que antes de cumplirla, el llamado preembrión (ser humano menor de 14 días) puede ser sujeto a manipulación, donación, experimentación, investigación o selección y destrucción ²⁵. Es un concepto clave porque sólo sobre preembriones, y no sobre embriones (en sentido restringido), pueden realizarse las actividades arriba mencionadas.

La nueva ley se inspira, por tanto, en los planteamientos permisivos a que respondía la derogada LTRA -EDL 1988/13435-, pero aplicados ahora a los avances médicos y biológicos producidos desde 1988. De esta manera se da marcha atrás a las limitaciones introducidas por la ley 45/2003 -EDL 2003/127265- respecto al número de ovocitos fecundables, y se admite ampliamente la investigación y experimentación con preembriones, así como el diagnóstico pre-implantacional dirigido a practicar la selección de embriones.

No hay que olvidar que la Ley 3/2007 de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas -EDL 2007/9733- ha modificado el tenor literal del artículo 7.1 de la LTRHA -EDL 2006/58980-, que ahora establece que la filiación de los nacidos con las TRA, se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres artículos siguientes de la ley, referentes a la filiación en determinados supuestos, y que serán objeto de análisis en la segunda parte de este trabajo.

Por lo demás, en relación con los aspectos fundamentales relativos a la determinación de la filiación, que son los que interesan de manera particular en el trabajo realizado, la nueva ley arroja pocas novedades y se limita a seguir reproduciendo los textos normativos de la Ley 35/1988, generalmente ad pedem litterae.

DERECHO COMPARADO

Desde el punto de vista de la regulación de las técnicas de reproducción asistida en otros países de nuestro entorno cultural, así como la determinación de la filiación derivada de las mismas, nos encontramos con claras diferencias entre nuestra ley vigente 14/2006 y las que se encuentran en vigor en países como Italia, Francia, Portugal.

Italia

La ley italiana 40/2004 ²⁶ considera la reproducción artificial como un recurso permitido en el caso de inexistencia de otros métodos terapéuticos eficaces para eliminar las causas de infertilidad o esterilidad. La procreación medicamente asistida no es un método procreativo alternativo al natural si no que es el último recurso terapéutico contra la esterilidad. En este sentido, la ley italiana permite únicamente el uso de gametos de la pareja, excluyendo donantes, limitando el acceso de las TRA a parejas de distinto sexo, estables, casadas o uniones de hecho, mayores de edad y que esta edad sea “potencialmente fértil” ²⁷. Ambos miembros de la pareja deben estar vivos, prohibiendo así la fecundación post mortem ²⁸.

Por tanto en Italia, las usuarias de las TRA son mujeres casadas, o que, no estándolo, convivan con varón de manera estable, requiriendo que ambos cónyuges o convivientes manifiesten conjuntamente su consentimiento para acceder a estas técnicas. Excluye de las mismas a las mujeres solteras, viudas, parejas homosexuales y a las “madres abuelas”, es decir, a las mujeres que superen una edad en la que un embarazo tiene pocas posibilidades de éxito.

Otra característica de esta ley italiana y que la diferencia de la española, es la prohibición de la reproducción asistida heteróloga, tal como dispone su artículo 4.3, por lo que la mujer sólo podrá ser fecundada con gametos de su marido, debiendo ambos cónyuges prestar su consentimiento por escrito conjunto ante el médico responsable del Centro donde se vaya a llevar a cabo las TRA, debiendo pasar como mínimo, 7 días entre la manifestación de voluntad y la aplicación de la técnica (artículo 6.3). En efecto, la ley italiana solo permite la fecundación homóloga, por lo que la paternidad legal se corresponde con la biológica. Ahora bien, de producirse la fecundación heteróloga en contra de la prohibición dispuesta en la norma de manera expresa, el conviviente cuyo consentimiento se desprenda de actos concluyentes, según se desprende del artículo 9.1 de la citada ley, no podrá ejercitar la acción de desconocimiento de la paternidad en los casos previstos en sus normas civiles ²⁹, ni la acción de impugnación de la paternidad regulada en el mismo cuerpo legal civil ³⁰, precisando que el donante de gametos en este supuesto, no adquiere ninguna relación jurídica de filiación con el nacido y no puede hacer valer ningún derecho frente a él ni ser titular de obligaciones (artículo 9.3). Italia prohíbe asimismo el uso de la maternidad subrogada en su artículo 12.6, estableciendo sanciones en el mismo, tanto multas económicas como penas privativas de libertad de hasta tres años.

Francia

En Francia, la ley nº 2004/800 relativa a la Bioética ³¹, deja a la normativa civil la regulación de la reproducción asistida ³². El artículo L.2141-2 del Código francés de Salud Pública, en la redacción dada por la Ley 2004/800 afirma que la procreación artificial está destinada a responder a la demanda parental de una pareja y tiene por objeto remediar la infertilidad cuyo carácter patológico haya sido médicamente diagnosticado, o evitar la transmisión al niño o a un miembro de la pareja, una posible enfermedad de particular gravedad.

Esta ley dispone que la procreación artificial está reservada para el hombre y la mujer que formen parte de la pareja, que estén vivos, no aceptando por tanto la fecundación post mortem ³³. En consecuencia, la muerte de cualquiera de ellos impide la inseminación y la transferencia de embriones. Han de estar en edad de procrear, no permitiendo a las mujeres de más de 40 años ser portadoras de óvulos donados. Han de estar casados o convivir sin vínculo matrimonial, aportando en este caso una acreditación de convivencia de al menos dos años. La normativa francesa, prohíbe, del mismo modo que la italiana, la denominada “madre de alquiler” o “útero de alquiler” ³⁴.

Respecto a la reproducción heteróloga, Francia no la prohíbe ³⁵ como hacía Italia, pero no podrá establecerse ninguna relación de filiación entre el niño nacido y el donante de los gametos ³⁶ acercándose en este aspecto a la normativa española. Los cónyuges o convivientes que para procrear recurran a un donante, deberán dar previamente su consentimiento ante el Juez o Notario. Una vez otorgado este consentimiento a la procreación médica asistida, se prohíbe todo acto de impugnación de la filiación ³⁷. Este consentimiento puede ser revocado por escrito, por cualquiera de los miembros de la pareja antes de la reproducción asistida ante el médico que lleve a cabo las técnicas. Queda privado de efecto en caso de fallecimiento, de presentación de demanda de divorcio o separación de cuerpos o de cese de la convivencia, si esto ocurre antes de la realización de la reproducción asistida.

En resumen, en la legislación francesa al igual que en la italiana, también se prohíbe la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida por una mujer sola, la fecundación post mortem, la gestación por sustitución o maternidad subrogada, pero, a diferencia, se permite la fecundación heteróloga.

Portugal

Este país sigue la misma línea al respecto con su Ley nº 32/2006 de Procreación Médicamente Asistida. La ley considera a las técnicas reproductivas como un método subsidiario –y no alternativo– de reproducción (art.4.1). Es decir, su uso no depende de la mera voluntad o capricho de los potenciales utilizadores, pues únicamente están permitidas en caso de infertilidad o, cuando mucho, cuando se revelen aptas para curar o prevenir enfermedades genéticamente transmisibles (art. 4.2). Obliga que se trate de personas casadas, que no se encuentren separadas judicialmente o de hecho, o que, siendo de sexo diferente, vivan en condiciones análogas a los cónyuges por lo menos durante dos años antes ³⁸. Excluidos quedan, por un lado, los hombres solos y las parejas de dos hombres (como en todas las legislaciones de que tenemos conocimiento); por otro lado, las mujeres solas o las parejas de dos mujeres. En cambio, sí permite la reproducción asistida heteróloga. La donación de espermatozoides, óvulos y embriones es lícita siempre que no sea posible utilizar los propios gametos o con ellos crear embriones (art. 10.1; 19.1), estableciéndose que en tales casos los progenitores legales serán los receptores de la donación y no los donantes (art. 10. 2). La ley exige también la ausencia de interdicción o inhabilitación por anomalía psíquica (art. 6.2). Aparte de la reglamentación de las técnicas reproductivas, la ley asume además la particularidad de prever sanciones penales y administrativas para quienes contravengan sus disposiciones.

La utilización de las técnicas en personas que no cumplan estos requisitos acarrea pena de prisión de 2 a 8 años (artículo 35) ³⁹.

SEGUNDA PARTE.RESPECTO A LA FILIACION EN TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA HETERÓLOGA

En la denominada inseminación artificial heteróloga, el material genético no procede del varón de la pareja, sino de un tercero, a través de centros autorizados que la propia ley regula. Desde la aparición de la Ley 35/1988 -EDL 1988/13435- hasta la publicación del Real Decreto 413/1996 -EDL 1996/14441- ⁴⁰ en el que se establecen los requisitos técnicos y funcionales precisos para la autorización y homologación de centros y servicios sanitarios relacionados con las TRA, transcurrieron ocho años en que los centros, servicios y establecimientos sanitarios, se acogieron a otros modelos no específicos para su trabajo. En este Real Decreto 413/1996 -EDL 1996/14441- se detallan los requisitos técnicos y funcionales, tanto para la empresa pública como la privada, necesarios para la solicitud de una autorización administrativa previa, así como una autorización sanitaria de funcionamiento y homologación ⁴¹.

FILIACION

La Constitución Española de 1978 -EDL 1978/3879- en su artículo 14 recoge el principio de igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Y en su artículo 39.2 impone a los poderes públicos la obligación de asegurar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil, y establece que la ley posibilitará la investigación de la paternidad.

En consonancia con estos preceptos constitucionales la filiación viene regulada en los artículos 108 a 141 del Código Civil -EDL 1889/1-, profundamente modificados por la Ley 11/1981 de 13 de mayo de modificación del Código Civil -EDL 1981/2521- en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio que vino a adaptar los preceptos del Código Civil al actual Texto Constitucional.

La regulación española sobre filiación se contempla en el Código civil, y en leyes civiles autonómicas que deberán respetar los principios constitucionales. La Disposición Transitoria Primera de la Ley de 1981 estableció su carácter retroactivo al determinar que “La filiación de las personas, así como los efectos que hayan de producir a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, se regirán por ella con independencia de la fecha de nacimiento y del momento en que la filiación haya quedado legalmente determinada”.

El principio de la realidad genética o biológica en materia de filiación pater is quem sanguinis demostrat ha sido reformulado en nuestra legislación desde el año 1988 en que se promulgó la ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida -EDL 1988/13435-. Esta ley vino a regular una serie de supuestos en los que la filiación proviene, no de la unión sexual de hombre y mujer, sino de que ésta es fecundada artificialmente utilizando alguna de las técnicas posibles en virtud de las cuales puede llegar a procrearse y nacer un hijo. La ley hizo un esfuerzo por construir la filiación jurídica sobre la filiación biológica, es decir, permitir y procurar lo más posible que el padre biológico aparezca y ostente la paternidad jurídica ⁴².

Para RIVERO HERNÁNDEZ, la filiación es “la relación jurídica que se da entre padres e hijos ⁴³. Este autor entiende la relación jurídica de filiación como “la existente entre generantes y generados, padres e hijos, con el conjunto de derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones, que los vincula en una de las más ricas y complejas instituciones jurídicas y humanas que el Derecho contempla ⁴⁴.

Las mismas TRA demuestran que la filiación es, cada vez más, un concepto social y cultural, más que biológico. Añadamos el importantísimo concepto de la posesión de estado, en el que la realidad biológica pasa a un segundo plano, siendo lo decisivo la voluntad de tener un hijo como tal. La filiación sería así, más que una realidad biológica, una realidad social, afectiva y cultural. Condiciona, igualmente, a la aplicación del principio el concurrente de primacía del interés del menor que, indudablemente afecta también a la materia de filiación ⁴⁵.

Respecto a esta posesión de estado se pronuncia la jurisprudencia: “…aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo, siendo así que en este caso con los hechos relatados antes reseñados resultan suficientemente acreditados los presupuestos fácticos de la demanda a favor de la posesión de estado, a la que tanto se opone la demandada, de manera ininterrumpida, continuada y pública y por el tiempo suficiente…”, “…es bastante con estos actos y hechos, por no hablar de otras pruebas, testificales, y documentales, incluso gráficas, aportadas y practicadas en el procedimiento, para apreciar sin ningún género de dudas que constituyen actos que patentizan la posesión de estado por tiempo suficiente para conceptuarla como tal, sin que se encuentre ninguna diligencia relevante que desvirtúe la apreciación de la sentencia apelada...” (SAP de Santa Cruz de Tenerife, 450/2011 de 24 octubre).

“. ..y también ha de considerarse el "interés legítimo" que debe presidir la amplia legitimación que se deriva de la posesión de estado. En efecto, en el presente caso, probado el propósito común de ambas mujeres para recurrir a la técnica de reproducción asistida, así como la existencia de una posterior unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, el consentimiento prestado en su momento, por la conviviente que no es la madre biológica del menor, vino investido por un claro interés moral o familiar plenamente legitimado en su aspiración de ser madre, cuya efectividad depende, precisamente, del éxito de la acción entablada. Queda probado que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, que la relación o trato con dicho hijo desde su nacimiento fue de madre y que resultó beneficiosa y complementaria para el niño, que así la reconocía. Hechos no desacreditados por la sentencia recurrida que reconoce, conforme a lo probado en autos, "que tanto la madre biológica como la demandante se han preocupado del menor con igual dedicación" o que resulta acreditado que "durante un tiempo actuó como madre". En definitiva, hechos reveladores del "tractatus" como elemento impulsor de la posesión de estado, particularmente en los supuestos de reclamación de filiación no matrimonial, como en el presente caso…” (STS 836/2013, de 15 enero, Recurso Casación 758/2012).

Se distinguen así, dos tipos de filiaciones:

- La filiación como hecho natural: se refiere a ser engendrado por un padre y nacer de una madre.

- La filiación como situación jurídica constatada legalmente: es la posición que una persona ocupa dentro de la familia en su calidad de hijo, y de la que deriva un conjunto de derechos y obligaciones ⁴⁶.

La filiación es una relación derivada de la generación, un mero hecho biológico o natural. Es la situación recíproca en que se hallan los progenitores respecto de sus procreados, y éstos respecto de aquéllos. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la filiación es la relación que une a determinadas personas, progenitores o no, con otras determinando de esta manera entre ellos un conjunto de deberes, facultades y derechos referentes a la protección, educación e inserción social de estos últimos. A los primeros llamamos padres; a los segundos, hijos. Normalmente, la relación jurídica de filiación se basa en un hecho natural o biológico, configurándose un hecho jurídico al derivar de este hecho natural determinadas consecuencias jurídicas, pero esta conexión no es necesaria. Se toma por tanto la realidad biológica para determinar la relación jurídica de filiación. Pero esta verdad biológica no es el único criterio utilizado por el legislador para determinar y atribuir una relación jurídica de este tipo, sobre todo tras la aparición de la TRA, las cuales han introducido importantes cambios a la hora de determinar las relaciones de filiación en la actualidad y su regulación.

Por tanto, la filiación hoy en día ya no se determina por la procreación, y por tanto, hay que considerarla como la relación jurídica establecida por la procreación y por la generada a través de las TRA, con intervención de terceros. Sin olvidarnos de la adopción (aunque esta última se escapa al objeto de este trabajo).

RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO

El fundamento de la regulación del consentimiento en el ámbito de las técnicas de reproducción asistida ha de buscarse en la libertad general del artículo 1.1 CE -EDL 1978/3879-, en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad humana del artículo 10.1 CE, de los que cabe derivar un derecho a la autodeterminación del paciente en el ámbito sanitario.

La libertad reproductiva, en este ámbito, entendida como una manifestación más o como uno de los aspectos del libre desarrollo de la personalidad y de la libertad general del artículo 1.1 CE -EDL 1978/3879-, es el principal fundamento del consentimiento.

Partiendo, pues, de ambas ideas, el derecho al consentimiento para someterse a una de las técnicas de reproducción asistida de la LTRA -EDL 1988/13435- se fundamenta en dos aspectos diferentes del llamado principio de libertad general o libre desarrollo de la personalidad: la autodeterminación del paciente sobre su propio cuerpo por un lado, y la libertad reproductiva por el otro, cuyo ejercicio a diferencia del anterior no tiene por qué implicar una disposición sobre el propio cuerpo, sino en ocasiones, como en el caso del hombre, la disposición sobre el material genético con fines reproductivos ⁴⁷.

A. Reproducción asistida: promesas, normas y realidad. Trotta. Madrid, 2001. Pág. 142.

La realización de las técnicas de reproducción humana asistida requiere la previa y completa información a los usuarios de las mismas y su aceptación libre y consciente, al igual que ocurre en muchas otras especialidades médicas en las que también se exige, como es lógico, el consentimiento informado. Sin embargo, en el campo de la reproducción humana las condiciones del consentimiento y el nivel de información que se debe aportar a los usuarios han de ser especialmente riguroso.

La LTRHA -EDL 2006/58980- dedica una cierta atención al régimen del consentimiento de cuantos intervienen en estas técnicas (mujer usuaria, mujer donante, marido, varón que consiente y varón donante), pero muy especialmente de la mujer usuaria. En relación con ello, los consentimientos prestados por los diferentes sujetos implicados en la realización de las TRA difieren notablemente en su valor y alcance. El consentimiento de la mujer usuaria es simultáneamente, autorización de los actos médicos realizados sobre su cuerpo y asunción de la prohibición de impugnar la filiación del hijo nacido, si ésta se ha producido como consecuencia de fecundación heteróloga. No todas estas funciones están presentes necesariamente en todos los consentimientos relevantes respecto a las TRA: así, en muchos casos el consentimiento emitido por el varón no es autorización de acto médico alguno, pero sí es determinante respecto a las relaciones de filiación ⁴⁸. Así se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, ante la impugnación de la filiación de un menor por parte del hermano de la persona que aparece como padre y que falleció antes del nacimiento, cuando alega que la fecundación asistida no ha sido consentida previamente en documento público: “…la inscripción de la filiación paterna del menor en el Registro Civil se ha practicado en virtud de un documento emitido por el Centro Médico fechado el mismo día que se practicó la fecundación y firmado por el Sr. Ángel Daniel. Toda la prueba practicada nos lleva a la convicción plena de que el Sr. Ángel Daniel consintió la filiación, aunque lo hiciera en un momento y lugar diferente del Centro Médico donde se practicó la fecundación, por razones de fuerza mayor. Constituye una mala praxis, pero ésta no puede perjudicar al hijo si se acredita, como se ha acreditado en este procedimiento, que hay consentimiento. Conocía la técnica utilizada para la fecundación y la procedencia del material reproductivo utilizado y compartía el proyecto común de tener un hijo fruto de una decisión conjunta y plenamente consentida…”. Continúa exponiendo que “…en los casos de inseminación heteróloga el título de atribución de la filiación no es la generación o relación biológica, sino el consentimiento. Y en el supuesto planteado es claro y no hay ninguna duda de que este consentimiento existió, que tener un hijo era un proyecto compartido y decidido por ambos y que ambos decidieron someterse a las técnicas de fecundación con material genético de terceros. Es por ello que no duda la Sala que el documento que no pudo ser firmado en el momento de la intervención por el padre por razones claras de fuerza mayor, fue firmado después y que, en estas circunstancias el cumplimiento parcial de las formalidades legales no puede conducir a la estimación de la acción de impugnación…” (SAP de Barcelona 676/2012, de 19 noviembre) ⁴⁹.

El consentimiento de la mujer es el más importante desde el punto de vista de la realización de las TRA, quedando demostrado por el hecho de que la ejecución de las mismas sobre la mujer que no haya prestado su consentimiento es constitutiva de delito.

La LTRHA -EDL 2006/58980- exige que los equipos médicos y los responsables de los centros o servicios sanitarios donde se realizan estas técnicas informen previamente de las consecuencias de las mismas, de sus posibles resultados, de los riesgos previsibles, así como también de cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico pudieran afectar a los usuarios ⁵⁰. El consentimiento tiene que prestarse de forma libre, consciente, expresa y por escrito, debiéndose reflejar la aceptación en un formulario de contenido uniforme, que se recogerá en la historia clínica, según manifiesta su artículo 6.1 ⁵¹.

La Ley considera como una infracción grave la omisión del consentimiento informado y lo contempla en su artículo 26.2,b) 3ª, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran derivarse de la ausencia del consentimiento. Nuestro Código Penal recoge en su artículo 161 la pena que se habrá de imponer a quién practique TRA en una mujer sin haber prestado ésta su consentimiento ⁵².

Este consentimiento de la mujer no tiene tanta relevancia desde la perspectiva de las relaciones de filiación, puesto que la maternidad viene determinada por el hecho del parto ⁵³. La importancia del consentimiento es tal, que, aunque inicialmente haya estado presente esa voluntad, ésta puede revocarse hasta tanto no se implante el embrión, y si así sucede, entonces hay que tener en cuenta esta falta de voluntad, no pudiendo imponerse la paternidad.

Pasamos a continuación a analizar los diferentes supuestos que se pueden presentar y que la Ley permite, y la determinación de la filiación en cada uno de ellos desde el punto de vista de la procreación a través de técnicas de reproducción asistida heteróloga.

PAREJA UNIDA POR VÍNCULO MATRIMONIAL.

Con consentimiento del marido.

Situación tradicional por excelencia, en la que una pareja unida por vínculo matrimonial recurren a un Centro autorizado para tener acceso a las técnicas de reproducción asistida cuando no es posible la procreación natural por determinados impedimentos como esterilidad del varón o de la mujer. Se trata de un matrimonio en el que el gameto no lo aporta el marido, sino un tercero (donante), aunque sí media su consentimiento. Es decir, el marido no aporta el elemento genético, que es aportado por un donante, pero sí el consentimiento, en los mismos términos que los requeridos para la mujer ⁵⁴. El artículo 8 de la LTRHA -EDL 2006/58980- hace referencia a la filiación matrimonial. En su apartado primero se dice que "ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación". En este caso, la ley impone una ficción o presunción "iuris et de iure", por la que deduce una filiación matrimonial inimpugnable, que cubre desde el punto de vista legal una evidente discordancia entre la paternidad genética y la nueva paternidad creada por la ley. En este supuesto en que no coincide el elemento biológico y el volitivo, es el consentimiento unido al matrimonio el que determina la paternidad según parece deducirse de la propia dicción del artículo 8.1 de la LTRHA. Se presume la paternidad, blindándola a través de la prohibición de impugnar. La jurisprudencia es unánime al respecto. Así, “…establece que la maternidad se determina por el parto y la paternidad, si interviene donante y la mujer está casada, se atribuye al marido si ha consentido la procreación artificial. En este caso no puede impugnar la paternidad del niño sobre la base de la procreación artificial…” “…para inscribir como hijo matrimonial al nacido como consecuencia de estas técnicas, cuando se trata de mujer casada no separada, bastará el certificado del médico respecto del alumbramiento de la madre y la constancia del matrimonio respecto del padre por lo que no se exige para la inscripción que conste como documento indubitado el consentimiento del marido (a diferencia de lo que ocurre con el varón no casado…” la sentencia analizada prosigue afirmando que “…desde el punto de vista administrativo y sanitario la Ley exige el consentimiento del marido cuando la técnica se aplica a la mujer casada es a los solos efectos de poder serle atribuida la paternidad que no coincide con la biológica. Entenderlo de otro modo sería tanto como admitir la necesidad de licencia marital, ya proscrita en nuestro derecho…” para terminar, confirma que “…el marido tuvo la voluntad procreacional por haberse constatado que era estéril y descartado por tanto la procreación por naturaleza, aceptó la donación de semen de donante anónimo, consintió el uso de la técnica que se implementó a su esposa en el momento en que tuvo lugar la concepción y por tanto debe asumir las consecuencias jurídicas de tal decisión. Lo contrario supone una deslealtad hacia la entonces esposa, un perjuicio para la menor y una injustificada mutación del estado civil que debe gozar de la máxima seguridad jurídica…” (TSJ de Cataluña 28/2007, de 27 septiembre -EDJ 2007/233250-).

De este consentimiento la ley deduce una filiación matrimonial inimpugnable, viniendo a ser la cobertura legal de un supuesto de discordancia entre la paternidad genética, que no se puede demostrar debido a la rigurosidad del anonimato del donante protegido por el artículo 5.5 ⁵⁵ y la nueva paternidad creada por ley. Será, con mucho, el supuesto normal de esta procreación artificial, y constituye una ficción o presunción “iuris et de iure” impuesta por la ley.

De acuerdo por tanto, de los preceptos citados, si media consentimiento del marido, el nacido es considerado legalmente hijo suyo, aun en el caso de haber utilizado material genético de donante, por la ya citada presunción de paternidad, en virtud de las leyes civiles a las que deriva la LTRHA en su artículo 7.1 -EDL 2006/58980- ⁵⁶ y la prohibición de impugnar la paternidad contenida en el artículo 8.1. Si la fecundación se ha realizado con gametos de donante, la filiación paterna no se funda en la biología, sino exclusivamente en el consentimiento prestado por el marido, lo que ha llevado a afirmar, con razón, que estamos ante un nuevo título de atribución de la paternidad ⁵⁷, tal como lo describe PEREZ MONGE.

Cabe plantearse si es una licencia marital para que la mujer se someta a estas técnicas o más bien un título de asunción de paternidad. Se puede entender, tal y como lo hace la doctrina, que el consentimiento en este caso puede tener una doble vertiente; por un lado, supone autorización del marido para que se realicen las técnicas, ya que de ellas nacerá, en su caso, un niño, cuya paternidad, en principio, la ley atribuye al propio marido por la presunción de paternidad.

La Ley no debe solicitar el consentimiento del marido, sino tramitar la solicitud de la mujer, a la que debe ir acompañada el compromiso del marido cuyo objeto no es autorizar la aplicación de estas técnicas a su esposa, puesto que carece de derecho para ello, sino asumir las consecuencias inherentes a la procreación, entendidas éstas como derechos y deberes que se derivan del nacimiento de un niño gracias a las TRA. Por tanto, lo que el marido autoriza no es el sometimiento de la esposa a las técnicas, sino que se trata de un consentimiento que implica la asunción de derechos y deberes inherentes a la paternidad, y que no podrá ser impugnada, es decir, que el consentimiento del marido produce efectos no en la determinación de la paternidad, sino en la prohibición de impugnación de dicha paternidad ⁵⁸. Abunda la jurisprudencia al respecto: “…es un requisito necesario para que para la utilización de las técnicas de reproducción asistidas se cuente con el consentimiento libre, consciente y formal del cónyuge, plasmado por escrito. El ex esposo no sólo conoció las técnicas de reproducción a que se sometía su esposa sino que expresamente las consintió. Partiendo de la base del consentimiento del actor en la reproducción asistida, la desestimación íntegra de la demanda deviene obligatoria, por aplicación del art. 8 de la Ley 35/88, que prohíbe el ejercicio de la acción de impugnación de filiación matrimonial, cuando se haya prestado el consentimiento previo y expreso…” (SAP Segovia, 175/2009 ,de 30 septiembre).

Sin consentimiento del marido.

El problema surge ante la inexistencia de dicho consentimiento. Esta cuestión no ha sido específicamente contemplada por nuestra legislación de procreaciones asistidas y es una buena prueba de que la filiación y los problemas del Derecho civil de las personas que puedan plantearse son secundarios para ella, y que su verdadero propósito no es otro que el de la investigación, la creación de clínicas especializadas y el control de éstas ^59. La relevancia de la falta de consentimiento, sin que pueda entenderse como una autorización marital, es que, no obstante regir la presunción de paternidad que recoge nuestro Código civil en su artículo 116 -EDL 1889/1- ⁶⁰, sin el consentimiento podría el marido hacerla caer mediante la correspondiente acción de impugnación. En caso de encontrarnos en este supuesto, el varón que no ha prestado su consentimiento a las TRA aplicadas en su esposa, puede iniciar una acción de impugnación de la paternidad si así lo desea. La mujer tiene libertad para recurrir a estas técnicas pero, dada su condición de mujer casada y que, por la presunción de paternidad, el hijo que dará a luz tendrá por padre a su marido, la ley requiere del consentimiento para evitar una futura impugnación, que podría tener lugar en caso de no haber mediado éste.

En caso por tanto de encontrarnos ante mujer casada que se somete a las TRA sin el consentimiento de su esposo, estamos ante la ausencia del elemento genético y del volitivo, es decir, no hay constancia del deseo del marido de aceptar al futuro ser que pueda nacer. La filiación del niño dependerá del momento de su nacimiento. Si nace dentro de los plazos previstos por la presunción de paternidad, el hijo será matrimonial y la paternidad será atribuida al marido, aun cuando sea posible la impugnación de dicha paternidad ⁶¹.

Nacimiento durante el matrimonio.

En caso de que el marido no haya aprestado su consentimiento a las TRA, puede adoptar dos posiciones:

1- El marido puede impugnar la paternidad demostrando que se ha producido el nacimiento como consecuencia de dichas técnicas practicadas a su mujer sin su consentimiento. Puede realizar esta impugnación en caso de que ignore que su esposa se ha sometido a las TRA, y siempre que no se haya cumplido el plazo para ejercitar dicha acción, tal como recoge el artículo 136 del Cc -EDL 1889/1- ⁶².

2- El marido puede hacer constar registralmente al nacido a sabiendas de que la mujer realizo TRA sin su previo consentimiento o sin dejar constancia del mismo. Sería un consentimiento tardío similar al reconocimiento de complacencia en filiación no matrimonial ⁶³.

Nacimiento después del matrimonio.

Si nace después de la disolución del matrimonio, pero vigente la presunción de paternidad, es aplicable lo dispuesto en el apartado anterior ⁶⁴.

Si no está vigente la presunción de paternidad, será hijo extramatrimonial cuya filiación sólo se determinará respecto de la madre ⁶⁵.

Nada impide que luego, el ex marido reconozca al nacido. Se trataría de una especie de reconocimiento de complacencia, por lo que jurídicamente, sería conveniente acudir a la adopción, para evitar las impugnaciones que encierran dichos reconocimientos.

PAREJAS MORE UXORIO

En caso de que la mujer que desea acceder a las técnicas de reproducción asistida, no se encuentra unida a su pareja por vínculo matrimonial, pero sí mantiene con él una convivencia con carácter afectiva, entendieron algunos que debía exigírsele que conviviera de forma estable, “more uxorio” con un varón, como garantía de estabilidad personal y familiar para el ser que nazca de esa técnica. Se objetó enseguida la dificultad de determinar la estabilidad en la convivencia, cuando ni siquiera el matrimonio podía garantizarla al hijo de procreación natural ⁶⁶.

Por un lado se afirma que se ha impuesto (en España y también en bastantes otros países) la tesis de la no discriminación e idéntico trato a la pareja heterosexual, sea casada o no, habida cuenta de la idea amplia de familia que está hoy vigente en nuestra sociedad y en nuestro derecho, y que la Constitución de 1978 -EDL 1978/3879- protege también la familia no matrimonial, unido al hecho de que puede encontrar el nacido de procreación asistida en la pareja no casada la misma estabilidad afectiva y condiciones materiales y humanas aptas para su desarrollo, amén de padre y madre, como en la matrimonial ⁶⁷. Esta es por tanto, la decisión de nuestra LTRHA -EDL 2006/58980-, permitiendo el acceso a las TRA por parejas no casadas.

Con consentimiento del conviviente

En este supuesto, una mujer es receptora de material genético de donante, con el consentimiento de un varón, que no es su marido ni en el momento de la realización de las técnicas ni en el del nacimiento.

También aquí hay una distinción paralela: Con consentimiento del varón para el sometimiento a las TRA. Cabe aplicar los mismos principios y argumentos que en idéntico supuesto en matrimonio, lo que permite concluir que la paternidad del nacido corresponde al varón que ha prestado el consentimiento de referencia que conlleva una asunción de responsabilidad y del rol social de padre ⁶⁸, tal y como se recoge en el artículo 8.2 LTRHA -EDL 2006/58980-.

En caso de que el conviviente se niegue a reconocer la paternidad aun en el caso de haber prestado su consentimiento, por aplicación del Art. 8.2 de la LTRA, se tramitará el correspondiente expediente registral, previsto en el Art. 49 LRC -EDL 2011/136363- ⁶⁹.

Ese consentimiento otorgado, implica un reconocimiento, y sería ir en contra de los propios actos y principalmente en contra del principio de la buena fe, consentir esa fecundación, traer al mundo a una persona, y luego no reconocer o no asumir esa paternidad. De no haber pretendido o no haber querido ese niño, hubiera bastado con no prestar ese consentimiento, que, como dije anteriormente, no es legalmente exigido. Es decir, si consiente, es porque está dispuesto a traer un hijo al mundo, y por el hecho de no estar casado (lo que implica que no pesará sobre él ninguna presunción de paternidad), no puede luego desdecirse, e ir en contra de los propios actos y principalmente en contra del principio de la buena fe.

Sin consentimiento del conviviente

En caso de que el varón no haya consentido a las TRA, ni ha intervenido en absoluto en la procreación del nacido, ni ha asumido responsabilidad previa frente a tal nacimiento y posible hijo. Por tanto, nada permite relacionarlo jurídicamente con el ser nacido ⁷⁰.

Los criterios que se han tenido en cuenta para determinar la paternidad son la procedencia biológica o la voluntad. En este caso, no concurre ninguno de ellos. Por ello en principio, no podrá atribuirse la paternidad ni prosperaría una acción de reclamación de paternidad frente a dicho conviviente ⁷¹. Así lo expone la Audiencia Provincial de Barcelona al estimar el recurso de apelación de una mujer que solicitó la impugnación de la paternidad de su ex pareja por ausencia de consentimiento. De esta manera expresa que “hemos de examinar si en el caso concurrió dicho consentimiento como acto eficaz sobre la base de su verdad intrínseca o sobre la base de una voluntad libre y conscientemente manifestada, y si tal consentimiento consta en documento público, pues el reconocimiento o consentimiento para la inseminación artificial por donante anónimo en el caso de parejas more uxorio, no tendrá mero valor confesorio o declarativo porque implicará la aceptación voluntaria del hijo como propio, más allá de la pura verdad biológica o genética, pues de otra suerte obtendríamos una paternidad provisional sometida a una mutación del ánimo del reconocedor o de la propia madre”. Continúa la sentencia en los términos siguientes: “aunque el demandado figura como padre del menor en el Registro Civil, lo cierto es que su consentimiento expreso para ser tenido como padre y la aceptación de las consecuencias que ello conlleva y que figuran en tales documentos, es decir, tenerlo cono hijo legítimo en todos los aspectos, y heredero de sus propiedades como cualquier otro descendiente propio, no se produjo en la forma legalmente requerida” (SAP Barcelona, 747/2006, de 12 diciembre).

Ahora bien, puede suceder que una vez producido el nacimiento, el conviviente reconozca al nacido. Se trataría en este caso, de un reconocimiento de complacencia, y, de la misma manera que ocurre en el caso de nacimiento después de disolución del vínculo matrimonial, lo más aconsejable sería que el conviviente adopte al nacido, para evitar las impugnaciones que pueden plantear dichos reconocimientos.

MUJER SOLA

En cuanto a la mujer como usuaria de las TRA, se ha discutido, por una parte, si deben restringirse a aquellas que mantienen una relación matrimonial, puesto que parece ser que sólo aquellas pueden ofrecer al futuro hijo una familia estable y unas condiciones éticas y sociales idóneas para su desarrollo, y por otra parte, si la mujer que no conviva con varón que pueda asumir la paternidad del fruto de la reproducción asistida, puede acceder a estas técnicas, y hasta qué punto es posible negárselas sin producir una vulneración de un derecho fundamental recogido en la CE. Pues bien, a la primera cuestión se ha impuesto la tesis de la no discriminación e idéntico trato a la pareja heterosexual, casada o no.

Respecto a la segunda cuestión, relativa a la mujer que convive sola, a su favor tiene el argumento del derecho que ostenta ésta al libre desarrollo de su personalidad, a su libertad personal y sexual y a disponer de sus aptitudes genéticas. A ello puede responderse con la no existencia de un derecho absoluto a la maternidad ni un derecho ilimitado a disponer del propio cuerpo, ni aquellas técnicas son un modo alternativo de procreación abierto a todos ⁷².

Por otra parte, y en sentido contrario, al argumento adverso de fecundación artificial de mujer sola fundado en el derecho del ser que así nazca a una familia completa y estable, y a un padre y una madre, como ocurre cuando nace según la naturaleza, se puede reponer, también, que el derecho primario de todo ser no es tanto el del número de progenitores, sino unos mínimos vitales (materiales, espirituales, afectivos) que nada ni nadie pueden asegurarle, y por otra parte, que la CE no garantiza a todo nacido el tener necesaria y jurídicamente padre, en su artículo 39.

Siguiendo con la CE, no existe en ella base legal suficiente para negar, en términos generales, el acceso a las técnicas de procreación asistida a una mujer sola que no conviva en forma estable con varón.

En nuestro país, el legislador, por tanto, decidió dar una respuesta amplia y ya en la anterior Ley 35/1988 -EDL 1988/13435- permitía estos tratamientos a toda mujer indicando en su Exposición de Motivos que “la Ley debe eliminar cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre y responsablemente”. En la ley en vigor actualmente, se estableció como requisito para acceder a la reproducción asistida “toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, con independencia de su estado civil y orientación sexual” ⁷³.

Trata la Ley de asegurar una madurez y lucidez mínimas para que la decisión se pueda formar y expresar correctamente, y se asuman la responsabilidad y consecuencias que de tal decisión se deriven. Para ello, es importante y necesario dotar a la mujer de suficiente información que cubra cualquier duda sobre las posibles consecuencias que se puedan derivar del proceso al que se va a someter, quedando expuesto en el consentimiento que deberá firmar de modo expreso antes de comenzar con el tratamiento ⁷⁴.

El TC manifestó en el año 1999, con ocasión de su sentencia sobre la primera ley de reproducción asistida española de 1988, que “la familia que protege nuestra CE no tiene por qué circunscribirse a la resultante del matrimonio entre un hombre y una mujer, validando así la familia monoparental, originada del acceso a la reproducción asistida por la mujer sola, tal y como había sido contemplado por la mencionada ley de reproducción” ⁷⁵.

La ley no pone restricción, por tanto, para la reproducción asistida de una mujer sola. Como se deduce del párrafo 2º del nº 1 del artículo 6 de nuestra ley vigente, jugarán aquí los supuestos examinados anteriormente. Cuando una mujer sola, sin varón cualquiera que de su consentimiento para someterse a las TRA, tenga un hijo, el nacido no tendrá otra filiación que la materna, habida cuenta que nuestra ley le niega cualquier lazo o relación jurídica (y menos de paternidad) con el donante anónimo de semen (artículo 8.3). Solo la madre ha tomado la decisión de que nazca y es ella la única responsable, jurídica y moralmente de haberle dejado sin padre ⁷⁶.

En el supuesto en que se somete a las técnicas una mujer sola, únicamente será posible la determinación de la paternidad mediante reconocimiento de complacencia, pues no existe posibilidad, en principio, de determinar la paternidad ⁷⁷.

PAREJAS DE MUJERES HOMOSEXUALES

El origen de la cuestión deriva del artículo 32 de la CE -EDL 1978/3879- al declarar que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

En la actualidad, no resulta factible concebir el matrimonio tradicional como el instrumento exclusivo para la instauración de la familia sino como una de las posibles formas, aunque diferenciada de otras, de originar una relación familiar. Los cambios en la familia tradicional, derivados de la evolución social, han dado origen a una paulatina regulación de las diversas formas de convivencia a través de una evolución que va desde la relevancia jurídica otorgada a algunos aspectos de la simple convivencia, pasando por la legislación sobre las uniones de hecho, tanto heterosexuales como homosexuales, registradas, hasta llegar al reconocimiento del matrimonio homosexual ⁷⁸. La Sentencia del TC ya mencionada, no se refería a los matrimonios homosexuales, pues la ley que permitió su celebración en España y su equiparación con los matrimonios heterosexuales tuvo lugar varios años después, concretamente fue una ley dictada en el año 2005, un año antes de que se promulgara la vigente ley de reproducción humana.

Finalmente, es preciso poner de relieve que la regulación de estas diferentes formas de convivencia ha ido acompañada por una progresiva equiparación entre la familia matrimonial y extramatrimonial, debido a las exigencias del principio de igualdad ⁷⁹.

Parejas casadas.

La Ley 13/2005 justifica el matrimonio homosexual -EDL 2005/76913- en la propia exposición de motivos, al expresar que la convivencia entre personas del mismo sexo basada en la afectividad, ha sido reconocida y aceptada socialmente, y que esta evolución tiene su reflejo en que se trata de una percepción que se produce en la sociedad española, pero también en otros ámbitos más amplios, tal y como se comprueba en la resolución del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1994, en la que se pide de manera expresa a la Comisión Europea una propuesta de recomendación con objeto de eliminar las prohibiciones de contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo y a garantizarles los plenos derechos y beneficios del matrimonio. Con esto se persigue evitar la discriminación basada en la orientación sexual, permitiendo que aquellos que libremente adoptan una opción sexual y afectiva por individuos del mismo sexo puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad ⁸⁰.

En este trabajo me interesa destacar la influencia que ha tenido esta nueva figura jurídica en materia de filiación, en especial, cuando se recurre a las técnicas de reproducción asistida. En este sentido, debemos tener en cuenta que, con anterioridad a la Ley 13/2005 -EDL 2005/76913- resultaba claro que tanto la filiación por naturaleza como la filiación adoptiva sólo eran posibles para las parejas heterosexuales; para las parejas constituidas por personas del mismo sexo no era posible determinar una relación de filiación con un menor, siendo sólo admisible en relación a cada miembro de la pareja por separado, lo que podía tener lugar a través de dos mecanismos: por medio de la adopción y a través de la utilización de las técnicas de reproducción asistida por una mujer sola. Como consecuencia de este panorama normativo, lo cierto es que en nuestro país tienen acceso a la reproducción asistida los matrimonios homosexuales femeninos, por lo que puede establecerse la conclusión de que nos encontramos en el momento actual frente a una nueva concepción de lo que debe considerarse como familia y ante un sentido de las técnicas procreativas sin que sea esa exclusivamente su finalidad.

Con consentimiento de la esposa.

Si aplicamos a esto la normativa vigente sobre reproducción asistida contenida en la Ley 14/2006 -EDL 2006/58980-, observamos con que la norma establece que, en caso de que la mujer estuviese casada, es preciso, además del consentimiento de la misma, el del marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y que así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge en este caso de matrimonio entre mujeres homosexuales, prestado antes de la utilización de las técnicas deber reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal ⁸¹.

Tratándose de una pareja homosexual, lo que funda la filiación jurídica no es la capacidad reproductiva (el elemento biológico) sino la voluntad (el elemento volitivo).

Las uniones del mismo sexo nos obligan a asumir un sistema de filiación respecto de la mujer que es la pareja de la que concibe y da a luz, fundado exclusivamente en la voluntad.

En caso de pareja unida por vínculo matrimonial el tratamiento debería ser el mismo que la ley confiere a la pareja heterosexual. Es decir, si se trata de un matrimonio conformado por dos mujeres, luego de la equiparación provocada por la Ley 13/2005 -EDL 2005/76913-, el régimen no debería ser distinto al que la ley confiere al matrimonio heterosexual. Por tanto, se debería presumir la “maternidad” de la mujer no gestante, bastando con el escrito indubitado de consentimiento, para poder inscribir al niño como suyo. Entonces, el hijo debe inscribirse como matrimonial, al estar la pareja destinataria casada, y en el Registro Civil, al no constar las expresiones padre y/o madre, sino progenitor A y progenitor B ⁸², la determinación de la filiación del hijo sería matrimonial con relación a las dos mujeres. Es el mismo supuesto por argumentación similar que una pareja casada heterosexual y un donante anónimo; el hijo nacido se inscribirá como matrimonial, aunque el marido no fuese el progenitor ⁸³.

Gracias a la aprobación de la Ley 3/2007 -EDL 2007/9733- sobre la mención registral relativa al sexo de las personas, que ha modificado el tenor literal del artículo 7 de la LTRHA -EDL 2006/58980-, previendo el matrimonio entre mujeres ⁸⁴, el párrafo 3 del citado artículo establece que “Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido” ⁸⁵. Este nuevo artículo permite determinar la filiación de la otra mujer respecto del hijo sobre la base del elemento volitivo, que, a su vez permite determinar la maternidad con independencia del vínculo genético entre la mujer y el hijo.

Con la actual legislación española, no quedan dudas de que, en los supuestos de parejas de mujeres casadas, ambas pueden ser legalmente madres. La filiación respecto de la mujer que concibe y da a luz, se determina por el parto, y la filiación respecto de la otra mujer (la que no da a luz), se funda en el consentimiento previamente prestado, lo que a su vez, constituye otro supuesto en el que la filiación deja de basarse en el elemento biológico para darle preponderancia a la existencia de una voluntad previa, a la concepción de los hijos que nacen en virtud de las TRA.

Sin consentimiento de la esposa

En caso de no mediar consentimiento de la esposa, al igual que ocurría en el supuesto de matrimonio sin consentimiento del esposo, el niño nacería y no existiría elemento volitivo para determinar la paternidad. La esposa de la mujer gestante, no ha asumido responsabilidad previa frente a tal nacimiento y posible hijo. Por tanto, nada permite relacionarla jurídicamente con el ser nacido. Únicamente será posible esta determinación mediante reconocimiento de complacencia ⁸⁶.

Parejas no casadas.

Con consentimiento de la conviviente.

Si se trata de procreación asistida heteróloga de pareja no casada, consideramos que igualmente corresponde el reconocimiento. Ese consentimiento previamente dado implica un reconocimiento, y sería ir en contra de los propios actos, y principalmente en contra del principio de la buena fe, consentir esa fecundación, traer al mundo a una persona, y luego no reconocer o no asumir esa paternidad. De no haber pretendido o no haber querido ese niño, hubiera bastado con no prestar ese consentimiento que, además, no legalmente es exigido (puesto que la ley permite el uso de las técnicas de reproducción asistida por una mujer sola). De esta manera, el Tribunal Supremo ha mantenido y mantiene que“…la acción de filiación no matrimonial, de forma que los consentimientos prestados con ocasión del empleo de las técnicas de reproducción asistida, claramente acreditados de los hechos obrantes y que llevó a la madre biológica a poner como segundo nombre del niño el primer apellido de su pareja, como antecedente o causa de la filiación reclamada, integran y refuerzan la posesión de estado de la mujer homosexual tanto en el plano de su función legitimadora del ejercicio de la acción, como en su faceta de medio de prueba de la filiación reclamada…” (STS 836/2013, de 15 enero, Recurso Casación 758/2012) “…A su vez, desde la pauta o función de tutela que despliega el interés superior del menor, su incidencia en los derechos y bienes jurídicos concurrentes también se manifiesta en el necesario juicio de ponderación realizado a tal efecto, de forma que en el curso de la acción de reclamación de filiación no matrimonial, que trae causa del empleo de las técnicas de reproducción asistida, el interés del menor representa un control o contrapeso para adverar el alcance del consentimiento prestado por la conviviente de la madre biológica. (SSTS 17 de marzo de 1995 y 10 de noviembre de 2003).

Sin consentimiento de la conviviente

En los casos de utilización de las TRA heteróloga en parejas more uxorio heterosexuales, se considera, como se expuso anteriormente, que el consentimiento equivale a reconocimiento sobre la base del principio de la buena fe y el de no contravenir los propios actos. Por tanto, cabe plantearse que en el caso de que la pareja esté conformada por dos mujeres, debería suceder lo mismo, crear una ficción legal como ocurre con la presunción de paternidad no basado en la realidad biológica, que otorgara el título legal de “madre” a la mujer que conviva con la gestante en relación de afectividad, cuando ésta consienta de manera expresa en asumir esa responsabilidad. La pregunta que está en el aire es si existe equiparación al supuesto de reconocimiento por parte de mujer distinta de la progenitora, dándole los mismos efectos que se le otorgan al consentimiento prestado por un hombre parte de una relación heterosexual.

De la LTRHA -EDL 2006/58980- se desprende una respuesta negativa. La LTRHA, modificada por la Ley 3/2007 -EDL 2007/9733-, sólo habla de “mujer casada”. Es decir, tratándose de dos mujeres, sólo contempla la posibilidad de determinar la filiación sobre la base del consentimiento para el supuesto de parejas casadas. En este caso, el supuesto de filiación extramatrimonial, puesto que se trata de dos madres solteras de un hijo común nacido gracias a las TRA, queda fuera del ámbito afectado por la Ley 13/2005 -EDL 2005/76913-. Por otro lado, la Ley 13/2005 ha dejado intacta toda la regulación legal que de la filiación hace el Código civil ⁸⁷.

Podemos afirmar que legalmente no está contemplada la posibilidad de reconocimiento por la compañera de la mujer que ha recurrido a las TRA. Teniendo en cuenta la actual legislación, en una pareja de mujeres no casadas, la que no es usuaria, la que no da a luz, para poder ser madre del niño deberá adoptarlo. El Alto Tribunal de España así se expresa cuando expone: “…la aplicación del art. 7.1 y 3 LTRA -EDL 1988/13435- exige que ambas integrantes de la pareja estén casadas entre sí y demandante y demandada nunca contrajeron matrimonio, de modo que al no estar presente el primero de los requisitos, esto es el matrimonio de la pareja, es imposible la aplicación de las consecuencias previstas, por ello, no nos encontramos en el supuesto de hecho previsto en la ley para la determinación de la filiación de un hijo nacido mediante técnicas de reproducción asistida, entre parejas del mismo sexo, pues exige con carácter previo el matrimonio de las mismas, sin que sea posible su aplicación analógica a parejas o uniones estables, puesto que la ley es clara al hablar de mujer casada, y sin que ello suponga discriminación alguna o desigualdad de trato…" STS 997/2011, de 18 enero.

Antes de la reforma de la Ley 3/2007 -EDL 2007/9733-, como vimos, era la equiparación hecha por la Ley 13/2005 -EDL 2005/76913-, es decir, que los efectos son los mismos para la pareja homosexual casada que los que la Ley prevé para la pareja casada heterosexual, la que nos permitía presumir la maternidad ⁸⁸. Después de la reforma de la Ley 3/2007 la solución fue aún más clara, dado que se contempló expresamente el supuesto de parejas de mujeres casadas. En cambio, cuando se trata de una pareja de hecho, el tratamiento que la ley confiere no queda equiparado, por lo que no se puede llegar a la misma conclusión. La Audiencia Provincial de Baleares expone en sentencia de apelación, estimar el recurso interpuesto por una mujer contra su pareja homosexual con objeto de impugnar la filiación de la segunda por no cumplir los requisitos del consentimiento. “…la petición de una mujer de adopción de medidas en torno a la patria potestad, vistas, etc... del hijo de su conviviente, también mujer, nacido mediante técnicas de reproducción humana asistida, aunque las mismas no se hallaban casadas. La solución dada pasa por considerar a la solicitante como "allegado", concediendo las medidas que corresponden a dicha condición, pero no las derivadas de la filiación biológica inexistente ni tampoco de una relación jurídica por cuanto la determinación de la filiación "ex" artículo 7. 3 de la Ley 14/2006, en la redacción dada por la Ley 3/2007, pues no resultaba posible, en el caso, puesto que ambas convivientes no estaban casadas”. En el caso en cuestión, “…Dª. Mónica no prestó consentimiento formal y previo para que su conviviente se sometiera a técnicas de reproducción humana asistida; B) Al momento del nacimiento del hijo Agapito, alumbrado por Dª. Emilia, las litigantes no se hallaban casadas entre sí; y C) Al manifestar la Sra. Mónica ante el Encargado del Registro Civil que consentía se determinase su filiación respecto de Agapito, el mismo ya había nacido, del mismo modo que cuando, en la misma fecha, ambas litigantes comparecieron para determinar el orden de los apellidos del neonato”. Por tanto, “el consentimiento determinante de la filiación, por ausencia de los requisitos indicados, resultaba ineficaz en derecho y que el asiento registral expresivo de la doble maternidad debe ser rectificado en cuanto a la filiación otorgada a Dª Mónica, para cuyo cumplimiento se remitirá testimonio de la presente resolución al Encargado del Registro Civil correspondiente.” (SAP de Islas Baleares 546/2012, de 5 diciembre).

EXCLUSION DEL VARÓN CARENTE DE PAREJA.

Desde el punto de vista biológico, al parecer, es perfectamente posible la extracción de un óvulo de la mujer, sea para su crioconservación, sea para intentar de manera urgente la FIV y transferencia de embriones, sea finalmente para la conservación de embriones. Por tanto, innecesario es decir que, inmediatamente después de la aprobación de la Ley 35/1988 -EDL 1988/13435-, la doctrina ha planteado la posibilidad de que, en paralelo con la situación de la mujer individualmente considerada, quepa también la que podríamos denominar “paternidad en solitario” o el “derecho de del hombre a ser padre sólo”, dado que también el hombre tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad y a la paternidad y podría proporcionar al hijo un entorno adecuado para su correcto desarrollo, en igualdad de condiciones que en el supuesto de la mujer sola ⁸⁹.

El problema viene representado por el hecho indiscutible de que, incluso en el supuesto de que un viudo contara con el material reproductor de su mujer (cónyuge o conviviente), por obvias razones fisiológicas, él necesitaría contar con una gestación de sustitución, con una madre “sustituta”, que sería considerada madre legalmente tras el parto, y no la mujer previamente fallecida ⁹⁰.

Rechazado el fenómeno de las denominadas madres de sustitución o alquiler ⁹¹, ello supone excluir el derecho del varón a ser padre solo. Así pues, podemos concluir que se puede ser madre sola pero no padre solo ⁹².

TERCERA PARTE.RESPECTO A LA DONACION Y AL DONANTE

La donación tanto de gametos como de embriones para las TRA está admitida en España desde 1988 ⁹³. Desde un punto de vista clínico, la utilización de gametos de donante está indicada fundamentalmente en los supuestos de pacientes con problemas de fertilidad relacionados con los gametos, cuando se hace precisa para evitar la transmisión a la descendencia de enfermedades genéticas que no pueden diagnosticarse en fase embrionaria y en los casos de mujer sin pareja masculina que desea tener un hijo ⁹⁴. En la mayoría de los casos, los donantes suelen ser jóvenes, con buena salud psicofísica, que se reclutan mediante campañas de captación promovidas por los propios centros de reproducción ⁹⁵.

CONCEPTO DE DONANTE

Se puede definir como tal a aquella persona que dispone de su material genético para que pueda ser utilizado en centros autorizados y bajo un control riguroso, por terceras personas cuando éstas encuentran limitaciones para poder procrear de manera natural. Son donantes tanto los hombres respecto a su semen, como las mujeres que autorizan la utilización de sus óvulos, bien por altruismo, bien por haber sido usuaria de las TRA y dispone de sus óvulos sobrantes a favor de otra mujer.

La participación del donante solo es necesaria cuando el varón o la mujer que deciden tener un hijo con ayuda de las TRA no pueden proporcionar el gameto correspondiente. Es su presencia en tales casos lo que motiva los más graves problemas, tanto de determinación de la filiación como en las responsabilidades.

La LTRHA -EDL 2006/58980- regula el Registro Nacional de donantes, que es un registro de carácter administrativo en el que se inscribirán los donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, con las garantías precisas de confidencialidad de los datos de aquellos. Este registro consignará también los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros en el momento de la donación y de su utilización. El Gobierno, mediante real decreto, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, regulará la organización y funcionamiento del Registro Nacional, tal como dispone el artículo 21 de la Ley ⁹⁶.

La regulación de la donación está contemplada en el artículo 5 de nuestra ley vigente, la cual, define la naturaleza jurídica de la donación como un contrato, aunque para LA CRUZ BERDEJO no se trataría ni de contrato ni de donación, puesto que los gametos, principio vital y portadores de vida humana potencial, no son idóneos para constituir objeto de contrato ⁹⁷, contrato que presenta una serie de particularidades que mencionamos a continuación.

El contrato tendrá carácter formal, y confidencial y se celebrará entre el donante y el Centro autorizado para la práctica de la procreación asistida. Esto es así para evitar toda relación jurídica entre el donante y el destinatario de los gametos o preembriones.

Se celebrará por escrito, previa información exhaustiva de los fines y consecuencias del acto, tal como dispone el citado artículo 5 en sus puntos 1 y 3.

La donación será gratuita, tal como dispone el artículo 5 de la LTRHA en su punto nº 1, estableciendo expresamente en el punto 3 del citado artículo que no tendrá nunca carácter comercial ni lucrativo. Tanto desde el punto de vista bioético como jurídico, uno de ls principios básicos que hay que recordar siempre que se trata de la donación de una parte del cuerpo humano o de sus células, es el de la prohibición de su comercialización en cuanto integrantes y soporte de la personalidad. Este principio tiene sus raíces en nuestra cultura, desde el Derecho Romano, donde se consideraba el cuerpo como una res extra commercium ⁹⁸aunque puede haber una compensación resarcitoria, la cual, está dirigida a compensar estrictamente las molestias físicas así como los gastos en los que el donante hubiera podido incurrir referentes, tanto a desplazamientos como a ingresos laborales dejados de percibir, por haberse sometido a la donación, sin que este resarcimiento suponga incentivo económico alguno. Ante la elasticidad del concepto cuyo resarcimiento se admite, no será siempre fácil trazar la línea divisoria entre lo que es un incentivo económico y lo que es el cálculo de una compensación resarcitoria de las molestias físicas ⁹⁹. Respecto a los requisitos que han de tener los donantes para ser aceptados como tales, según regula la ley ¹⁰⁰, habrán de haber superado la mayoría de edad y poseer plena capacidad de obrar. Su estado de salud tanto física como psicológica ha de cumplir las exigencias marcadas según protocolo obligatorio que incluye análisis sobre características fenotípicas ¹⁰¹ y psicológicas así como cualquier estudio clínico que conlleve a asegurar la ausencia de cualquier tipo de enfermedad genética, hereditaria, infecciosa o transmisible a la descendencia, pudiendo el centro rechazar la donación si no se cumplieran las condiciones requeridas y consideradas como adecuadas. Por este motivo, se excluyen como donantes aquellas personas que sean adoptadas, debido al desconocimiento de sus antecedentes familiares ¹⁰².

La donación ha de ser anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes. Una de las claves de bóveda del sistema de TRA instaurado por la Ley 35/1988 viene representada precisamente por el principio del anonimato del donante, quien se limita a depositar su material genético mediante un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante y el centro autorizado ¹⁰³.

Al reforzar dicho anonimato, el legislador pretende, al parecer, promover la práctica de las TRA, permitir a las parejas que lo deseen superar la situación de esterilidad y conseguir la descendencia deseada. En consecuencia, la revelación de la identidad del donante es claramente excepcional (como veremos más adelante), en virtud del artículo 5.5, tercer párrafo de la TRLHA, e incluso en los supuestos excepcionales en que proceda, no implicará en ningún caso, determinación legal de la filiación ¹⁰⁴. Esto es, no cabe atribuir la paternidad o maternidad al donante, aunque genéticamente le corresponda, pues ellos se limitaron en su día a donar a título gratuito gametos o preembriones sin voluntad de ascendencia alguna ¹⁰⁵.

POSIBILIDAD DEL DONANTE DE REVOCAR LA DONACIÓN.

Conforme a la nueva ley, sólo se podrá revocar la donación “cuando el donante precisase para sí los gametos donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén disponibles” ¹⁰⁶.

En el caso de producirse tal revocación, y según dispone la LTRHA -EDL 2006/58980- en el artículo 5.1, el donante habrá de resarcir al centro de todos los gastos en que éste haya incurrido para realizar los actos tendentes a la recepción del material genético del que iba a disponer.

A primera vista, la nueva ley de 2006 mantiene el criterio de restringir la libre revocabilidad de la donación de gametos, aunque suavizando considerablemente los rigurosos términos de la Ley 35/1988 -EDL 1988/13435-. La novedad respecto al régimen preexistente reside en la supresión de la referencia a la infertilidad sobrevenida del donante como única causa de necesidad que podía justificar la revocación; supresión que, siendo en sí misma acertada, plantea el problema de delimitar cuándo podrá entenderse que el donante "precisa para sí los gametos" o, dicho de otro modo, si será posible calificar de improcedente la revocación por no existir una causa de necesidad que lo justifique.

Posiblemente la única interpretación aceptable pasaría por afirmar que el donante podrá revocar libremente su donación sin necesidad de justificar ninguna causa especial, ya que sólo de esta manera queda salvaguardado plenamente el derecho a decidir libremente sobre la propia reproducción, que quedaba manifiestamente en entredicho bajo la antigua regulación.

Tal interpretación permitiría, por otra parte, cohonestar lo dispuesto en este artículo 5,2 con lo previsto en el artículo 11,6, conforme al cual "el consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados (entre ellos, su donación con fines reproductivos) podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicación". La imposición al donante que revoca, de la obligación de reembolsar "los gastos de todo tipo" originados al centro receptor habrá de suponer sin duda un eficaz factor disuasorio a efectos de evitar actuaciones arbitrarias o caprichosas por su parte, aunque también deberá ser precisada en su alcance, al menos en dos aspectos: por un lado, a la hora de concretar cuáles serán los gastos reembolsables, con objeto de evitar una indiscriminada repercusión sobre el donante de partidas económicas carentes de justificación; por otro, a efectos de aclarar que la eficacia de la revocación no podrá quedar supeditada a la previa satisfacción del reembolso, sin perjuicio de que los centros puedan utilizar todos los mecanismos legales necesarios para hacer efectivo su crédito.

ANONIMATO DEL DONANTE Y LÍMITES

El Derecho Comunitario europeo establece que “Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para garantizar que todos los datos, incluidos los de carácter genético, recogidos en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, a los que tengan acceso terceros, se hayan convertido en anónimos, a fin de que el donante y el receptor ya no sean identificables” ¹⁰⁷.

La donación, como ya se mencionó, ha de ser anónima, custodiándose los datos del donante en el más estricto secreto y en clave, en los bancos respectivos y en el Registro de donantes, permaneciendo el anonimato después del empleo de sus gametos.

Como consecuencia de este principio, para evitar que nazcan demasiadas personas con idénticos caracteres genéticos y ante la posibilidad de que existan hermanos desconocidos entre sí con riesgo de posibles y futuras uniones consanguíneas, además de proteger a las mujeres que puedan prestarse asiduamente a ser donantes y a someterse a los riesgos de los tratamientos hormonales que conllevan la donación casi todos los ordenamientos y proyectos legislativos restringen el número de procreaciones con gametos de la misma persona. Esta limitación suele oscilar entre cinco y diez, estableciendo nuestra ley que el número de hijos habidos de un mismo donante no sea superior a seis ¹⁰⁸. Respecto a las donantes, hay que subrayar que la Ley de reproducción asistida considera infracción grave “la realización continuada de prácticas de estimulación ovárica que puedan resultar lesivas para la salud de las mujeres donantes sanas” ¹⁰⁹.

Este derecho a la intimidad del donante ha de ser entendido en el sentido de que otras personas no puedan saber el empleo que hace el donante de sus material genético, y el que el empleo del mismo ha dado lugar a una nueva vida de la que permanece desvinculado, intimidad que podría verse lesionada si fuera investigada y conocida la donación de gametos. Además de la protección que le depara el art. 18.1 CE -EDL 1978/3879-, según el cual tiene derecho a que se le garantice su intimidad, derecho fundamental que tiene como sujeto activo, los poderes públicos garantizarán que los Bancos respectivos de gametos y el Registro Nacional de Donantes no podrán facilitar información alguna.

Sin duda la voluntad del donante es que no se conozca su identidad, de lo contrario podrían surgir numerosos problemas, por ejemplo con su familia, si la tuviere, por las responsabilidades que asumiría derivadas de su consideración como padre, sería absurdo cargarle con las consecuencias de la procreación cuando únicamente su voluntad ha sido la de aportar su material genético, pero sin deseo de tener descendencia.

Continuando con la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, esta norma en su artículo 14.3 asegura la garantía de no revelación de la identidad del receptor al donante o su familia y viceversa, sin perjuicio de la legislación vigente en los Estados miembros sobre las condiciones para la comunicación de la información, en particular en caso de donación de gametos. En España, la LTRHA, a través de su artículo 5.5 expresa claramente el anonimato del donante manteniéndose en secreto los datos acerca de su identidad¹¹⁰, pero este anonimato quiebra en dos supuestos excepcionales:

1.- En cuanto a datos biogenéticos, a lo que tienen derecho los hijos nacidos y las receptoras de los gametos.

2.- Revelación de la identidad del donante, con carácter excepcional, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales, y siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto (art. 5.5 párrafo segundo de la LTRHA -EDL 2006/58980-).

Por tanto, se reconoce tanto a las receptoras de gametos como a los hijos, el derecho a obtener información general sobre el donante, excepción hecha de su identidad en aquellos casos en que exista peligro cierto para la vida o la salud del hijo o que proceda conforme a las normas procesales penales. No obstante si por esta vía llegara a conocerse la identidad del donante, ello no implicará en ningún caso la determinación legal de la filiación¹¹¹. Las legislaciones en la materia no son coincidentes en cuanto a los efectos y extensión de la figura del anonimato del donante, pero todas han descartado la paternidad del donante anónimo. Por ejemplo el caso de un niño fruto de la aplicación de TRA heteróloga, que necesita el trasplante de médula como parte de un tratamiento médico para resolver una enfermedad grave. Este trasplante requiere que el donante de médula sea histocompatible con él, por tanto, los primeros en analizar serían sus familiares biológicos. Podría en este supuesto, contactarse al donante o "progenitor biológico" para determinar la compatibilidad y, de ser así, solicitar su consentimiento para donar médula ósea. Sin embargo, en ningún caso implicaría publicidad de la identidad del donante. En relación a la siempre ambigua frase "cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales", se podría referir a casos de donantes malintencionados que oculten enfermedades transmisibles e incurrieran por ello en un delito de lesiones a la descendencia ¹¹².

CONCLUSIONES

Las nuevas TRA han supuesto un salto muy importante para el hombre en el campo de la medicina. Nos hallamos ante realidades de extraordinaria trascendencia: el hombre moderno puede lograr la procreación humana con técnicas no naturales consideradas en su día como pura imaginación. Como suele ser habitual, el mundo del Derecho va un poco retrasado con respecto a los cambios sociales, culturales, científicos, etc. Trata de adaptarse y hacer confluir toda una serie de valores jurídicos, éticos, filosóficos, fruto de la situación en la que se plasman los Ordenamientos Jurídicos de cada Estado.

El avance de las tecnologías unido a la madurez en las concepciones sociales, ha posibilitado la aceptación, e incluso la contemplación legal de diversos modelos de familia, entre los cuales encontramos: parejas no casadas, familias homoparentales (uniones de un mismo sexo casadas o no), así como también familias monoparentales, que no son menos merecedoras de ser consideradas “familia”. Las TRA permiten ser padres a quienes no podían, habilitando paternidades y/o maternidades impensables o imposibles años atrás, tales como la maternidad de mujer sola, la paternidad y/o maternidad de hombres o mujeres estériles o de ambos miembros de una pareja homosexual, etc.

Ahora bien, ante esta nueva realidad, la mejor solución no es prohibirla o negarla, sino regularla. No debemos cerrar los ojos ante estas nuevas situaciones, rechazando su admisión o procedencia, sino que hay que aportar una solución garantista ante estos hechos, aceptándolos y contemplándolos legalmente. El derecho brinda seguridad y garantías. Además es variable, y así como esta situación no estuvo contemplada antes – porque no existía en los hechos – nada impide que lo que hoy es norma se vaya adaptando y moldeando a las nuevas exigencias que se planteen en un futuro y es absolutamente conveniente que así sea.

La filiación mediante las TRA es uno de los puntos de mayor repercusión conforme a la nueva realidad científica que se presenta en el derecho de familia, como consecuencia del vertiginoso avance científico y tecnológico experimentado en los últimos años, y en especial en relación a la procreación asistida. El presente tema referido a este tipo de filiación, hasta ahora conocida y que propiamente es enseñada por la doctrina moderna como civil, comporta una tercera clase de filiación, además de la consanguínea y la adoptiva; esta nueva clase de filiación se basa fundamentalmente en la voluntad y la responsabilidad procreacional de quienes han de recurrir a las TRA.

El avance de la ciencia y el desarrollo de las TRA, han provocado que el elemento genético haya dejado de ser el decisivo para determinar un vínculo de filiación. Hoy en día, es el consentimiento el que lo determina, aunque el nacido carezca de vínculo genético con quien lo ha prestado. Ante la falta de concurrencia en una misma persona de ambos elementos, es el volitivo, la voluntad, el deseo, el que determina el vínculo de filiación con el nacido por estas técnicas.

En los casos de donante anónimo, la paternidad le corresponde a aquel que ha aportado el consentimiento. Estamos ante un varón que consiente en las TRA, y que desea, porque esa es su voluntad, asumir esa paternidad, y por ello se convierte en “padre”. Mientras que la intervención del donante, si bien es necesaria para la existencia del nuevo ser, no tiene, en principio, consecuencias jurídicas. La intervención del donante se agota con la donación.

El anonimato del donante de gametos no produce una "desprotección" de los hijos. Son muchas las razones que justifican este anonimato, y ello coincide con la postura adoptada por la LTRHA, que establece una paternidad formal, legitimando un vínculo de filiación basado en el consentimiento, postergando así el elemento biológico.

Si la ley considera padre a aquel que prestó su consentimiento, aunque no provenga de él el material genético, entonces, no hay por qué establecer vínculos con quién, por un acto altruista, donó su semen sin ninguna intención de tener un hijo.

La maternidad compartida es el supuesto en el cual se observa con más claridad la importancia del consentimiento a la hora de traer un niño al mundo, pues resulta evidente la diferencia entre la procreación biológica y la filiación. Con la Ley 13/2005 -EDL 2005/76913- que equipara las uniones heterosexuales y homosexuales a todos los efectos, la determinación de la filiación respecto de estas parejas debe de realizarse de idéntica forma que las de aquéllas, y tras la reforma del año 2007, la LTRHA lo contempla expresamente.

El actual marco jurídico de la fertilidad en España ofrece una “gran flexibilidad” a la hora de permitir la realización de TRA que está favoreciendo lo que los expertos llaman un “turismo reproductivo”, protagonizado por parejas de otros países de la Unión Europea que acuden a las clínicas españolas a someterse a tratamientos a los que no pueden acceder en su país de origen.

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DERECHO POSITIVO

Directivas europeas:

DIRECTIVA 2004/23/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 31 de marzo de 2004 relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos.

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• DIRECTIVA 2006/17/CE DE LA COMISIÓN de 8 de febrero de 2006 por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos.

http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.douri=OJ:L:2006:294:0032:0050

http://www.boe.es/doue/2006/038/L00040-00052.pdf

• DIRECTIVA 2006/86/CE DE LA COMISIÓN de 24 de octubre de 2006 por la que se aplica la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que se refiere a los requisitos de trazabilidad, la notificación de las reacciones y los efectos adversos graves y determinados requisitos técnicos para la codificación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos.

http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.douri=OJ:L:2006:294:0032:0050

Legislación española:

Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. -EDL 2002/44837-

Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias. -EDL 2003/127263-.

Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. -EDL 2006/98534-.

Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. -EDL 2006/58980-

Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación Biomédica. -EDL 2007/43993-.

Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. -EDL 2005/76913-.

Legislación autonómica de España:

Ley 1/2007, de 16 de marzo, por la que se regula la investigación en programación celular con finalidad exclusivamente terapéutica. Junta de Andalucía. -EDL 2007/13310-.

http://www.juntadeandalucia.es/boja/boletines/2007/63/d/updf/d1.pdf

NOTAS:

¹ SANTAMARÍA SOLÍS, L. “Técnicas de reproducción asistida”. Manual de Bioética. Editorial Ariel, 2001, pág. 377.

² SERRANO ALONSO, “Aspectos de la fecundación artificial”. Actualidad Civil.107/1999. Pág. 387.

³ Aunque el supuesto en que se piensa habitualmente es en el de donación de semen, la contribución puede ser también de gametos femeninos, o de preembriones.

⁴ MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. DE PABLO CONTRERAS,P. PEREZ ALVAREZ, M.A. Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, (3ª edición) Edit. Colex. Madrid, 2011, pág. 332.

⁵El Código Penal -EDL 1995/16398-, Texto Refundido, de 23 de diciembre de 1944, «no es una reforma total, ni una obra nueva, sino sólo una edición renovada o actualizada de nuestro viejo Cuerpo de Leyes Penales que, en su sistema fundamental y en muchas de sus definiciones y reglas, data del Código promulgado en 19 de marzo de 1848 ».

⁶ CUELLO CALÓN, E. Tres Temas Penales. El aborto criminal. El problema penal de la eutanasia. El aspecto penal de la fecundación artificial. Edit. Bosch. Barcelona 1955, pág. 179

⁷ Ibídem.

⁸ VIDAL MARTINEZ, J. Las nuevas formas de reproducción humana. (1ª Edición). Edit. Civitas. Madrid, 1988, pág. 15.

⁹ VIDAL MARTINEZ, J. Revista General de Derecho. Director y editor Don Augusto Vicente y Almela. Año XLII, número 504. Valencia, septiembre 1986, pág. 3685.

¹⁰ Ibídem. Pág. 3686.

¹¹VIDAL MARTINEZ, J. Las nuevas formas de reproducción humana. Op. cit., pág. 17.

¹² Instrucción sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación. Congregación para la Doctrina de la Fe. 22 de febrero de 1987.

¹³VIDAL MARTINEZ, J. Revista General de Derecho. ..Op cit. Pág. 3688

¹⁴ VIDAL MARTINEZ, J. Las nuevas formas de reproducción humana. Op. cit., pág. 16

¹⁵ Ibídem. Pág. 59

¹⁶ Ibidem, pág 60

¹⁷ Revista General de Derecho. Director y editor D. Augusto Vicente y Almela. Año XLII, número 504. Valencia, septiembre 1986, pág. 3696. Este informe trataba de obtener un firme y general punto de vista calculando las ventajas e inconvenientes de las medidas que pudieran adoptarse, partiendo de la base de ciertos principios y límites necesarios.

¹⁸ MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. DE PABLO CONTRERAS,P. PEREZ ALVAREZ, M.A. Curso de Derecho Civil IV. Op. cit., pág. 333.

¹⁹ LASARTE,C. Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil VI (12ª Edición). Edit. Marcial Pons. Madrid, 2013, pág. 294.

²⁰Ibidem.

²¹ALCORTA IDIAQUEZ, I. Los derechos reproductivos de las españolas. En especial, las técnicas de reproducción asistida. Derecho y Salud. Publicación oficial de la Asociación Juristas de la Salud. Vol 11, Número 2, Julio-Diciembre 2003, pág. 173

²² MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. DE PABLO CONTRERAS, P. PEREZ ALVAREZ, M.A. Curso de Derecho Civil IV. Op. cit., pág. 333.

²³ Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida -EDL 2006/58980-, artículo 1.2: “a los efectos de esta ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde”.

²⁴MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. DE PABLO CONTRERAS,P. PEREZ ALVAREZ, M.A. Curso de Derecho Civil IV. Op. cit., pág. 334.

²⁵ Ibídem.

²⁶ Ley Nº 40 de 19 de febrero de 2004, sobre Normas en Materia de Procreación Médica Asistida. Boletín Oficial Nº 45 de 24 de febrero de 2004.

²⁷ Edad fértil: edad de una mujer situada entre la pubertad y la menopausia, que oscila entre los 15 y los 50 años. Dentro de ese período, las mejores condiciones de fertilidad se dan normalmente hasta los 35 años. Después de esta edad, las posibilidades de conseguir un embarazo viable disminuyen considerablemente.

²⁸ Italia, Ley Nº 40 de 19 de febrero de 2004. Artículo 5.

²⁹ Código Civil italiano (aprobado por el Decreto Real N° 262 de 16 de marzo de 1942) artículo 235, apartado 1, números 1) y 2)

³⁰ Código Civil italiano, artículo 236.

³¹ Boletín Oficial de la República francesa, de 7 de agosto de 2004.

³²Código civil francés, Título VII, Sección IV, en virtud de la reforma de la anterior ley de 1994.

³³ Código francés de Salud Pública, artículo L.2141-2, párrafo 3.

³⁴ Código civil francés, artículo 16-7.

³⁵ Código francés de Salud Pública, artículo L.2141-3.

³⁶Código civil francés, artículo 311-19.

³⁷Código civil francés, artículo 311-20, redactado por la Ley nº 94-653, de 29 de junio de 1994, Sección III, De la asistencia médica a la reproducción.

³⁸ Ley portuguesa nº 32/2006 de Procreación Médicamente Asistida, artículo 6.1.

³⁹ LUCÍA RAPOSO,V. La nueva ley portuguesa sobre reproducción asistida. Revista cuatrimestral de Bioética y Derecho. Nº 10. Abril, 2007, pág. 8.

⁴⁰Real Decreto 413/1996 de 1 de marzo -EDL 1996/14441-. BOE 23.3 de 1996 nº 72, pág. 11256.

⁴¹ LLEDÓ YAGÜE, F. MONJE BALSAMEDA, O., Comentarios científico-jurídicos a la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Editorial Dykinson, Madrid 2007, págs. 69 y 70.

⁴²ALBALADEJO, M. “Curso de Derecho Civil. IV. Derecho de Familia” 11ª ed, Ed. Edisofer, Madrid 2007, págs. 269 y ss.

⁴³ RIVERO HERNÁNDEZ, F. En LACRUZ BERDEJO, J. L. (dir.), “Elementos de Derecho Civil”, Tomo IV. Familia. Ed. Dykinson. 2008. Pág. 25

⁴⁴ RIVERO HERNÁNDEZ, F. En LACRUZ BERDEJO, J. L…. Op cit pág. 25

⁴⁵ FÁBREGA RUIZ, C. F. “Biología y filiación. Aproximación al estudio jurídico de las pruebas biológicas de paternidad y de las técnicas de reproducción asistida”. Editorial Comares. Granada 1999, pág. 93.

⁴⁶ PÉREZ MONGE, M. “La filiación derivada de técnicas de reproducción asistida”. Centro de Estudios Registrales. Fundación “Beneficencia et Peritia Iuris”, 2002. Pág. 29.

⁴⁷ IGLESIAS PAIS, M. “Fundamentos jurídicos constitucionales y contenido de los derechos de consentimiento e información en la Ley de técnicas de reproducción asistida”. En CAMBRON INFANTE,

⁴⁸ MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. DE PABLO CONTRERAS,P. PEREZ ALVAREZ, M.A. Curso de Derecho Civil IV …Op cit Pág. 335.

⁴⁹ Resulta plenamente aplicable en este caso la doctrina recogida en la sentencia del TSJC de 22 de diciembre de 2008.

⁵⁰ Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida -EDL 2006/58980-, artículo 3.3 “La información y el asesoramiento sobre estas técnicas, que deberá realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos de aquéllas, y deberá precisar igualmente la información relativa a las condiciones económicas del tratamiento. Incumbirá la obligación de que se proporcione dicha información en las condiciones adecuadas que faciliten su comprensión a los responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y servicios autorizados para su práctica”.

⁵¹ “…siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa”.

⁵² Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Código Penal -EDL 1995/16398-, artículo 161. 1. “Quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su /consentimiento, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años”.

⁵³ Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, artículo 10.2. -EDL 2006/58980-.

⁵⁴ Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, artículo 6.3 -EDL 2006/58980-: “Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal”.

⁵⁵“La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan”.

⁵⁶ Código civil, artículo 116 -EDL 1889/1-: “se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”.

⁵⁷MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. DE PABLO CONTRERAS,P. PEREZ ALVAREZ, M.A., Curso de Derecho Civil IV …Op. cit. Pág. 337.

⁵⁸ PEREZ MONGE, M. “La filiación derivada… Op. cit. Págs. 136 y 137.

⁵⁹ LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos de Derecho Civil, IV. Familia. (4ª Edición). Edit. Dykinson. Madrid, 2010. Pág. 360.

⁶⁰“Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges”

⁶¹ PÉREZ MONGE, M. “La filiación derivada… Op. cit. Pág. 151.

⁶² Código civil, artículo 136: “El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento”.

⁶³ PÉREZ MONGE, M. “La filiación derivada… Op. cit. Pág. 157.

⁶⁴ PÉREZ MONGE, M. “La filiación derivada… Op. cit. Pág. 160.

^{65 Ibídem.}

⁶⁶ LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos de Derecho Civil, IV…Op cit.Pág. 358.

⁶⁷ RIVERO HERNÁNDEZ, F. en LA CRUZ BERDEJO… Op. cit. Pág. 150.

⁶⁸ LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos de Derecho Civil, IV…Op cit. Pág. 361.

⁶⁹ Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil -EDL 2011/136363-., artículo 49, sobre el contenido de la inscripción de nacimiento y atribución de apellidos.

⁷⁰ LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos de Derecho Civil, IV…Op cit.Pág. 361

⁷¹ PÉREZ MONGE, M. “La filiación derivada… Op. cit. Pág. 191.

⁷² LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos de Derecho Civil, IV…Op cit.Pág. 357.

⁷³ Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida -EDL 2006/58980-, artículo 6.1.

⁷⁴ Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida -EDL 2006/58980-, artículo 6.2: “entre la información proporcionada a la mujer de manera previa a la firma de su consentimiento, para la aplicación de estas técnicas se incluirá, en todo caso, la de los posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente inadecuada”.

⁷⁵ Sentencia del Trib. Constitucional 116/1999, de 17 Junio, Fundamento Jurídico IV.

⁷⁶ LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos de Derecho Civil, IV…Op cit. Pág. 361.

⁷⁷ PEREZ MONGE,M. Filiación derivada del empleo de técnicas de Reproducción asistida, en LLEDÓ YAGÜE, F. SÁNCHEZ SÁNCHEZ, A. Los 25 temas más frecuentes en la vida práctica del Derecho de Familia. Tomo I. Parte Sustantiva. Edit. Dykinson. Madrid, 2011. Pág. 594.

⁷⁸ Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil -EDL 2005/76913- en materia de derecho a contraer matrimonio.

⁷⁹ Constitución Española -EDL 1978/3879-. Artículo 14, sobre la igualdad de los españoles ante la ley.

⁸⁰ ABELLÁN, F. SANCHEZ CARO, J. Bioética y Ley de Reproducción Humana Asistida (1ª Edición) Ed. COMARES. Granada, 2009. Pág. 17.

⁸¹ Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida -EDL 2006/58980-, artículo 6.3.

⁸² Orden JUS/568/2006, de 8 de febrero, sobre modificación de modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia, artículo 4 en relación a modificación de los modelos oficiales de las inscripciones principales de nacimiento.

⁸³ LLEDÓ YAGÜE. F. “El matrimonio entre personas del mismo sexo y su repercusión en las relaciones jurídico familiares. Comentarios a los preceptos reformados por las Leyes 13/2005, de 1 de julio y 15/2005, de 8 de julio”. El nuevo derecho matrimonial. Ed. Dykinson. Enero 2007. Pág.315 y ss.

⁸⁴ LASARTE, C. Derecho de Familia... Op cit. Pág. 300.

⁸⁵ Texto según Ley 3/2007, de 15 de marzo -EDL 2007/9733-, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas.

⁸⁶ PEREZ MONGE, M. Filiación derivada del empleo de técnicas de reproducción asistida, en LLEDÓ YAGÜE, F. SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Op cit. Pág. 594.

⁸⁷ Código civil, artículos 112 a 141 -EDL 1889/1- sobre la determinación de la filiación. En concreto los artículos 116, 117 y 118, que hacen referencia al binomio formado por el marido y la mujer ya que los supuestos de hecho a los que se refieren estos artículos sólo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales, produciéndose así una diferencia entre estos y los homosexuales.

8⁸ La Ley equipara las parejas casadas, y precisamente ese es el fundamento para aplicarle el mismo régimen jurídico: la equiparación.

⁸⁹ LASARTE, C. Derecho de Familia... Op cit. Pág. 301.

⁹⁰ Ibídem.

⁹¹Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida -EDL 2006/58980-, artículo 10.1 sobre la Gestación por sustitución. “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

⁹² LASARTE, C. Derecho de Familia……Op cit. Pág. 301.

⁹³ Así lo estableció la derogada ley 35/1988, sobre Técnicas de reproducción Humana Asistida en su artículo 5 -EDL 1988/13435-. En la actualidad, es el mismo artículo el quela regula en la actual Ley 14/2066 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

⁹⁴ ABELLÁN, F. SANCHEZ CARO, J. Bioética y Ley de Reproducción Humana Asistida (1ª Edición). Edit. COMARES. Granada, 2009, pág. 83.

⁹⁵ Los donantes han de ser mayores de 18 años. Las donantes de gametos femeninos no deberán tener más de 35 años de edad ni más de 50 años los donantes de gametos masculinos. Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo, artículo 2.1 -EDL 1996/14442-, por el que se establecen los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las TRA y se regula la creación y organización del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones con fines de reproducción humana. Esta norma está parcialmente derogada por el Real Decreto 1301/2006 -EDL 2006/281371-, que es el que fija en este momento las pruebas a realizar a los donantes.

⁹⁶DIEZ PICAZO,L. Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, Tomo I, Derecho de Familia (11ª Edición). Edit. Tecnos, Madrid 2012, pág. 267 y 268.

⁹⁷ LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos de Derecho Civil, IV…Op cit. Pág. 359.

⁹⁸ ABELLÁN, F. SANCHEZ CARO, J. Bioética y Ley de Reproducción Humana Asistida ….Op. cit. Pág. 85.

⁹⁹ MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. DE PABLO CONTRERAS,P. PEREZ ALVAREZ, M.A. Curso de Derecho Civil IV…Op. cit. Pág. 335.

¹⁰⁰ Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, artículo 5.6 sobre el Donante y el contrato de donación. -EDL 2006/58980-

¹⁰¹Las características fenotípicas son las cualidades físicas observables en un organismo, incluyendo su morfología, fisiología y conducta a todos los niveles de descripción.

(http://biologia.uab.es/base/base3.asp?sitio=cursogenetica&anar=concep&item=genfen)

¹⁰² http://www.reproduccionasistida.org/seleccion-del-donante/

¹⁰³ LASARTE, C. Derecho de Familia... Op cit. Pág. 298.

¹⁰⁴ Ibídem.

¹⁰⁵ Ibídem.

¹⁰⁶ Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, artículo 5.2 sobre revocación de la donación.

¹⁰⁷ DIRECTIVA 2004/23/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 31 de marzo de 2004 relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, artículo 14.1.

¹⁰⁸ LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos de Derecho Civil…Op cit. Pág. 359.

¹⁰⁹ ABELLÁN, F. SANCHEZ CARO, J. Bioética y Ley de Reproducción Humana Asistida. Op cit. Pág. 85.

¹¹⁰ Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, artículo 5.5 párrafo primero -EDL 2006/58980-: “La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan”.

¹¹¹ Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, artículo 8.3 -EDL 2006/58980-, “La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda con arreglo al artículo 5.5, de esta Ley, no implica, en ningún caso, determinación legal de la filiación”.

¹¹² LLEDÓ YAGÜE, F., OCHOA MARIETA, C., MONJE BALMASEDA, O. Comentarios científico jurídicos a Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida -EDL 2006/58980- de 2006. Ed. Dykinson. 2007.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de marzo de 2018.

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