CONCURSAL

De la fractura digital y el formulario normalizado

Tribuna
Moratoria concursal

Hace unas semanas, D. Carlos San Juan, médico jubilado impulsor de la campaña de sensibilización “Soy mayor No idiota” revolucionaba las redes y la opinión pública al cuestionar el trato que los bancos venían dispensando a nuestros mayores. Ponía el dedo en la llaga cuando, hablando de la digitalización, afirmaba que “la deshumanización es un daño colateral de un mal llamado progreso"

La respuesta popular al mensaje de la campaña fue de tal calado que, en muy corto espacio de tiempo, las entidades financieras reaccionaron en cadena elaborando protocolos propios, ampliando horarios de atención presencial y activando servicios de preferencia para seniors. El fenómeno se vio alentado por el apoyo explícito desde el propio Ejecutivo lo cuál no dejaba de resultar llamativo.

Y es que aprovechando la pandemia, las administraciones públicas fueron las primeras que se lanzaron a una espiral de digitalización de muchos de sus servicios, al tiempo que reducían de forma muy significativa la atención presencial. El resultado fue la negación de facto del acceso a los servicios para grandes sufridores de la brecha digital, afectando a la calidad de las prestaciones. Como ha sucedido con muchos empleos prepandémicos ya desaparecidos, la progresiva superación del Covid 19 no ha hecho que las administraciones, salvo excepciones, recuperen la presencialidad perdida.

Con todas sus ventajas, este tsunami digitalizador presenta fisuras. Incluso aunque se tenga una competencia digital media. La exigencia de utilización de diferentes navegadores y de estar al día en sus frecuentes actualizaciones, hace que la mera obtención de certificados digitales y presentación de documentos en sede electrónica pueda resultar un verdadero tormento. Las carencias se agrandan en el ámbito de la Justicia, tradicionalmente hermana pobre en la recepción de inversiones públicas. Sobre todo, si la comparamos con la pudiente TGSS o con la poderosa AEAT, donde los medios personales y tecnológicos ganan por goleada. Es evidente que el cruce de datos, liquidaciones y derivaciones de responsabilidad sale muy rentable.

Tal es así que en Justicia no hay brecha digital. Lo que se constata es una auténtica fosa o depresión (en todos los sentidos) abisal. Mientras pomposamente se habla de conseguir un servicio público de Justicia ágil y eficiente donde la robotización y la inteligencia artificial desempeñarán un papel fundamental ( Pliar Llop dixit) lo cierto es que tanto en los Juzgados de Primera Instancia como en los Juzgados de lo Mercantil por referirme a los que más asiduamente visito, se tiene, - y se mantiene- a grandísimos profesionales ( LAJS y Jueces) sin los medios personales y materiales necesarios para desarrollar sus funciones. El trabajo sale adelante con equipos precarios y enormes dosis de voluntarismo y de responsabilidad. Y no me refiero a casos de pobreza extrema,- que los hay-, dónde se pide presentación en papel porque no hay impresoras. A mi modo de ver, tiene la misma gravedad que diariamente haya tortas por la atención del informático cuando acude al Juzgado.

Y en este contexto, la situación se complica más porque estamos en un momento delicadísimo. A la tormenta perfecta generada por el covid, la escalada de precios de los suministros y el siniestro escenario bélico, se suma que, en poco más de tres meses, finalizará la larguísima moratoria concursal en España. En breve, podremos comenzar a testar con fuego real los resultados del tridente quirúrgico formado por ERTES, ICOS y la propia moratoria impulsado por el Gobierno para mitigar los efectos de la pandemia.

Y también verá la luz la última (veremos por cuanto tiempo) Reforma de la Ley Concursal que, en línea con la obligada transposición de la Directiva 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones supone un auténtico cambio de paradigma con novedades trascendentales que vienen a mejorar las condiciones para viabilizar empresas o unidades productivas. Es de celebrar la decidida apuesta por las herramientas preconcursales y otras cuestiones como que vuelvan a los juzgados de lo mercantil los concursos de persona física.

Pero hete aquí que el nuevo texto también incluye un cuerpo extraño. Al menos, no invocado directamente por la normativa comunitaria. Me refiero al Libro III y al mal llamado procedimiento especial que, pese a tal denominación, y aún pendientes de la finalización del trámite parlamentario, se postula con vocación general por la extensión de su ámbito de aplicación (empresas que tengan menos de diez empleados y un volumen de negocio inferior a dos millones de euros o un pasivo inferior a dos millones de euros) Es verdad que su entrada en vigor se ha diferido al 1 de enero de 2023,- Disp transitoria 2ª-,pero no deja de ser un horizonte muy cercano e intranquilizador.

La Exposición de Motivos del texto se refiere a este procedimiento como un “instrumento sencillo”, que, sin embargo, se compone nada menos que de treinta y cinco (35) artículos, lo cual, siquiera por razones numéricas, te pone necesariamente en guardia.

Se trata de una fórmula que impone además una carga de digitalización intensa. Y en paralelo, con la excusa de la agilidad y la reducción de los costes, elimina o reduce la participación de profesionales (incluido abogado y procurador) e instituciones a supuestos casi imprescindibles o bien, de modo alternativo, traslada su coste ”voluntariamente” a las partes, como ocurre con la administración concursal, sospechosa habitual del prelegislador español. Se ha menospreciado su fundamental papel en la decantación de la masa activa y pasiva del concurso y sus funciones de impulso procesal y de contrapunto entre los acreedores que cuentan con más o menos recursos. A ello se añade la escasa intervención que se reserva al Juez del concurso que, a diferencia del Juez de Instancia, es Juez garantista y supervisor y que normalmente venía a conocer de los entresijos del procedimiento desde su inicio, velando por la satisfacción última de los créditos.

El resultado es que, en un simultáneo ejercicio de negación de la realidad y de buenismo, y salvo que los acreedores soliciten el nombramiento de un administrador concursal, el supuesto normalizado será el autoconcurso, siendo el propio deudor el que liquide la masa activa ayudado por formularios on line que telemáticamente surcarán el metaverso jurídico.

El texto proyectado también atiza de modo injusto y poco consecuente a las entidades especializadas que tan eficazmente respondieron durante la pandemia siguiendo lo entonces reseñado en el RDL 16/20 y la Ley 3/20. En un nuevo e inexplicado viraje se ha decidido orillarlas, optando por un flamante amazon público concursal de todo a 100 regulado en la Disposición adicional segunda. El artículo 708 del PTRLC consagra que, con carácter general, para proceder a la liquidación, los deudores contarán con una plataforma de liquidación de acceso gratuito y universal. A los efectos de acceso al registro de las operaciones, se entenderá como título inscribible el certificado generado electrónicamente por el sistema.

Y me podrán decir, oiga, ni tan mal. Agilidad, reducción de costes, plataformas digitales gratuitas…

Pues miren, ni tan bien.

Tanto desde ASPAC como desde otras organizaciones focalizadas en el ámbito de la insolvencia se ha estado especialmente activos explicando públicamente las insuficiencias apreciadas en la Reforma. En el trámite parlamentario se trasladó “puerta por puerta” a los diferentes grupos políticos, el sentir general de rechazo al procedimiento especial por diversas razones, tanto desde la perspectiva procedimental, como desde la de los usuarios.

No se puede admitir como ejemplo de simplificación procesal un cuerpo legal que ya de entrada se estructura en extensos preceptos con remisiones frecuentes que rompen con el principio de mejora sistemática recién cristalizado en el Texto Refundido. Por otra parte, su vocación de aplicación general al tejido empresarial español, a expensas de que el concepto de micropymes quede corregido en sede parlamentaria a aquellas que tengan un balance total de 350.000 euros o un volumen de negocios de 700.000, tampoco invita a pensar en una tramitación sencilla.

Y desde el prisma de los usuarios, ¿Les suena el concepto formulario normalizado? Sugiero que comiencen a familiarizarse porque he podido contar más de veintinueve (29) modelos entre los artículos 690 a 720 del PTRLC. Eso sí, serán accesibles on line y sin coste, previa obtención de certificado habilitado al efecto.

Y muchos otros pensarán bueno, bueno, tampoco será tan complicado, no exageremos.

Tal vez. Caso real ¿Se acuerdan del Diputado del PP, D. Alberto Casero? Su error al confundir el sistema de voto, posibilitó la aprobación de la última reforma laboral.

Lo cierto es que, entre la falta de cultura concursal especialmente acentuada en las micropymes y lo alambicado del mecanismo, hace casi suicida no contar con un asesoramiento profesional.

Para empezar, sepan que desde el minuto uno, ya se abren dos posibles itinerarios para el deudor que deberá posicionarse en el momento de solicitar la apertura del procedimiento: una liquidación rápida (fast-track) o un procedimiento de continuación de rápida gestión.

Y tengan también en cuenta que el procedimiento gravita sobre el principio de información veraz. Bocinazo a navegantes. “La ocultación de información relevante, la manipulación de datos o la aportación de información incorrecta o no enteramente veraz tiene consecuencias severas. Es causa expresa de calificación culpable. E incluso, en caso de apariencia delictiva, de remitirse actuaciones a la Fiscalía.

El artículo 688 del PTRLC concreta la presunción legal de que “se incurre en inexactitud grave cuando el importe total de un ejercicio, del pasivo o el del activo o el de los ingresos o el de los gastos fuese realmente superior o inferior al veinte por ciento del consignado en el formulario, siempre que suponga un importe de al menos 10.000 euros”

Todo aquél que tenga cierta experiencia concursal sabe que este es un límite bajo. Y ello se anuda con la sección de calificación abreviada de los artículos 716 y siguientes que permiten que los acreedores que ostenten más del 10 % del pasivo puedan presentar su propio informe de calificación, aunque únicamente la administración concursal o los acreedores públicos podrán sostener por sí mismos la calificación del concurso como culpable.

Por cierto, con referencia a los acreedores públicos que ya camparon a sus anchas durante la moratoria concursal, sepan que si reúnen el 75% del total del pasivo el procedimiento especial sólo podrá transitar la senda de la liquidación descartando cualquier opción de continuidad. Además, aunque la apertura del procedimiento especial suponga como regla general la paralización de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre bienes y derechos del deudor, no operará en el caso de la parte privilegiada de los créditos públicos ni en los porcentajes de las cuotas de la TGSS según lo previsto en el 694.4 y 698.3 PTRLC. Apelando a Hobbes, el hombre es un lobby para el hombre.

En cuanto a la plataforma electrónica resulta una incógnita su organización, los recursos públicos que se movilizarán para ponerla en marcha y, sobre todo, la tasa de recuperación que pueda obtenerse. No parece que su creación sea una demanda prioritaria a la vista del escaso resultado de las subastas del BOE y el abierto y competitivo mercado de entidades especializadas que ofrecen cada vez más y mejores servicios.

Es probable que lo complicado del procedimiento desincentive su uso y abone el campo al persianazo o cierre de hecho. También es posible que cuando se promuevan, huérfano de impulso procesal, muchos procedimientos no se concluyan y se queden en el limbo generando una nueva causa de extinción de las obligaciones o un nuevo nicho de atasco en los Juzgados. Por otro lado, si la cosa llega a funcionar, se dispondrá de un certificado de defunción extrarregistral de micropymes en crisis que evite la negativa de los Registros Mercantiles a inscribir los balances de liquidación de las sociedades cuando existan deudas pendientes de pago. Y se podrán presentar en Bruselas mejores estadísticas de agilización y eficiencia concursal.

En cualquier caso, sería bueno que ministerios y consejerías autonómicas dejen a un lado manifestaciones grandilocuentes y lleguen con urgencia fondos para Justicia. Menos en igualdad de sesgo y más en Justicia, si se quiere igualdad real. Sin parches. Apuesten por formar los cuadros de los Juzgados. Doten las plantillas y eliminen interinidades. Es una cuestión de voluntad política y de inversión. Fomenten la cultura de la insolvencia. Será clave para el emprendimiento y para atraer inversión y en el mercado internacional, España tiene que ser competitiva en este ámbito. Si aplaudieron el “Soy mayor no idiota” imiten el ejemplo de las entidades financieras que están disponiendo talleres y seminarios para mejorar la formación digital de los mayores. Copien a los bancos que optaron por transformar cajeros, aplicaciones y webs para conseguir un lenguaje y visualización más sencillos y, en tanto lo elemental no esté resuelto, alumbren normas digeribles que no provoquen desazón y maltrato digital. O cuando menos en ese tránsito hacia la robotización y la inteligencia artificial no eliminen garantías bajo el pretexto de una digital experience, porque esto es un tema muy serio.

En nuestra condición de administradores concursales, prepackers, expertos en reestructuración, profesionales de la insolvencia o como quieran llamarnos lo seguiremos reclamando. Y si fuera preciso, mediante formulario normalizado.