Habiendo transcurrido ya más de once años desde que la responsabilidad penal de la persona jurídica fuese introducida en nuestro ordenamiento jurídico, y casi siete desde la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la conveniencia de que las organizaciones de nuestro país tengan implementados modelos orientados a prevenir y reducir significativamente el riesgo de comisión de delitos en el seno empresarial –los populares Compliance–, resulta indiscutible.
En este contexto, afortunadamente cada vez son más quienes consideran que tener implementados este tipo de modelos, lejos de suponer un incremento de los costes en las organizaciones, aporta importantes ventajas. Entre ellas, claro está, la prevista en el artículo 31 bis, apartado segundo, de nuestro Código Penal que establece que las organizaciones evitarán incurrir en responsabilidad penal siempre y cuando acrediten el cumplimiento de una serie de requisitos (haber implementado con anterioridad a la comisión del delito un modelo de prevención de delitos o haber designado a un Compliance Officer como encargado de la supervisión del modelo, entre otros).
De manera que las organizaciones que estén siendo investigadas en un procedimiento penal deberán ser capaces de acreditar la validez y eficacia de sus modelos de prevención de delitos para evitar incurrir en responsabilidad penal, adquiriendo una extraordinaria relevancia en este sentido todas aquellas diligencias de investigación o pruebas, en caso de encontrarnos ya en la fase de juicio oral, orientadas a poder determinar el cumplimiento de estos cuatro requisitos y, muy especialmente del primero de ellos; la adopción “antes de la comisión del delito” por parte de la organización de “modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”.
Lógicamente, la primera diligencia o prueba que se nos viene a la cabeza a este respecto sería la declaración de la persona física representante de la organización en el procedimiento penal, o incluso la del propio Compliance Officer, pero a estos fines no debemos olvidarnos de las denominadas periciales de compliance, como instrumento esencial para que Jueces y Fiscales puedan valorar la idoneidad y suficiencia de los modelos de organización y control de riesgos penales de las organizaciones.
Pero, ¿en qué consisten estas periciales? En esencia, son informes emitidos por expertos en compliance manifestando su opinión acerca de si la persona jurídica investigada o acusada cuenta o no con modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para (i) prevenir delitos como el que esté siendo investigando o de su misma naturaleza o (ii) en su caso, para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
Aunque nos pueda sorprender, lo cierto es que este tipo periciales de compliance todavía no han terminado de consolidarse como una diligencia indispensable en todos aquellos procedimientos penales en los que personas jurídicas están siendo investigadas o acusadas por la presunta comisión de alguno de los delitos expresamente contemplados en nuestro Código Penal. De ahí, la importancia de tener en cuenta no solo el modo en que nuestros Jueces y Tribunales las están interpretando por el momento, sino también algunas pautas y recomendaciones en relación con las mismas, que tratamos de sintetizar a continuación:
- Aunque no existen inconvenientes para que estas periciales de compliance sean emitidas por Abogados en ejercicio, debemos aclarar que no son periciales jurídicas.
- A este mismo respecto, cabe mencionar que, en palabras del Tribunal Supremo, la validez de las periciales de compliance que sean elaboradas y posteriormente ratificadas por peritos judiciales, a priori no deberá ser mayor que las elaboradas por peritos de parte.
Es más, cuando puedan existir discrepancias entre las conclusiones alcanzadas por un perito judicial y por un perito de parte acerca de la idoneidad y suficiencia del modelo implantado por una organización, el Tribunal Supremo ha propuesto en alguna ocasión ya la posibilidad de que las partes puedan solicitar un careo entre ambos peritos (STS nº 365/2018, de 18 de julio).
- Es fundamental entender que las periciales en materia de compliance no deben centrarse en analizar si los modelos de prevención de delitos implementados por las organizaciones son suficientes y adecuados en términos generales, sino que deberán centrarse en llevar a cabo un examen adaptado al delito presuntamente cometido, así como a aquellos otros que sean de su misma naturaleza. ¿El programa de cumplimiento tenía alguna laguna? En caso afirmativo, ¿esa laguna permitió la comisión del delito que está siendo investigado? ¿Ha sido suficiente la prevención penal teniendo en cuenta el tipo de organización y a lo que se dedica? Estas son algunas de las preguntas que, sin lugar a dudas, los peritos expertos en compliance deberán auto formularse al momento de emitir sus informes periciales.
- En este sentido, los peritos de compliance deberán centrar sus esfuerzos en poder explicar la razón por la que, pese a que la organización tuviese implantado un modelo de prevención de delitos adecuado, el hecho delictivo tuvo lugar. Según el Tribunal Supremo, la clave para poder considerar válido o suficiente un modelo de prevención de delitos es que éste haya sido capaz de reducir, de forma significativa, el riesgo de comisión del delito presuntamente cometido o de los de su misma naturaleza, siendo por otro lado conscientes de que el “riesgo cero” no existe.
- Por otro lado, la pericial de compliance no deberá valorar la posible culpabilidad de la persona física autora del delito en cuestión. Es más, deberá abstenerse de contestar a cualquier pregunta que le pueda ser formulada al respecto, dejando que sea el Juzgado Instructor el que alcance sus propias conclusiones jurídicas, a raíz de la valoración de la suficiencia del modelo de organización y control de riesgos penales previamente elaborada por el perito.
- El hecho de que una pericial concluya que el compliance implementado por una organización era inexistente o ineficaz no podrá ser, en ningún caso, empleado por la defensa del presunto autor (persona física) del delito como una vía para tratar de eludir su responsabilidad penal. Así pues, la auto puesta en peligro de las organizaciones no deberá utilizarse como defensa del autor del delito en cuestión (SSTS nº 109/2020, de 11 de marzo y nº 622/2021, de 14 de julio).
- Que una organización cuente con un certificado acreditado sobre su compliance no será suficiente para evitar incurrir en responsabilidad penal. Aunque, lógicamente, resultará muy beneficioso a la hora de evaluar la suficiencia de su modelo (Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015).
- Cuando alguna de las partes quiera ampliar el objeto de su interrogatorio al perito de compliance, preguntándole no solo sobre el modelo analizado, sino también por hechos de los que haya podido tener conocimiento a la hora de preparar o emitir su informe pericial, lo recomendable sería interesar su comparecencia como testigo-perito (STS nº 212/2021, de 10 de marzo).
- La presentación y ratificación de este tipo de periciales no tendrá por qué ceñirse en exclusiva a la fase de juicio oral, resultando igualmente válidas en la fase de instrucción ya que debemos recordar que la exención de responsabilidad penal prevista en el artículo 31 bis 2º del Código Penal, a la que nos referíamos al comienzo de este artículo, debe operar como una suerte de excusa absolutoria pudiendo ser igualmente apreciada durante la fase de instrucción, y sin necesidad de esperar al juicio oral. Tratando de evitar o minorar el daño reputacional padecido por las organizaciones como consecuencia de su imputación en un procedimiento penal.
En definitiva, todo indica que las periciales de compliance experimentarán un auge muy importante en los próximos años, convirtiéndose en una diligencia de investigación o prueba fundamental para evaluar la eficacia de los modelos, como vía para eximir de responsabilidad penal a las organizaciones. Siendo esto así, parece que lo más sensato es ir analizando las pistas que nos vayan dando las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Criterios o interpretaciones que, sin lugar a dudas, nuestro más Alto Tribunal irá modulando a medida que este tipo de informes sean no solo más frecuentes, sino que también gocen de una mayor virtualidad.
Al mismo tiempo, y desde una óptica puramente preventiva, es indudable que conocer estos criterios e interpretaciones ayudará a todas las organizaciones a diseñar e implementar modelos de cumplimiento normativo mucho más férreos y que cumplan con los estándares exigidos por el poder judicial.
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