1. Introducción
Una de las medidas que más ha llamado la atención en la reciente Ley 4/2013, de 4 de Junio -EDL 2013/71638- de reforma de la LAU es la relativa a lo que se ha denominado como inmuebles de aprovechamiento de uso turístico, para excluirlos del ámbito de regulación de la LAU. Una modificación que ha venido, también, patrocinada por la industria hotelera, que veía en los alquileres de apartamentos por cortos periodos de tiempo una especie de competencia desleal de la mano de un gasto mínimo de los arrendadores que utilizaban potentes canales de difusión por las redes sociales o Internet para ofertar los inmuebles para alquilarlos en temporadas, y en los que hacían y hacen una dura competencia a la industria hotelera que tenía y tiene que afrontar fuertes gastos de todo tipo para mantener sus negocios. Pero, sin embargo, no podía hacer frente a un competidor "sin nombre comercial", pero con una muy extendida implantación en el mercado del alquiler inmobiliario. Dura competencia desleal, decimos, porque el arrendador podía poner precios competitivos y reducidos al no tener que afrontar los gastos que sí que tiene, sin embargo, la industria hotelera a quien, no lo neguemos, hacen daño esas ofertas que se difunden por Internet de alquileres por días o semanas al suponerle más económico al visitante contratar uno de estos apartamentos que una habitación de un hotel. ¿Y por qué esa insistencia en extraer de la LAU este tipo de arrendamientos?
Pues en el trámite parlamentario de la reforma en el Senado se recordó que existen en España 119.980 viviendas de uso turístico que dan empleo directo a 22.821 personas y a otras 7.500 de forma indirecta, con un impacto económico total que ronda los dos millones de euros anuales. Y según la patronal hotelera, en España hay cerca de 1,5 millones de viviendas turísticas que actualmente no están sometidas a la regulación que comparten hoteles, campings, apartamentos o casas rurales. Esto es que se encuentran fuera del control de la Administración sin pagar ningún impuesto por estar en el mercado ofreciendo inmuebles que al final no tributan por ninguna parte, ni están sometidos a ningún tipo de control, cuando, en realidad, no se trata de un contrato de arrendamiento con destino exclusivo a vivienda, sino a permanecer en el inmueble unas semanas o unos meses.
Por ello, lo que se pretende con la reforma es excluir del alcance de la LAU a los alojamientos privados, por lo que se añade una letra e) al art. 5 LAU -EDL 1994/18384- que queda de la siguiente manera:
Art. 5.
Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley:
«e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial.»
Así, se remite la regulación de estos apartamentos a la legislación turística, transferida a las comunidades autónomas. ¿Pretende con esta reforma la LAU sancionar este tipo de arrendamiento? No, la Ley de Arrendamientos Urbanos no va a impedir el uso del alojamiento privado para el turismo, sino que se excluye a este tipo de alojamientos de esta norma para dejar su regulación a la normativa sectorial específica de las comunidades autónomas. Estos alojamientos turísticos estaban regulados por la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), pero esta normativa quedó derogada en el marco de la directiva europea de servicios en enero de 2010. ¿Cómo afecta esta exclusión del ámbito de la LAU a estos alquileres? Pues por un lado, a obligar a las CCAA a legislar sobre esta materia, y para los que la tengan, si antes era suficiente tener una cédula de habitabilidad o una licencia de primera ocupación para alquilar una vivienda por temporadas, ahora la Comunidad Autónoma podría establecer todo tipo de condicionantes, empezando por que se prohíba todo alquiler que no opere sobre suelo terciario, en lugar de residencial, continuando con licencias varias, hasta llegar a cuestiones de mobiliario tales como la necesidad de contar con accesos para discapacitados. Frente a las críticas del sector hotelero al negocio del alquiler de turismo puntual los propietarios de las viviendas podían acogerse a la LAU, que en su art. 3.2 -EDL 1994/18384- reconoce los arrendamientos "celebrados por temporada", ya sea de verano o cualquier otra época. Sin embargo, la reforma recoge ahora su expresa exclusión y sometimiento a la legislación autonómica y al cumplimiento que los requisitos que esta establezca, no a la voluntad de las partes o la LAU que antes regía como regla general.
Pero el objetivo de la reforma se centra en que en los últimos años se viene produciendo un aumento cada vez más significativo del uso del alojamiento privado para el turismo, que podría estar dando cobertura a situaciones de intrusismo y competencia desleal, que van en contra de la calidad de los destinos turísticos; de ahí que la reforma de la Ley propuesta los excluya específicamente para que queden regulados por la normativa sectorial específica o, en su defecto, se les aplique el régimen de los arrendamientos de temporada, que no sufre modificación.
2. El arrendamiento de temporada y los de aprovechamiento de uso turístico.
a) Arrendamiento de temporada.
Hay que destacar que no debe llevar a confusión, en primer lugar, la referencia a los aprovechamientos de uso turístico que quedan excluidos de la LAU y los que hemos considerado como de temporada, ya que estos se siguen manteniendo en la LAU y continúan regulados en el art. 3 y 4.3 LAU -EDL 1994/18384-, aunque cierto y verdad es que vienen a ofrecer a veces, o van hacerlo, escasas diferencias de matiz.
Así, la LAU, dispone en su art. 2 -EDL 1994/18384- que se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario. A continuación, en el siguiente artículo señala que: Se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda, aquel arrendamiento que recayendo sobre una edificación tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior. En este segundo artículo se encontraría el arrendamiento de temporada. Se puede pactar por plazos inferiores a 1 año e incluso de 1 año o algo más, si en el objeto del contrato queda claro que su uso no es destinado a satisfacer la necesidad permanente de vivienda habitual.
Pero, en realidad, aunque se señale que el arrendamiento para uso distinto al de vivienda tiene un objetivo distinto al de ocuparla como residencia habitual, se dan casos de arrendamientos de inmuebles para estudiantes que cuando terminan la temporada se van a su domicilio y no tienen como fin que sea su residencia para satisfacer su necesidad de vivienda como tal, sino como mecanismo para cursar sus estudios, o la empresa que arrienda a sus empleados o representantes inmuebles por cortos periodos de tiempo, pero residen en ellos que son considerados en realidad como arrendamientos de temporada.
La cuestión es que en el caso de los arrendamientos para uso distinto al de vivienda, o de temporada, se rigen, según el art. 4.3 LAU -EDL 1994/18384- (no afectado por la Ley 4/2013) por la voluntad de las partes, en su defecto por el Título III de la LAU (arts. 29 a 35 -EDL 1994/18384-) y supletoriamente por el CC -EDL 1889/1-. Con ello, sortean, por ejemplo, el derecho de prórroga forzosa los arrendadores al regirse por lo que conste en el contrato y solo le son aplicables, en defecto de pactos, los arts. 29 a 35, -EDL 1994/18384- pero no los restantes. De ahí que, en muchos casos, cuando un contrato de alquiler se hace por temporada, por 11 meses, para evitar los dueños la prórroga forzosa, en realidad no es de temporada, ya que la única vivienda habitual de los arrendatarios, que llegados los 11 meses, cuando los arrendadores les solicitan que abandonen el inmueble podrían contestar que no es una vivienda de temporada, que es su vivienda habitual y que quieren ejercer su derecho de prórroga, lo cual debe entenderse como aceptable, ya que supondría un contrato de arrendamiento por tiempo inferior a doce meses como sometido al régimen de la LAU por reunir los requisitos del art. 2 LAU -EDL 1994/18384-. Y así sometido al imperio de esta legislación arrendaticia, ya que según el art. 4.2 LAU -EDL 1994/18384- los arrendamientos de vivienda se regirán por los pactos, cláusulas y condiciones determinados por la voluntad de las partes, en el marco de lo establecido en el título II de la presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil. Y este título II -EDL 1994/18384- es donde se enmarcan todos los derechos y obligaciones de ambas partes en torno a duración del contrato, desistimiento, prórroga forzosa y demás régimen legal aplicable por ello, también, a contratos cerrados en los que el destino primordial de las personas que allí residen es la vivienda.
Pero ¿dónde está la diferencia entre arrendamiento de vivienda y de temporada? ¿Cómo se califica a un contrato de arrendamiento de una u otra forma? Pues bien, la Jurisprudencia de forma unánime ha establecido que la duración inicialmente pactada en el mismo no califica por si misma al contrato como de vivienda o temporada. Para calificarlo como de uno u otro tipo es necesario determinar si el arrendatario necesita esa vivienda como permanente o solo temporalmente. Si lo es temporalmente será de temporada. Aun así, para que quede clara cuál fue la voluntad de las partes se suele recomendar que en los contratos de temporada, (que excluyen la aplicación de las reglas obligacionales del Título II LAU -EDL 1994/18384- y solo admiten las del Título III -EDL 1994/18384-) para que no haya problemas de interpretación, se debe hacer referencia en el mismo a que se trata de un contrato de temporada o uso distinto al de vivienda por motivos laborales, por estudios, por separación o divorcio, o por razones lúdicas o vacacionales. Pero insistimos que no es el nombre que se le dé al contrato de arrendamiento el que lo califica, sino cuál fue la real intención de las partes al celebrar el contrato y la razón, o no, de la permanencia en el mismo del arrendatario. Este, por ejemplo, aunque en el contrato lo es de temporada y el arrendador, llegado el vencimiento del primer año, (o los 11 meses pactados) no le quisiere aplicar la prórroga forzosa, resulta que cabría en la carga del arrendatario acreditar que el objetivo del alquiler era el de constituir su vivienda habitual. Por ello, el hecho de que el titular de un Arrendamiento de Temporada se empadrone en la vivienda aportando luego el certificado de empadronamiento y, además, se haya dado de alta en la titularidad de los suministros como agua, luz, gas, etc, puede suponer un indicio probatorio de que en realidad se trata de un contrato de arrendamiento de vivienda y no de temporada aunque así conste esto último en el contrato.
b) Aprovechamiento de uso turístico.
En el caso de los aprovechamientos de uso turístico el legislador, en la Ley 4/2013 se excluye de la LAU -EDL 2013/71638-La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial. Quiere esto decir que se regirán por la voluntad de las partes y en su defecto por el CC y por la normativa sectorial que marcan las CCAA en este tipo de alquileres. Y para diferenciarlo del arrendamiento de temporada hay que poner el acento en la propia literalidad de lo que establece la normativa de exclusión, la cual exige los siguientes condicionantes para excluir estos contratos de la LAU, ya que notemos que los arrendamientos de temporada como los de verano, los de estudiantes o alquileres de empresa para directivos, entre los más comunes se rigen según el art. 4.3 LAU -EDL 1994/18384- por lo que las partes fijen en el contrato, en segundo lugar por el Título III LAU y supletoriamente por el CC -EDL 1889/1-. Pero nótese que en defecto de lo que marquen las partes no se aplica la normativa del Título II que ha sido objeto de importante reforma por la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638-, sino por el Título III, lo que marca sustanciales diferencias al huir el arrendador de una serie de derechos para el arrendatario que se le conceden a este en el Título II -EDL 1994/18384-, de ahí esa picaresca de alquilar inmuebles por 11 meses para intentar excluirlos de la LAU y su Título II a los arrendatarios, teniendo sentada la jurisprudencia el criterio de que no es la duración del arriendo la que marca la cobertura, o no, del Título II a los contratos, o el nombre que estos tengan, sino el propio fin del contrato, para lo que se analizará el fin del mismo que podrá deducirse de las pruebas que al efecto se practiquen para valorar el juez si la intención al contratar era de duración y permanencia para ser usado como vivienda o de temporalidad que hacía excluir a las partes de la regulación del Título II. Aún así, es indudable que al regularse los arrendamientos de temporada por lo pactado, - excluidos los que supongan un fraude y sean en realidad de vivienda- las partes podrían excluir en el propio contrato los derechos recogidos en el Título II de la LAU -EDL 1994/18384-.
Pero en este punto lo que nos interesa destacar es que la diferencia entre los aprovechamientos de uso turístico y los de temporada pueda, en ocasiones, no ser tan nítida. Y para marcar las diferencias habrá que fijar con claridad los elementos que la propia redacción del art. 5. e) LAU -EDL 1994/18384- fija, es decir:
1.- Que se trate de una cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada.
2.- Que lo sea en condiciones de uso inmediato.
3.- Que sea o haya sido comercializada o promocionada en canales de oferta turística.
4.- Que lo sea con finalidad lucrativa.
5.- Que tenga un régimen específico, derivado de su normativa sectorial.
Pues bien, debemos hacer notar que para que se trate de aprovechamiento de uso turístico en el contrato deberán constar estas circunstancias, o deducirse del mismo que se debe aplicar la exclusión de la LAU ex art. 5, e) -EDL 1994/18384-, y en consecuencia, no aplicar ni tan siquiera las disposiciones contenidas en el Título III, aplicables, eso sí, a los arrendamientos de temporada. El problema radica, sin embargo, en que existirán arrendamientos de temporada, como los de verano, en los que surgirá la duda de si se aplica la normativa de exclusión o se rigen por la voluntad de las partes y en su defecto por el Título III LAU -EDL 1994/18384-. Y para ello habrá que comprobar la concurrencia, o no, de estas características propias y específicas que constan en la nueva letra e) del art. 5 LAU -EDL 1994/18384-, sobre todo la interpretación de la referencia y exigencia de Que sea o haya sido comercializada o promocionada en canales de oferta turística. Y en este caso podría incluirse en estos a las promociones de inmuebles que existen en Internet de ofertas de pisos o apartamentos para pasar unos días en una localidad determinada, con lo que, en principio, esta exigencia de promoción o comercialización del inmueble en estos canales debería excluir de esta consideración a los típicos inmuebles en los que simplemente se inserta un cartel en la terraza o pared del inmueble para anunciar que "se alquila", lo que atraería bien a la aplicación de la LAU si se trata de destino para vivienda (art. 2 LAU -EDL 1994/18384-), o bien de temporada (3 y 4.3 LAU y Título III -EDL 1994/18384-) si este es su fin primordial, pero quedarían incluidos en la consideración de aprovechamiento de uso turístico, por ejemplo, los que se anuncian en Internet para ser arrendados en temporadas cortas, días, semanas, o algún mes, que son los que hacen la competencia directa a la industria hotelera. En consecuencia, estos y no aquellos son los que quedarían bajo la absoluta exclusión de la LAU y no se les aplicaría ni tan siquiera el Título III -EDL 1994/18384- en defecto de lo que acuerden las partes, y quedarían sometidos al pago de la tributación y el cumplimiento de los requisitos de fiscalización que fijare la Comunidad Autónoma correspondiente, a fin de que no se extienda un alquiler barato para el arrendador en cuanto a gastos y desequilibre el mercado de alquileres turísticos para dejar a los hoteles en situación de desventaja al no competir con precios con este tipo de ofertas que se comercializa sobre todo por Internet
El objetivo es someter, pues, a estos inmuebles a un estricto control por la Administración Autonómica y a fijar una serie de condiciones bajo las advertencias de imposición de sanciones ante los incumplimientos de los arrendadores a someterse a una disciplina de la observancia de estos requisitos. Pero al mismo tiempo no olvidemos que esto supone, también, una garantía para el ocupante de estos inmuebles que se evitan desagradables sorpresas si contratan estos inmuebles con personas que están sometidas y fiscalizadas por la Comunidad Autónoma correspondiente, por lo que en el anuncio de comercialización del inmueble se deberá hacer constar que está sometido a la normativa sectorial de los alquileres de aprovechamientos de uso turístico.
A lo que se está refiriendo la reforma de la LAU, en consecuencia es al uso del alojamiento privado para el turismo. Y ello, porque es sabido la gran cantidad de inmuebles que se alquilan, sobre todo por Internet, que huyen de cualquier control y que, como se refleja en la Exposición de Motivos de la Ley 4/2013 -EDL 2013/71638- podría, - y lo está haciendo- estar dando cobertura a situaciones de intrusismo y competencia desleal, que van en contra de la calidad de los destinos turísticos; es decir, que por un lado trata de "meter en cintura", como suele decirse, esta oferta turística para derivarle al ámbito de la normativa sectorial que haya fijado cada Comunidad Autónoma, y, por otro, para garantizar a los ocupantes de estos inmuebles una debida protección que evite crear grupos de damnificados por existir ofertas de pisos que luego no se corresponden con la realidad de lo ofertado por estos canales de ofertas de alquileres turísticos, y que se eviten situaciones de indefensión o que luego se tengan que ver obligados a recurrir a los tribunales ante la diferencia entre lo ofertado y lo realmente existente, aunque es sabido que en la realidad los usuarios de estos inmuebles que ya se han visto obligados a efectuar el pago por adelantado por la debida transferencia bancaria no suelen judicializar estos casos, de lo que se aprovechan los arrendadores para continuar con esta oferta desregulada hasta ahora y no sometida a ningún tipo de control, de ahí que la reforma de la Ley propuesta los excluya específicamente de la LAU, para que queden regulados por la normativa sectorial específica o, en su defecto, se les aplique el régimen de los arrendamientos de temporada, que no sufre modificación alguna. Y es que, en efecto, hasta la fecha, y en su caso, la legislación permitía hasta esta Ley 4/2013 -EDL 2013/71638- los alquileres de verano en cualquier caso, ya que o bien se rigen por una regulación autonómica o se amparaban directamente en la LAU y el Código Civil -EDL 1889/1-, que contemplan los alquileres de verano como una modalidad de "arrendamientos por temporada". Pero el Gobierno, en su Plan Nacional Integral de Turismo de junio de 2012, constató un "aumento cada vez más significativo" de estas prácticas (sobre todo comercializados a través de Internet), al que califica como "intrusismo y competencia desleal" para el turismo tradicional. Evidentemente, hemos visto que ahora o bien se les consideraría como arrendamientos de temporada o bien como de uso turístico, pero para ello es preciso que en cada Comunidad Autónoma se contemple la normativa turística que convierta definitivamente en ilegal ofrecer un apartamento para alquiler de vacaciones y que se le someta a un régimen propio y específico fiscalizado por cada Comunidad Autónoma.
En la actualidad es obvio reseñar que cualquier propietario podía alquilar un inmueble de su propiedad por días o semanas y ganar con ello un dinero fácil. ¿Qué régimen regulador podría tener? Pues indudablemente el de temporada y se regía por las condiciones que se fijaban en el contrato entre las partes. Pero habrá que ver cómo se define la normativa de desarrollo de estos aprovechamientos y si el alquiler por días pasa a considerarse una actividad exclusivamente turística habrá que analizar si se limitan los alquileres solo a inmuebles situados en suelo de uso terciario (hoteles y apartoteles), lo que en la realidad convertiría en ilegales los arrendamientos en edificios de viviendas en suelo residencial si se les excluye de la consideración legal de arrendamiento de temporada, aunque pensamos que si se analiza la Exposición de Motivos de la Ley lo que se pretende es que nadie quede fuera de un marco regulador, de unas condiciones tasadas y regladas en la oferta de alquileres y que se deje este intrusismo que existe ante la industria hotelera que cumple unos cánones de exigencias y paga por ello unos impuestos y que no podía hacer nada ante esta competencia desleal que suponía esa comercialización por Internet a precios muy reducidos que hacía al turista más atractivo el alquiler de estos inmuebles por días que el alojamiento por ese mismo periodo en un hotel, lo que ahora mismo en periodos de crisis se percibe todavía mucho más que con anterioridad al año 2007, fecha de inicio de la crisis y perjudica a la industria hotelera que ha tenido que ver cómo muchos establecimientos hoteleros han tenido que cerrar por no poder hacer frente a una competencia desleal feroz y a otros muchos factores. Pero entre la pérdida del poder adquisitivo de las familias por la crisis y la proliferación de esta oferta de alquileres por días el legislador tenía que afrontar una reforma, pendiente ahora de desarrollo en los términos expuestos para poner coto a esta oferta absolutamente desregulada y con claro perjuicio no solo a la industria hotelera, sino, también, a los clientes que se podían sentir estafados o perjudicados por contratar un producto que distaba mucho del ofertado. Mientras, y a falta de que se apruebe una legislación sectorial o de ámbito autonómico en todas las comunidades, los propietarios podrán seguir arrendando sus pisos y apartamentos amparándose en sus pactos y la LAU, que permite el alquiler de temporada, lo que ahora exige una inmediata adecuación legislativa de este art. 5, e) LAU -EDL 1994/18384-.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", el 1 de julio de 2013.
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