CIVIL

Breves apuntes sobre la Sentencia del Tribunal Supremo que anula la cláusula suelo en las hipotecas y acerca de los efectos retroactivos de la nulidad

Tribuna 01-07-2013

Recientemente, el día 9 de mayo de 2013, la sala primera, de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno Jurisdiccional, ha dictado sentencia -EDJ 2013/53424-, en sede de recurso de casación, promovido por las entidades financieras demandadas por Ausbanc, en el ejercicio de acción colectiva de cesación, atinente a la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo insertadas en determinados contratos de préstamos hipotecarios a interés variable.

Como se ha afirmado y reiterado por Ausbanc, en un comunicado oficial difundido tras conocerse el contenido de la STS -EDJ 2013/53424-, sí cabe reclamar la devolución, en el seno de un procedimiento ordinario, de las cantidades indebidamente satisfechas por el cliente, como consecuencia de la imposición y aplicación de la cláusula suelo declarada nula por el Alto Tribunal, abogando por su eficacia retroactiva.

Al hilo de ello, considero que tal posicionamiento viene avalado por las siguientes razones:

a) Porque la STS -EDJ 2013/53424-, réparese en ello, se pronuncia en el marco procesal de un recurso de casación, recurso de naturaleza excepcional, dimanado del ejercicio de una acción colectiva de cesación auspiciada por Ausbanc, esto es, no se trata del ejercicio de una acción individual, en la que, en primera y en segunda instancia, ni se postuló ni fue objeto de debate ni discusión dialéctica, la cuestión relativa a las consecuencias o efectos económicos derivados de la pretensión actuada referida y circunscrita a la declaración de nulidad por abusividad y por falta de transparencia y de debida información al cliente usuario prestatario de las dichas cláusula suelo incorporadas a determinados contratos de préstamo hipotecario a interés variable.

b) Porque el pronunciamiento que efectúa el Tribunal Supremo ,en cuanto declara la irretroactividad de los efectos y, por ende, la no devolución de las cantidades satisfechas indebidamente por los clientes afectados lo es recogiendo una petición introducida por el Ministerio Fiscal, en interés social, "per saltum" y "ex novo", en sede casacional y referida al dicho estricto y restringido marco procesal y jurisdiccional .

c) Porque en la primera instancia jurisdiccional, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, el Ministerio Fiscal, no fue parte intreviniente, no llegó a personarse en el procedimiento y en la segunda instancia,en el recurso de apelación sustanciado ante la sección quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, el Ministerio Fiscal, que sí se personó, de forma incondicionada, y sin matiz ni sutileza alguna, secundó, refrendó y se adhirió plenamente a los alegatos opositorios de la apelada Ausbanc, defendiendo la bondad, corrección y la plena conformidad a Derecho de las sentencia estimatoria de la demanda promovida por Ausbanc dictada por el dicho Juzgado de lo Mercantil.

d) Porque, obviamente, en la fase de ejecución de la dicha sentencia dictada por el TS -EDJ 2013/53424-, no cabe ejercitar pretensiones atinentes a eventuales reclamaciones dinerarias por las sumas indebidamente satisfechas por los clientes usuarios-prestatarios afectados y beneficiarios de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues ello debe canalizarse a través del juicio ordinario correspondiente y de forma individualizada.

e) Porque ello ha de ventilarse y dilucidarse necesariamente a través del ejercicio de la acción individual de nulidad por vicio en el consentimiento ,a la par se ejercitará, simultáneamente, la reclamación de la devolución de las cantidades indebidamente abonadas, con más los intereses legales.

f) Porque así se ha venido declarando en numerosísimos pronunciamientos precedentes, tanto de los Juzgados de Primera Instancia, como de las Audiencias Provinciales, con anterioridad a conocerse la mentada STS -EDJ 2013/53424-, y que, sin duda, se apoyan en el efecto "ex nunc", anudado a la declaración de nulidad, con el recíproco restablecimiento de las prestaciones y el pago del precio, condenando unánimente a las entidades financieras demandadas al pago, a la devolución íntegra con intereses devengados de las cantidades que los clientes, por aplicación y como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, declarada nula, se vieron compelidos a satisfacer y que resultan haberlo sido de forma indebida.

g) Porque las entidades financieras condenadas que han interpuesto recurso de casación, en el último momento, se han apartado, han retirado, han desistido del recurso, para así evitar que el Tribunal Supremo se pronunciase y pudiera sentar jurisprudencia, como "ad exemplum" y, por antonomaisa, ha acontecido con el recurso de casación referido a las participaciones preferentes en que la parte recurrente, el Banco de Santander, "in extremis", decidió desistir del recurso de casación, se apartó, generando con ello la firmeza de la sentencia recurrida, dictada por la Audiencia Provincial, contraria a sus intereses y con esa estrategia procesal, sabedora de que la Sala Primera del TS había convocado una reunión del Pleno Jurisdiccional para unificar doctrina y sentar criterio jurisprudencial, tuvo que desconvocar y anular el Pleno del día 9 de mayo de 2013 sobre las participaciones preferentes programado para unificar la respuesta judicial a los procedimientos civiles sobre las participaciones preferentes de la banca, ya que la parte recurrente en casación, el Banco de Santader ha retirado el recurso de casación sobre el que habían de deliberar los magistrados para sentar jurisprudencia, abortando con ello que haya jurisprudencia y, sumiendo a los afectados al penoso y gravoso peregrinaje judicial, lo que la Oficina del Tribunal Supremo, en una nota de prensa, ha lamentado públicamente.

h) Porque tal comportamiento procesal, sin duda, encierra un ejercicio antisocial del derecho, un abuso de derecho e incluso un fraude de ley que legalmente no cabe amparar y que se halla proscrito por los arts. 7.1 y 2 del Código Civil -EDL 1889/1- y art. 11.2 de la LOPJ -EDL 1985/8754-, al articular, de forma perversa y aviesa, los mecanismos jurídico-legales a fin de demorar, de retardar deliberadamente, la firmeza de una resolución, obstaculizando la agilidad y celeridad de la justicia, de la pronta y eficiente resolución judicial, cuando la misma resulta desfavorable o contraria a sus intereses.

i) Porque no cabe obviar ni desconocer que quienes, antes del dictado de la comentada STS -EDJ 2013/53424- sobre la cláusula suelo, obtuvieron de los Juzgados y Tribunales un pronunciamiento favorable y acorde a sus intereses, con inclusión del derecho a la devolución de las sumas de dinero indebidamente pagadas, así como los correspondientes intereses, no quedan lógicamente mermados en sus derechos consolidados, y, por ende, no resulta de recibo, bajo el prisma del derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 de la Norma Fundamental -EDL 1978/3879-, que unos prestatarios, por mor del devenir de un elemento temporal, sean de mejor y otros de peor condición, en cuanto a que unos optaron por acudir raudos al Juzgado, mientras otros prefirieron aguardar el desenlace de la acción colectiva de cesación, pues al ser en este caso la recurrente en casación Ausbanc, fue la única posibilidad, hasta ahora, de que conociese de la problemática suscitada el Tribunal Supremo y la ineluctable observancia del derecho a la tutela judicial efectiva (art 24 CE -EDL 1978/3879-) al albur del precedente jurisdiccional vinculante debe respetarse en términos de justicia material, igualdad y equidad, dispensando igual trato a los justiciables venideros.

j) Porque constituye un secular, arraigado e insoslayable, principio general del derecho, el de la doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos ,de tal suerte que, si las entidades financieras decidieron en su momento no recurrir aquellos pronunciamientos que no les eran favorables y que les condenaban expresamente al pago, a la devolución de dichas cantidades, como consecuencia y efecto de la declarada nulidad judicial de la cláusula suelo, o bien desistieron del recurso de casación, no cabe ahora que, apartándose de aquél comportamiento se opongan paradójicamente a lo consintieron y a lo que se aquietaron, por lo que no es admisible que se desvinculen de sus propios actos, debiendo, por tanto, pechar con sus consecuencias. Es decir, ser congruentes y pagar (SSTS 31 de enero de 1995 y 22 de enero de 1997).

k) Porque con arreglo al art. 124 de la CE -EDL 1978/3879-, si bien incumbe al Ministerio Fiscal el deber de procurar ante los Tribunales la satisfacción del "interés social", su primordial misión y función institucional ,es la de promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, y el art. 51 de la CE contempla como principio rector de la política social y económica, que los poderes públicos han de garantizar la defensa de los derechos de consumidores y usuarios y deben proteger con procedimientos eficaces su seguridad,la salud y sus legítimos intereses, en consonancia con el Derecho de la Unión, al que no cabe sustraerse ni preterir, so pretexto de provocar un riesgo sistémico del sistema financiero.

l) Porque no es plausible que las instituciones, ni los Jueces y Tribunales salgan al rescate de bancos y cajas que, vulnerando las normas y contraviniendo las garantías y derechos de los consumidores y usuarios se han estado beneficiando, en algunos casos, merced a una nefasta e incluso hasta calificada aberrante gestión, pues en realidad, con la predicha sentencia que declara la nulidad de las mentadas cláusulas suelo, se viene a favorecer al conjunto del sistema financiero al exigir transparencia, claridad, y se viene a promover un modelo de banca más confiable y próspero, basado en principios de equidad, justicia y correcta asignación de costes en lo tocante a los servicios financieros, por lo que se aboga por huir de interpretaciones tendenciosas, equívocas e incluso falsarias por quienes por motivos espúreos pretenden, a toda costa, seguir dando apoyo a un modelo de banca que el TS de forma expresa, radical, clara y contundente declara que no puede subsistir, a fin de ahuyentarles o disuadirles del legítimo ejercicio de sus derechos e intereses y, en definitiva, porque otra forma de hacer banca ha de ser posible.

m) Porque este supuesto, el de la cláusula suelo, guarda pareja similitud y cabe apreciar identidad de razón (art. 4 CC -EDL 1889/1-) con la nulidad de la cláusula de redondeno al alza de los intereses variables en los prestámos hipotecarios en la que se declaró por el Tribunal Supremo la viabilidad del reembolso de las cantidades indebidamente percibidas por las entidades financieras a consecuencia de la aplicación del sistema de redondeo al alza. (STS de 29 de diciembre de 2010).

n) Porque la clásica regla general "quod nullum est nullus effetum produit" (art. 1303 CC -EDL 1889/1-), es decir, de la eficacia retroactiva inherente a la declaración de nulidad y sus efectos, si bien no es siempre impermeable a los principios generales del derecho, y en particular, en determinados ámbitos del derecho, como en la contratación administrativa o en materia de competencia, destacando entre ellos el de seguridad jurídica (art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-), y, aun siendo verdad que admite modulaciones y hasta limitaciones, lo cierto es que el Derecho de la Unión, en la esfera del protección de derechos de consumidores y usuarios, sólo lo limita cuando simultánea y no alternativamente, concurren dos requisitos o criterios, a saber: el de la buena fe y el riesgo de transtornos graves (el orden público económico) y acontece que el consumidor-usuario adherente siempre actuó de buena fe, lo que no cabe predicar del banco o caja, predisponente, por lo que no se da tal criterio y ello imposibilita la limitación de la eficacia retroactiva de la declarada nulidad,ora se sustente en su intrínseca ilicitud, ora en la falta de transparencia, por lo que los riesgos de eventuales transtornos graves con trascendencia al orden público económico, no pueden eliminar ni borrar ,ni restringir el legítimo derecho del cliente afectado a recuperar la totalidad del dinero que indebidamente satisfizo a la entidad financiera ,pues lo contrario patentizaría una sonrojante burla y escarnio ignominioso a los derechos de los consumidores y usuarios y dejaría a la Constitución Española -EDL 1978/3879- vacía de contenido, relegada simbólicamente a una simple declaración de intenciones o proclamación solemne pomposa y retórica de principios programáticos, y, parafraseando al humorista, Forges, con ello se propiciaría una "inseguridad forrística".

 

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de julio de 2013.

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