El Grupo Popular ha presentado en el Congreso de los Diputados una proposición de L.O. de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de interceptación de las comunicaciones, en fecha 23 de abril de 2010. Es bien sabido, y ha sido denunciado en muchas ocasiones por nuestra jurisprudencia, que la regulación procesal española sobre un aspecto tan importante de la investigación de los delitos es insuficiente. Tan solo el art. 579 de la LECr. señala unas pautas generales que el Tribunal Supremo, principalmente, ha ido perfilando con una jurisprudencia que está ya plenamente consolidada. Los efectos de esa insuficiencia de regulación son perceptibles en el día a día de nuestros Tribunales, con la circunstancia de que por su importancia, en esta materia menos que en ninguna otra debería haber espacio para la inseguridad jurídica. Pensemos que el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones tiene rango constitucional y está específicamente protegido en el art. 18 de nuestra Constitución. Y que la intervención de las comunicaciones telefónicas puede suponer –eso no se sabe hasta analizar el resultado de las intervenciones- la vulneración de la intimidad de personas que nada pueden tener que ver con la comisión de delito alguno. Por esto, parece claro que en este tema todas las cautelas son necesarias. No son infrecuentes las anulaciones sumariales que se adoptan por el Tribunal Supremo o por las Audiencias Provinciales, por unas intervenciones de comunicaciones en las que el Juez de Instrucción ha valorado erróneamente las circunstancias del hecho. Anulaciones que –como es lógico- afectan a investigaciones por delitos muy graves, que acaban determinando la impunidad de personas respecto de las cuales se ha acreditado su intervención a través –sin embargo- de la vulneración de derechos fundamentales por un error del Juez de Instrucción en la adopción de la medida de intervención telefónica (por citar sólo unas sentencias recientes, SsTS 8 de abril de 2010, 22 de marzo de 2010, 1 de marzo de 2010 (por delito de revelación de secretos), o 16 de febrero de 2010). A mi me parece que todo esto requiere de un análisis detenido porque la situación dista de ser satisfactoria. Para mi es claro que en el trance castigar al culpable de una infracción –por grave que sea el delito- o preservar nuestras garantías y derechos fundamentales hay que elegir esta última opción. Pero también lo es que es una obligación de los juristas y de los legisladores el explorar las posibilidades de salvaguardar los derechos fundamentales de los investigados y de los terceros sin perjudicar –o haciéndolo en la menor manera posible- las investigaciones por los delitos más graves. En este sentido, la iniciativa legislativa del Partido Popular es positiva, pero creo que es errónea en el sentido de que enfoca la cuestión sin detenerse a analizar las razones por las cuales las intervenciones telefónicas en España resultan tan insatisfactorias desde el punto de vista de la protección de los derechos fundamentales y desde la eficacia de de las investigaciones. Nuestro sistema procesal está pensado más que para evitar que se produzcan intervenciones ilícitas de las comunicaciones, para que estas no produzcan efectos procesales. Parece que nos quedemos tranquilos sabiendo de la inanidad probatoria de esa intervención ilegítima de las comunicaciones, pero lo cierto es que con ello no se evitan muchos otros efectos negativos: por un lado, que esas comunicaciones se intervengan indebidamente, con lo que al final, se vulneran derechos fundamentales de los ciudadanos; por otro, que dado que esas anulaciones se producen pasado el tiempo, personas ingresan en prisión o se adopta contra ellas medidas cautelares importantes, resultando finalmente absueltos; además, se acaban anulando investigaciones que con un poco más de acierto por el Juez de instrucción determinarían el esclarecimiento de delitos muy graves, al evidenciarse la comisión de los mismos y a veces la ocupación de cantidades importantes de drogas; y también se obliga a la Fiscalía y a la administración de justicia a un gran dispendio de energías y recursos de los que no andamos sobrados.
Las intervenciones telefónicas, acordadas judicialmente en el sumario, se practican obviamente en condiciones en las cuales la defensa no puede reaccionar. Por tanto es preciso reflexionar sobre si las garantías y cautelas hay que adoptar a la hora de tomar dicha medida por el Juez son ahora suficientes. Lo primero que hay que señalar es que la posición del Juez de instrucción es absolutamente inidónea para adoptar la medida con un mínimo de garantías para el justiciable. En el Juez de instrucción convergen dos misiones, dos obligaciones legales, que pueden resultar contradictorias. Por un lado averiguar la verdad de lo ocurrido, además de la intervención que en los hechos haya tenido el investigado. Y por otro ha de garantizar el respeto a los derechos fundamentales del propio imputado. Es decir, se exige al Juez que sea el garante de que la decisión que toma como investigador no vulnera los derechos del sujeto investigado –en un momento en que éste no puede articular su defensa-. En esta situación, que creo contraria al sentido común y causa principal de los errores que se cometen, no son escasos los recursos de las defensas que reclaman del Fiscal que proteja sus derechos frente a la decisión judicial, exigiendo incluso la nulidad de actuaciones cuando el Fiscal no es notificado de los autos de intervención o de prórroga de la misma. Aunque no compartamos ese punto de vista, lo cierto es que es comprensible la posición de quien considera vulnerados sus derechos constitucionales cuando no puede defenderse y con un sistema tan exiguo de garantías previas a la adopción de la medida.
A mi modo de ver, si se aceptan las anteriores objeciones no hay más que dos salidas: o se modifica –acomodándolo a lo que sucede en la mayor parte de los sistemas jurisdiccionales europeos, anglosajones y de justicia internacional- el sistema procesal español de modo que la investigación de los delitos se atribuya al Fiscal y sea el juez un auténtico Juez de garantías: un juez que resuelva una petición ajena, del Fiscal, sin estar comprometido con el resultado de la investigación y si con la efectiva tutela de los derechos del investigado; o se replantea la posición del Fiscal en esta materia, obligando a que las medidas de investigación que supongan una vulneración de los derechos fundamentales se adopten en todo caso previa solicitud fundada del Ministerio Fiscal. Con ello, al menos, el Juez de instrucción habría de resolver sobre una petición fundada en derecho, y no como sucede en la actualidad sobre una cuestión fáctica que plantea la Policía judicial en momentos concretos de la investigación. Tal vez no estaría de mas una Instrucción de la Fiscalía General, ordenando a los fiscales el intervenir activamente en el proceso de adopción de las medidas de intervención telefónicas, interponiendo en su caso los recursos correspondientes cuando bien por el fondo o bien por la motivación los autos de intervención adolezcan de las garantías exigidas por la jurisprudencia.
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