La acción rescisoria concursal sobre garantías otorgadas en procesos de financiación

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La consolidación por el TS del concepto de garantías contextuales, y de criterios que minimizan la incertidumbre sobre la consideración de una garantía como rescindible

En lo que respecta al ámbito y ejercicio de las acciones rescisorias dentro del procedimiento concursal, han sido diversas las reformas[1] encaminadas a establecer un marco normativo lo suficientemente amplio para otorgar a todos los agentes una seguridad jurídica en cuanto a la determinación de qué actos pueden ser rescindibles y cuáles no, en aras de concretar cuándo concurre un perjuicio patrimonial para la masa del concurso.

Pero pese a todo ello, lo cierto es que tampoco puede pretenderse una regulación tan prolija y exhaustiva en esta materia que aglutine cualquier supuesto fáctico, de tal forma que la casuística y problemáticas actuales sobrepasan y generan nuevas incógnitas a las que merece la pena dar respuesta.

De hecho, uno de los puntos colaterales en esta cuestión que preocupa principalmente a cualquier entidad financiera, se concreta en la duda razonable que suscita el otorgamiento de garantías de terceros no deudores en procesos de financiación o de refinanciación, ante la posibilidad de ser calificado como un acto a título gratuito, y por tanto rescindible en un ulterior concurso de acreedores del propio garante.

No en vano, dicho extremo resulta fundamental en la toma de decisiones para la concesión de nueva financiación, así como en el estudio de refinanciaciones, en donde es constante la disyuntiva para las propias entidades de crédito a la hora de optar por su aprobación, o bien dejar caer a la empresa en dificultades, de cara a evitar el elevado riesgo que supondría para la propia entidad de crédito una futura rescisión y la consecuente pérdida de cobertura para el repago de la operación (todo ello, referido a los acuerdos de refinanciación que no cumplan los requisitos de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal).

Sin embargo, finalmente se ha solventado esta incógnita, debido a que nuestro Alto Tribunal ha consolidado el concepto de “garantías contextuales” y de “beneficio indirecto para el garante” en virtud de las recientes Sentencias número 289/2015 de 2 junio y número 294/2015 de 3 junio del Tribunal Supremo, (Sala de lo Civil, Sección 1ª)[2].

Así, ambas resoluciones definen las garantías contextuales como “aquellas cuyo otorgamiento actúa como condición para que el acreedor esté dispuesto a comprometer su prestación, de manera que la garantía se presta simultánea o contextualmente al nacimiento del crédito, y su constitución por parte del garante que posteriormente es declarado en situación concursal no puede ser considerada como gratuita”.

Se abandona así cualquier atisbo de arbitrariedad que pueda equiparar indubitablemente la constitución de garantías por parte de un tercero con un acto gratuito y rescindible, pudiendo extraer a su vez, las siguientes conclusiones:

i) Que, per sé, no todas las garantías otorgadas por terceros son gratuitas.

ii) Que para no ser consideradas como actos de disposición a título gratuito conforme a lo establecido en el artículo 71.2 y 71.3 de la LC, debe existir un beneficio en favor del tercero garante en la firma de la propia operación, pero no tiene por qué redundar en un beneficio directo (por ejemplo, recibiendo parte de los fondos de la financiación), sino que puede redundar en un beneficio indirecto.

iii) Que dicho beneficio puede coincidir con el del “grupo de empresas” al que pertenezca el garante, compartiendo entre ellas el mismo objetivo, resultados o incluso órganos de decisión. Ponderando a su vez, que en caso de no haberse otorgado dichas garantías, difícilmente se habría obtenido dicha financiación o refinanciación.

iv) Que dicho beneficio indirecto obtenido debe ser proporcional al valor de las garantías constituidas.

Es decir, de cara a evitar la rescisión de dichas garantías contextuales deberá constatarse:

1. La acreditación del “interés de grupo”:

Integrando la garantía prestada en una relación de grupo de empresas[3], que es lo que permitirá comprender el sentido de tal operación, y que podría suponer un modo de responder al apoyo financiero que todas las empresas del grupo se prestan entre sí.

1. La ausencia de gratuidad y de perjuicio y la acreditación de su beneficio indirecto:

Es decir, que la constitución de la garantía coetánea o contextual sea correspectiva a la concesión del crédito garantizado, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de dicha garantía.

Y adicionalmente, que exista algún tipo de beneficio de carácter directo o incluso indirecto, en el patrimonio del garante que justifique de un modo razonable la prestación de la garantía por su parte y se acredite así que no se trata de una operación que pueda ser considerada como lesiva de los intereses de sus acreedores.

1. Un juicio de proporcionalidad entre el valor de la garantía y el beneficio indirecto recibido.

En conclusión, como resultado de la consolidación del concepto jurisprudencial de “garantías contextuales” y del “beneficio indirecto para el tercer garante”, se elimina así la incertidumbre existente para las entidades financieras y demás agentes involucrados en procesos de financiación, quienes disponen ahora de un marco previsible de cara a delimitar qué garantías otorgadas no pueden ser consideradas como gratuitas y en perjuicio de acreedores, y cuáles pueden ser objeto de rescisión. Y  todo ello, con la trascendencia práctica y efectiva que de todo ello se deriva para la concesión de operaciones y refinanciaciones.

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