1. El papel de los Asesores Fiscales
En las economías desarrolladas la intervención de la Hacienda Pública es un elemento de fuerte incidencia en la competitividad del tejido empresarial. El buen funcionamiento del Sistema tributario depende, en gran medida, de que se logre garantizar un equilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contribuyentes y de las Administraciones tributarias, siendo esencial, en este punto, el papel que juegan los Asesores Fiscales. Su labor no se limita a actuar en calidad de representantes de los primeros, facilitando el conocimiento y comprensión de sus obligaciones y ayudando a cumplirlas, sino que se erigen como un importante apoyo de los poderes públicos en una de sus funciones más importantes, como es la prevención del fraude fiscal.
Buen ejemplo de esto último es la experiencia en el ámbito estatal y que se va implantando, poco a poco, en el autonómico y local. Hace ya seis años se puso en marcha, en la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el Foro de Profesionales Tributarios, en el que, entre otros objetivos, se lleva a cabo la difusión de los criterios de la Agencia en la aplicación de los tributos, el análisis de las modificaciones normativas y se promueve el papel de los Asesores Fiscales como colaboradores sociales en dicha aplicación y su compromiso para contribuir al rechazo, por parte de los contribuyentes, de las conductas defraudadoras.
El Foro ha supuesto un importante avance en aras de transformar la tradicional posición de confrontación de las dos partes de la relación jurídico tributaria, en una relación de cooperación capaz de adoptar soluciones conjuntas en defensa de un fin superior como es el interés común. Este es el objetivo marcado con la aprobación de los Códigos de Buenas Prácticas Tributarias tanto de los Asesores Fiscales como de las Asociaciones y Colegios que los agrupan.
Según la introducción del primero, “su labor no se limita a actuar en calidad de representante del contribuyente, facilitando el conocimiento y comprensión de sus obligaciones fiscales y ayudando a cumplirlas, sino que se erigen, gracias al papel de intermediador y asesor de aquél, como un importante apoyo de la Agencia Tributaria en una de sus funciones más importante como es la prevención del fraude fiscal”.
Ambos parten del concepto de relación cooperativa de la OCDE que la define como “una relación del contribuyente con la administración tributaria basada en la cooperación y en la confianza mutua entre ambas partes que supone una voluntad de ir más allá del mero cumplimiento de sus obligaciones legales”. Su desarrollo supone, de un lado, “la simplificación y facilitación del cumplimiento voluntario de las obligaciones fiscales, aumentando la seguridad jurídica y operativa de los contribuyentes y de los profesionales tributarios y Agentes de Aduanas y Representantes Aduaneros”. De otro, la cooperación en la lucha contra el fraude.
Por tanto, proponen unas líneas de actuación que permitan avanzar en el desarrollo del modelo de relación cooperativa entre la Agencia, los Asesores Fiscales y sus Asociaciones y Colegios, que incidan, directamente, en la generalización de buenas prácticas tributarias por parte de los contribuyentes con el apoyo y aval de aquellos expertos.
Como puede comprobarse, pretenden dar un paso más allá que la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE, de 15 de febrero de 2011, por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información (conocida como DAC 6) y cuyo proyecto de transposición se encuentra ya en las Cortes Generales. La misma impone a los intermediarios fiscales (donde se encuentran los Asesores Fiscales) –y, en algunos casos, al propio contribuyente- el deber de notificar a la Administración determinados esquemas que presentan ciertas “señas distintivas”. Estas últimas reflejan que pueden ser potencialmente considerados como de planificación tributaria agresiva. Por su parte, los Códigos definen en qué consiste, de forma más amplia, un buen comportamiento de los Asesores Fiscales respecto de las obligaciones tributarias de sus clientes. A la vez, refuerza el papel de aquéllos en la mejora continua del Sistema tributario, en la medida en que constituyen una pieza clave en su aplicación.
La eficacia del Sistema depende de la conducta tanto de los Asesores Fiscales como de las Administraciones tributarias. Los primeros deben facilitar y colaborar para proporcionar a aquéllas una información correcta de los datos con trascendencia tributaria. Las Administraciones, por su parte, deben poner a su disposición, la información y explicación que permita al contribuyente cumplir correctamente con sus obligaciones tributarias, en un marco de seguridad jurídica. Este principio es especialmente referible al Derecho Tributario, tanto por la condición de obligación legal del tributo (lo que convierte al ordenamiento tributario en un ordenamiento integrado por “obligaciones tasadas” de dar y que deben ser “previsibles” para el ciudadano), como por la producción amplia e intensa de normas, lo que propicia situaciones de inseguridad. Este refuerzo de la certeza en la aplicación del Sistema tributario no es otra cosa, además, que una manifestación del principio de buena administración, que debe presidir la actuación de los poderes públicos, tal y como nos ha recordado la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020, comentada por los autores hace unos días en estas mismas páginas.
Todo lo anterior constituye un avance significativo en la mejora de la relación entre la Administración y Asesores Fiscales. Su aplicación efectiva y su cumplimiento por ambas partes dará un impulso definitivo a la denominada relación cooperativa en nuestro país, tal y como recoge el art. 92.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (los “interesados podrán colaborar en la aplicación de los tributos en los términos y condiciones que reglamentariamente se determinen”).
También los Asesores Fiscales están presentes en el Consejo para la Defensa del Contribuyente. El tiempo transcurrido ha revelado que estamos ante un instrumento útil para reducir la conflictividad en materia tributaria y mejorar las buenas prácticas administrativas, dado el alto número de quejas y sugerencias resueltas (de lo anterior pueden dar buena cuenta los autores de las presentes líneas, ya que J. Martín Fernández fue su Presidente de 2016 a 2018 y J. Rodríguez Márquez es, en la actualidad, vocal del mismo). Este órgano constituye un auténtico puente de unión entre la Administración y los distintos obligados tributarios, lo cual ha hecho que muchas Comunidades Autónomas y Entidades Locales se hayan dotado de instrumentos similares, aunque, normalmente, con carácter unipersonal. Ahora bien y sin desmerecer la labor desarrollada, es preciso poner de relieve la necesidad de evolucionar hacia un nuevo modelo para hacer efectivo el cumplimiento cooperativo, dotando al Consejo de más competencias, sin interferir en nuestro actual sistema de recursos.
Ahora bien, dicho todo esto, no es menos cierto que el camino deja de estar despejado y faltan aún condiciones previas para la efectividad de tales instrumentos de cooperación. Así, no se puede desconocer lo que podríamos denominar “economía política” en la implantación de este nuevo tipo de relación. Y ello porque tanto en el lado de la Administración como en el de los Asesores Fiscales existen intereses para que la situación permanezca sin avance alguno. Por lo que se refiere a la primera, el propio sistema de incentivos no facilita que los funcionarios se muestren proclives a abandonar la vía meramente inquisitiva para centrarse en la preventiva y prioricen los acuerdos. Pero, más allá de dicho elemento, la propia cultura de los funcionarios en activo es la de la relación clásica, estrechamente vinculada al control.
Ello se traduce, en ocasiones, en actuaciones maximalistas, que favorecen poco la percepción externa de la actuación administrativa. Por tanto, son necesarios cambios organizativos, así como una reforma en profundidad de la formación que reciben dichos funcionarios, incorporando los elementos de la relación cooperativa en los planes de estudio de la Escuela de Hacienda Pública. Sin duda, todo ello no puede llevarse a cabo en un reducido espacio de tiempo.
Desde el lado de los Asesores Fiscales, hay un buen número de ellos que han hecho del conflicto su propio “negocio”, y no parecen estar muy dispuestos a mantener una relación de cooperación con la Administración. Esta posición no beneficia necesariamente al cliente, pero éste no siempre tiene la totalidad de la información para enjuiciar la labor del profesional.
También es necesario un cambio cultural en algún segmento minoritario de este colectivo, que debe saber que su profesión consiste en ofrecer el mejor asesoramiento técnico, dentro de los límites que imponen las conductas constitutivas de claros abuso de Derecho o de ilícitos tributarios. Y, en el momento de resolución de las controversias técnicas, siempre suele ser preferible, para el cliente, una solución acordada que un conflicto, inevitable en algunos casos, claro está.
2. La relevancia de la certificación como Asesor Fiscal
Pese a la relevancia del papel de los Asesores Fiscales, sorprende la nula regulación de su profesión, sin duda, en un país como el nuestro que se caracteriza por justamente lo contrario. La Ley General Tributaria únicamente se refiere a ellos en dos preceptos y muy de pasada. De un lado, en su art. 46.1, cuando nos dice que los “obligados tributarios con capacidad de obrar podrán actuar por medio de representante, que podrá ser un asesor fiscal, con el que se entenderán las sucesivas actuaciones administrativas, salvo que se haga manifestación expresa en contrario”. De otro, en su art. 92.2, donde, al referirse a la colaboración en la aplicación de los tributos, se afirma que esta última puede instrumentarse a través de acuerdos de la Administración con “los colegios y asociaciones de profesionales de la asesoría fiscal”. Tal es así que las tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas no contemplan un epígrafe concreto para su ejercicio, estando obligados, salvo que sean abogados, economistas, graduados sociales, etc., a causar alta, tratándose de una persona física, en el grupo 799 de la sección segunda, “Otros profesionales relacionados con las actividades financieras, jurídicas, de seguros y de alquileres, n.c.o.p.”.
Y es que esta profesión no exige, para su ejercicio, contar con una titulación determinada, por lo que no requiere ningún tipo de colegiación obligatoria. Sin embargo, el mercado y las organizaciones están demandando a profesionales cualificados ante la importante labor profesional que desarrollan.
Compliance Certifica ha elaborado un esquema para la certificación de personas para la categoría de Asesor Fiscal de conformidad con la norma UNE-EN ISO/IEC 17024. Evaluación de Conformidad. Requisitos generales para los organismos que realizan certificación de personas, y que ha sido consensuado por un comité de expertos de primer nivel. Dicha certificación es una herramienta válida para la evaluación, objetiva e imparcial, de la capacidad de un individuo para realizar su actividad. La ulterior declaración pública, llevada a cabo por la certificadora y tras la superación del correspondiente examen, proporciona al mercado una información, útil y contrastada, sobre los criterios aplicados.
El esquema de Compliance Certifica considera tareas genéricas de un Asesor Fiscal, las consistentes en asesorar, es decir, dar consejo o dictamen, a un cliente o a la organización para la que trabaja, sobre las siguientes cuestiones:
a) El cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación jurídico tributaria.
b) El cumplimiento de las obligaciones formales de tipo contable también derivadas de dicha relación.
c) En aquellas cuestiones administrativas, civiles, mercantiles y penales que presentan relevancia en el ámbito tributario.
Para ello, el Asesor Fiscal debe reunir conocimientos especializados, relacionados en el temario del esquema, en Derecho Tributario, contabilidad y cuestiones administrativas, civiles, mercantiles y penales que presentan relevancia en el ámbito tributario, así como en la doctrina administrativa y jurisprudencia recaída al respecto. Además, ha de conocer las tecnologías necesarias para la tramitación electrónica y las aplicaciones informáticas utilizadas para el cumplimiento tributario y la llevanza de la contabilidad.
Sin duda, la certificación como Asesor Fiscal se convertirá, como ya ocurre en Alemania, Holanda o Reino Unido, en una herramienta eficaz para valorar sus competencias, por encima de la formación previa de que disponga cada profesional.
La certificación aporta un estándar de calidad en el ejercicio de esta profesión que se proyecta externamente en dos ámbitos diferenciados. De un lado, hacia la potencial clientela de los Asesores Fiscales, a los que dicha certificación les garantiza estar contratando a un profesional solvente, con los conocimientos y experiencia necesarios para la representación y defensa de sus intereses. De otro lado, hacia la propia Administración tributaria, que deberá tener presente que su relación con un profesional certificado debe construirse en términos de colaboración y cooperación. En este sentido, el otorgamiento de la certificación exige la previa aceptación de un Código Ético, que impone principios tan relevantes como los de legalidad, integridad y transparencia.
En definitiva, ante las dificultades con las que se encuentra el legislador para regular una profesión en la que confluyen distintos sectores profesionales muy heterogéneos, el mercado, una vez más, se ha adelantado, dotando a su actividad de un instrumento eficaz: la certificación.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación