- Introducción
- Ocupación civil
La ocupación de inmuebles sin título que lo habilite para ello puede contemplarse hoy en día desde el orden jurisdiccional civil o penal según los casos. En primer lugar, se tramitan por el juicio verbal aquellas acciones que (art. 250.1.2º LEC -EDL 2000/77463-) pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.
Se trata de acciones tendentes a la «recuperación» del inmueble por el dueño de la finca que ha sido cedida «en precario», es decir sin título que le habilite para el ejercicio del derecho posesorio más allá de la mera cesión de la ocupación sin más derechos que los que se extiendan hasta el ejercicio de la recuperación de la posesión por el dueño, circunstancia que suele darse, por ejemplo, en caso de inmuebles cedidos por padres a sus hijos y que por determinadas circunstancias (entre ellas la ruptura de la pareja cuando se ha casado el hijo/a y el padre/madre desea recuperar el inmueble si no es el hijo/hija quien se queda en la posesión del inmueble tras la ruptura, al cesar la causa que provocó la cesión gratuita (el matrimonio o convivencia de pareja de hecho).
El precario civil es la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia de su propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia, instituto de creación doctrinal y jurisprudencial(1), y que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho, como la posesión tolerada, que no tiene su origen en ningún acto de concesión graciosa, y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido su vigencia, teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa sin más requisitos que los previstos para el juicio de desahucio.
Los tres supuestos de precario serían:
1.- Posesión concedida.
2.- Posesión tolerada y
3.- Posesión ilegítima
¿Cómo se sustenta el precario en la actualidad tras la redacción del art. 250.1.2º LEC -EDL 2000/77463-?
Pues señala la AP Les Illes Balears, sec 5ª, Sentencia 229/13, 27-5-13, rec 755/12 –EDJ 2013/93012- que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo un falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera.
La nueva LEC -EDL 2000/77463-, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -art. 250.1.2-, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de «cedida en precario», mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes , por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente.
Dicho de otro modo, la LEC -EDL 2000/77463- actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el art. 447 como aquellos que no producen cosa juzgada».
Pero la jurisprudencia más reciente según la citada sentencia conforma la figura jurídica del precario abarca todos los supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello, resolviendo la jurisprudencia, al determinar su ámbito, que este concepto no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión de su uso a ruego de quien lo pide y mientras lo permite el concedente, sino que se extiende a aquellas situaciones en que poseyéndose de hecho las cosas, sin embargo no se corresponde con la posesión o titulación jurídica de las mismas, es decir, que se amplía a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble careciendo de título adecuado para ello, ya por no haberlo tenido nunca, bien porque teniendo en un tiempo virtualidad la haya perdido, deviniendo ineficaz, de donde tal posesión de hecho o detentación material sólo tiene, a lo más, base en la concesión graciosa y revocable del dueño respecto al precarista, que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia y el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta de la posesión.
La prosperidad de a acción de desahucio por precario, requiere, por tanto, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) la posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y 2º) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado.
No obstante, a la hora de decidir si se trata de una cuestión penal o civil la ocupación del inmueble nos iríamos a la vía penal si concurrieran en la conducta los elementos del tipo penal que a continuación transcribimos.
- Ocupación penal
Por ello, se dan casos de mera ocupación inconsentida que entra en el terreno del derecho penal y que da lugar al delito de la «usurpación» de inmuebles tipificado en el art. 245 CP -EDL 1995/16398-, a tenor del cual se castiga en el apartado 1º la usurpación con violencia o intimidación:
- Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.
Con ello, se sanciona la conducta de la ocupación y, además, el ejercicio de la violencia para conseguir el fin de la propia ocupación, ya que si no concurriera la violencia o intimidación el hecho sería delito leve del apartado 2º -EDL 1995/16398-. Pero se sanciona penalmente, además, cualquier conducta en la que se hubiera ejercido violencia, es decir, la causación, por ejemplo, de un delito de lesiones que se castigaría además del de ocupación de inmueble. Serán circunstancias a tener en cuenta la individualización judicial de la pena de 1 a 2 años de prisión además de las circunstancias modificativas de responsabilidad penal:
- Utilidad obtenida.
- Daño causado.
Y en el apartado 2º se castiga la mera ocupación sin autorización alguna y/o contra la voluntad de su titular para sancionar al que:
- El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
En el segundo apartado se contempla ahora el delito leve de la ocupación que podría estar recogiendo ahora a la mayoría de los casos del fenómeno «okupa» que antes de la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- cometían un delito del art. 245 CP -EDL 1995/16398- y ahora tras esta reforma han visto cómo se rebajaba el régimen de la sanción penal para pasar ahora a un mero delito leve castigado con multa de 3 a 6 meses, por lo que teniendo por seguro que serían insolventes y se aplicaría la cuota de 2 euros por día de multa daría lugar a una multa de tres meses, o sea 180 euros de sanción por un delito leve de ocupación.
Con ello, diferenciamos la frontera entre el ilícito civil y el penal. Pero en estos casos lo que debe destacarse es la necesidad de que si, en efecto, se ha producido una ocupación, o los precaristas no quieren abandonar el inmueble, se produzca una inmediata devolución del inmueble a su legítimo titular, ya que desde el punto de vista jurídico, que es el que debemos apreciar, el ejecutante debe reclamar su derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener esta de los órganos judiciales, quedando para los servicios sociales toda la temática referida a la reubicación de las personas que han ocupado un inmueble, o a los que quieren mantener la posesión aunque no tenga derecho a ella, lo que exige que el sistema se pronuncie de forma eficaz para hacer efectivo el derecho a la devolución de la posesión.
Por la vía penal la agilidad del proceso penal por delito que permite medidas cautelares de expulsión por la vía del art. 13 LECr -EDL 1882/1- o la agilidad de la condena por delito leve y expulsión permiten una pronta ejecución. Pero en materia civil deben establecerse parámetros claros que permitan ejecutar la sentencia de condena por precario, salvo que el condenado por la sentencia oponga alguno de los mecanismos de oposición a los que más tarde nos referimos.
- Trámite ante la solicitud de ejecución provisional de una sentencia de desahucio por precario
En el caso de que el propietario del inmueble que ha obtenido sentencia de desahucio por precario quisiere ejecutarla provisionalmente la vía correcta que tendría el condenado a sentencia de desahucio por precario sería la de la oposición a la ejecución provisional en el trámite concedido, y una vez admitida la ejecución provisional. Pero es importante destacar que el juez «está obligado» a admitir la ejecución provisional instada por el que ha obtenido un título ejecutivo como es una sentencia condenatoria por precario, y no puede rechazar a límite admitir la ejecución. Lo que si puede, y debe hacer, es tramitarla dando paso a una posible vía de oposición por el ejecutado.
En estos casos de precario pueden darse motivos específicos de oposición del ejecutado centrados en razones de imposibilidad de encontrar otro inmueble, problemas de enfermedad o familiares que, al menos, darían lugar a que el juez se pronuncie sobre los mismos, u otorgar un plazo para el desalojo. Pero la vía del trámite del despacho de ejecución provisional es preceptivo para quién dictó sentencia de condena por precario, no pudiendo abrirse un trámite previo al despacho de ejecución donde el juez, ante la petición de quien obtuvo la condena, valore circunstancias reconocidas incluso en el pleito, para denegar la ejecución provisional basado en razones personales del ejecutado.
Nótese que en estos casos de desahucio podemos encontrarnos con situaciones especiales en las que, por ejemplo, unos padres hayan dejado gratuitamente un inmueble a su hijo/ hija y se produzca una situación de divorcio que concluya en una sentencia de desahucio por precario, pero mientras tanto en esa ruptura el juez de familia haya concedido el uso del inmueble a la parte más necesitada de protección, que puede ser la mujer si ha tenido la pareja un hijo. En estos casos, el juez que dictó la condena de precario debe estimar, también, la ejecución provisional, dejando a la vía de la oposición a la ejecución la posibilidad de dilatar esa ejecución. Pero el juez que dictó la sentencia de desahucio debe tramitar la ejecución provisional que se insta por el ejecutante.
Nótese que el art. 524.2 LEC -EDL 2000/77463- señala que:
La ejecución provisional de sentencias de condena, que no sean firmes, se despachará y llevará a cabo, del mismo modo que la ejecución ordinaria, por el tribunal competente para la primera instancia.
Es decir, que el precepto señala que «se despachará y llevará a cabo», sin dar opción al juez a negar al ejecutante ese despacho de ejecución.
Y, además, en el art. 525 LEC -EDL 2000/77463- que lleva por rúbrica Sentencias no provisionalmente ejecutables no consta en ninguno de sus apartados la posibilidad de no ejecutar provisionalmente las sentencias de juicios por precario.
En el art. 526 LEC -EDL 2000/77463- se contempla la legitimación para instar la ejecución provisional y debe incluirse a quien haya obtenido una sentencia de precario a favor condenando al precarista a desalojo.
¿Quién puede instarlo?
Pues apunta el art. 526 LEC -EDL 2000/77463- que Salvo en los casos a que se refiere el artículo anterior, (entre los que no está el juicio por precario) quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional conforme a lo previsto en los artículos siguientes.
¿Cómo y cuándo puede instar la ejecución provisional quién haya obtenido una sentencia de precario favorable?
En cuanto al momento en el que pueda hacerlo, el art. 527 LEC -EDL 2000/77463- apunta que:1. La ejecución provisional podrá pedirse en cualquier momento desde la notificación de la resolución en que se tenga por interpuesto el recurso de apelación, o en su caso, desde el traslado a la parte apelante del escrito del apelado adhiriéndose al recurso, y siempre antes de que haya recaído sentencia en éste.
¿Qué debe apreciar el juzgado de primera instancia a la hora de denegar el despacho de ejecución?
El art. 527.3 LEC -EDL 2000/77463- prevé cuándo puede el juez denegar la ejecución provisional instada fijando que:3. Solicitada la ejecución provisional, el tribunal la despachará salvo que se tratare de sentencia comprendida en el art.525 -EDL 2000/77463- o que no contuviere pronunciamiento de condena en favor del solicitante.
Ello quiere decir que «solo» en esos dos casos puede denegar el despacho de ejecución, y estos son:
1.- Los casos de sentencias contenidas en alguno de los supuestos del art.525 LEC -EDL 2000/77463-(2)
2.- Tampoco en los casos en los que no exista pronunciamiento de condena a favor del solicitante.
Quiere esto decir que siempre y en cualquier caso las sentencias de condena por precario deben ser objeto de ejecución provisional, o, al menos acordar el juez el despacho de ejecución dando paso a la posibilidad de la oposición, pero lo que no puede el juez en ningún caso es denegar la ejecución provisional de la sentencia de desahucio por precario.
Para el caso de que el juez deniegue la ejecución provisional por causa distinta de las previstas en el art. 527.3 LEC -EDL 2000/77463- cabe:
- Contra el auto que deniegue la ejecución provisional se dará recurso de apelación, que se tramitará y resolverá con carácter preferente. Contra el auto que despache la ejecución provisional no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.
Es decir, podemos comprobar que si el juez entiende que debe dictarse el despacho de ejecución no cabe recurrir esa decisión, sin perjuicio de que el ejecutado pueda oponerse en el traslado correspondiente a esta finalidad.
La jurisprudencia de los tribunales se muestra favorable al despacho de ejecución una vez instado y viendo que concurren los presupuestos de «no exclusión» antes expuestos.
AP Madrid, sec 11ª, 9-12-13, rec 96/13 –EDJ 2013/291939-Dictada sentencia estimatoria del desahucio fue la misma apelada por el demandado, y habiendo solicitado la actora la ejecución provisional de la sentencia así se acordó por auto de 13 de febrero de 2009.
AP Madrid, sec 20ª, 24-1-00, rec 202/99Una vez dictada sentencia en la instancia que resultó apelada, con fecha 10 febrero 1997 se acordó por auto la ejecución provisional, auto que resultó firme. Procediendo a la subasta de la vivienda en los trámites establecidos en la LEC -EDL 2000/77463-.
La vía que le queda al ejecutado es la de la oposición a la ejecución, y así, el art. 528 LEC -EDL 2000/77463- señala que:1. El ejecutado sólo podrá oponerse a la ejecución provisional una vez que ésta haya sido despachada.
Las causas para oponerse son las del art. 528.2 LEC -EDL 2000/77463-, siguiendo con ello un sistema de numerus clausus:
- La oposición a la ejecución provisional podrá fundarse únicamente, y sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 de este artículo, en las siguientes causas:
1.º En todo caso, haberse despachado la ejecución provisional con infracción del artículo anterior.
2.º Si la sentencia fuese de condena no dineraria, resultar imposible o de extrema dificultad, atendida la naturaleza de las actuaciones ejecutivas, restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o compensar económicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le causaren, si aquella sentencia fuese revocada.
En este punto nº 2 de oposición podría ampararse el ejecutado en casos de precario para alegar la irreversibilidad de la estimación de la ejecución provisional. Pero nótese que tras citar las causas y tratar de las dificultades para restaurar la situación anterior prevé que pueda ser compensado económicamente de revocarse la condena la Audiencia Provincial y no dar lugar al desahucio por precario, pero prevé el pago de una indemnización para compensarlo, aspecto perfectamente cuantificable, de ahí que sea viable ejecutar provisionalmente una sentencia de desahucio por precario y caber una indemnización a valorar en el caso de revocación, que podría serlo con la recuperación posesoria, o si esta fuera imposible por el pago de un alquiler en otro inmueble de parecidas circunstancias.
Ante esta situación podemos citar el auto de la AP Barcelona, sec 13ª, auto 12-12-07, núm 340/07, rec 808/06 –EDJ 2007/302033- que explicita con claridad la respuesta al problema que planteamos en torno a la necesidad de dejar a la vía de la oposición la resolución por el juez de la negativa a abandonar el inmueble el condenado hasta que recaiga sentencia firme.
Por ello en el auto citado se expone que: la ley parte del principio general de que son ejecutables provisionalmente sin necesidad de simultánea prestación de fianza las sentencias de condena que no sean firmes contra las que se haya interpuesto recurso, así lo establece el art. 524 -EDL 2000/77463-, con las excepciones prevenidas en el art. 525. Si entre las exclusiones de este artículo no se citan las sentencias relativas a arrendamientos urbanos o aquellas que lleven aparejado lanzamiento, debe concluirse que puede ejecutarse provisionalmente la sentencia a petición de cualquiera de las partes, solicitud vinculante para el Tribunal que «despachará» (art. 527.3, en relación con el 526, basta con que la sentencia «contenga» pronunciamiento de condena a favor del solicitante para que deba despacharse la ejecución) a no ser que concurra alguna de las excepciones contempladas por la Ley, que ha de ser invocada por la otra parte, la cual ha de formular oposición (art. 528.1).
Así, nada se opone, en principio, a la ejecución provisional de una sentencia que condene al desalojo de una finca (nada se opondría a ello cuando las partes se aquietasen al pronunciamiento que declara resuelto o nulo un contrato de arrendamiento impugnando a través del recurso otras pretensiones que hubieren podido ejercitarse conjuntamente), sin embargo la ley señala límites o frenos a tal ejecución; así, el art.528.2.
2ª -EDL 2000/77463- establece dos motivos de oposición autónomos («o»), por lo que será suficiente la concurrencia de uno de ellos (lo que se reitera en el art. 530.2):
1.- Imposibilidad o extrema dificultad de restaurar la situación anterior, pensemos en los supuestos en que el arrendador o propietario pueda haber arrendado la finca a un tercero que no puede resultar afectado o que el arrendatario (o precarista) haya tenido que acceder a otra vivienda o local, en condiciones normalmente más gravosas (sobre todo si el arrendamiento litigioso gozaba del beneficio de la prórroga forzosa), en ambos supuestos el retorno sería prácticamente imposible, sobre todo si se tiene en cuenta la dilación de la apelación o de la casación.
2.- Extrema dificultad en compensar económicamente al ejecutado por los daños y perjuicios que se le causaren (cuya liquidación se realizaría de acuerdo con los art. 712 s, EDL 2000/77463 -art. 533.3-) como consecuencia de la ejecución provisional si la sentencia recurrida es finalmente revocada.
En el caso analizado en esta sentencia se estimó la oposición, dado que. atendida la situación personal de la ejecutada, el desalojo de la vivienda por parte de la misma y de sus dos hijos menores (aún prescindiendo de las relaciones personales con el ejecutante y del resultado del procedimiento ordinario de reclamación de paternidad que se encuentra en curso) puede comportar perjuicios de difícil compensación económica, sin que pueda obviarse, precisamente por tal conflictividad en las relaciones entre las partes, la posibilidad de que el propietario de la vivienda lleve a cabo actuaciones que impidan restaurar la situación anterior al lanzamiento que ahora se pretende ejecutar. Por ello el tribunal de esta Audiencia consideró que concurre el motivo de oposición invocado, procediendo, conforme a lo dispuesto en el art. 530.2 LEC -EDL 2000/77463-, la suspensión de la ejecución, estimando el recurso y revocando en este sentido la resolución recurrida.
En tal sentido, es posible que se estime la oposición si el juez entendiere que en estos casos la restauración de la situación anterior fuere imposible, pero ello lo sería desde la oposición al auto y nunca desde la negativa al despacho de ejecución por el juez.
NOTAS:
1.- AP Les Illes Balears, sec 5ª, 27-5-13, núm 229/2013, rec 755/12 –EDJ 2013/93012-.
2.- 1.ª Las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil, oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, así como sobre las medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional y derechos honoríficos, salvo los pronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso.
2.ª Las sentencias que condenen a emitir una declaración de voluntad.
3.ª Las sentencias que declaren la nulidad o caducidad de títulos de propiedad industrial.
- Tampoco procederá la ejecución provisional de las sentencias extranjeras no firmes, salvo que expresamente se disponga lo contrario en los Tratados internacionales vigentes en España.
- No procederá la ejecución provisional de los pronunciamientos de carácter indemnizatorio de las sentencias que declaren la vulneración de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
