MERCANTIL

La infracción del art. 160. f LSC: la falta de acuerdo de la junta en la enajenación de un activo esencial

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿Cuáles serían los remedios procesales y cuáles las consecuencias de la falta del acuerdo de la junta en las operaciones con activos esenciales?; ¿podrían impugnar el acto los socios?; ¿quid en supuestos de concurso?

Potenciar el papel de la junta general y el fomento del activismo de los socios fueron objetivos de la reforma de 2014 de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-, que llevó a cabo la trascendental Ley 31/2014 -EDL 2014/202806-. El artículo 160 extendió a todas estas sociedades soluciones que, hasta el momento, caracterizaban el régimen jurídico de las de responsabilidad limitada, en línea con la polivalencia empresarial de los tipos legales societarios. La cuestión resultaba polémica, como también lo fue la decisión legislativa de extender, con carácter general, a todas las sociedades de capital normas específicas de las sociedades cotizadas.

Entre las novedades más relevantes del nuevo texto estaban la previsión de la atribución de funciones de gestión a la junta en ciertos casos (art. 161 -EDL 2010/112805-) y, ya en el marco del precepto objeto de este comentario, la atribución de una competencia específica a la junta general para la adquisición, enajenación o aportación a la sociedad de activos esenciales (art. 160, f), complementada con una regla especial para las sociedades cotizadas (art. 511 bis). La ley deja claro, por otra parte, que la voluntad de los socios puede reservar a la junta general otros asuntos, ampliando el elenco de competencias imperativas que prevé la norma.

El monopolio de la junta sobre la decisión final en materia de modificaciones estructurales parece consustancial al régimen de distribución del poder en el seno de la sociedad. Sin embargo existen operaciones que, sin responder estrictamente al concepto de modificación estructural, pueden tener un efecto equivalente, en la medida que impliquen transacciones especialmente significativas, -cualitativa o cuantitativamente-, con potencialidad para afectar al objeto social, de manera que su atribución en exclusiva al consejo quebraría el papel de la junta como órgano soberano de la sociedad. En definitiva se trata de un difícil juego de equilibrios entre el papel del órgano de administración y el poder de los socios, que exige una precisa delimitación del supuesto de hecho y de sus consecuencias.

Con claros precedentes en el Derecho comparado, y con conocidos antecedentes en resoluciones de nuestros tribunales, el texto positivo incorporó también una regla para reducir la incertidumbre en la aplicación de la norma, introduciendo una presunción sobre qué debe entenderse por activo esencial. Pero la presunción, -de naturaleza discutible-, se limita al aspecto puramente cuantitativo y, claramente, no resuelve todos los problemas que la realidad práctica puede plantear.  Ahora bien, no puede dejarse de hacer notar que la regla presuntiva es meramente enunciativa, y no impide que se interprete el concepto de operación sobre activo esencial con criterios cualitativos o de otra índole, como el relativo al carácter habitual o no de la operación.

Qué sean actos de “adquisición, enajenación o aportación” tampoco es de sencilla inteligencia. Las respuestas intuitivas se enfrentan con múltiples matices que se solapan con las funciones propias de la gestión de la sociedad. Así, en primer lugar surge la duda de si pueden entenderse comprendidos en el ámbito objetivo de las competencias exclusivas de la junta los actos de gravamen, o los actos en los que no se adquiere, enajena, o transmite el dominio pleno.

Las reformas de la estructura societaria no suelen ser inocuas desde el punto de vista de su incidencia en el tráfico. En el ámbito objeto del comentario se comprenderá sin dificultad que uno de los aspectos esenciales de la norma es el de sus consecuencias en situaciones patológicas. Y aún antes, podemos preguntarnos en qué concreta fase temporal del iter contractual que conduce a la operación sobre el activo esencial, debe materializarse el acuerdo de la junta, si en fase de negociación o para aprobar un contrato ya perfeccionado.

El incumplimiento de normas societarias imperativas suele tener consecuencias graves frente a terceros. La determinación de los efectos de la norma vulnerada no merece, en diversos lugares de la ley, la atención expresa del legislador, por lo que se nos plantea la cuestión esencial de cómo quedará afectado un negocio sobre un activo esencial adoptado con vulneración de la previsión del apartado f) del artículo 160 -EDL 2010/112805-. Las posturas doctrinales se encuentran, -en este y en otros ámbitos-, prolífica y claramente divididas entre los que postulan una responsabilidad puramente intraorgánica, con exigencia de responsabilidad a los administradores sociales incumplidores, los que postulan la aplicación analógica del artículo 234.2, y los que consideran que el negocio adolecerá fatalmente de una causa que compromete su eficacia. También está la duda de cuáles sean los remedios procesales adecuados, a disposición de los socios, para evitar el incumplimiento o para restablecer la legalidad. Los aspectos registrales del problema no constituyen tampoco cuestión menor.

En fin, entre las múltiples incertidumbres que plantea la atribución de competencia a la junta sobre operaciones en activos esenciales, decidimos centrar la atención de nuestros expertos en este último problema, en el que consideramos que la utilidad de la regla se juega su razón de ser. Pero una vez más, si se enfoca el problema sobre los derechos de los terceros que contratan con los administradores, vuelven cuestiones sobre la finalidad de la norma, pues no parece lógico, por ejemplo, que si el órgano de administración enajena la nave donde se desarrolla la actividad para de inmediato adquirir otra, igual o más adaptada a las necesidades de la empresa, tales negocios puedan verse afectados en su eficacia. También habrá que preguntarse sobre la legitimación individual de los socios para atacar el negocio.

Por último, debatirán los expertos sobre la cuestión de la aplicación de la norma en situaciones de insolvencia, en las distintas fases del concurso, y sobre su posible modulación en función de las facultades que conserve el deudor. La interacción del artículo 48.2 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- y las finalidades propias del concurso de acreedores, hacen surgir nuevos escenarios que no cuentan con una regulación expresa y que exigen redoblados esfuerzos del intérprete, como los jueces mercantiles hemos tenido ocasión de comprobar en la realidad práctica.

Así las cosas, en las contestaciones de nuestros expertos encontrará el lector propuestas nítidas, documentadas y sólidamente fundadas, a estos y a otros problemas de una norma novedosa y bien intencionada, pero que puede convertirse en acicate de una indeseable litigiosidad, con el riesgo del incremento de la inseguridad en el normal funcionamiento de nuestras sociedades mercantiles, y en el tráfico en general.

Este foro ha sido publicado en la "Boletín Mercantil", el 1 de octubre de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Puntos de vista

Manuel García-Villarrubia Bernabé

Planteamiento

El artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital -<...

Leer el detalle

Luis Antonio Soler Pascual

La cuestión tiene su origen en la reforma operada por la  Ley  31/...

Leer el detalle

Belén Veleiro Reboredo

El apartado 1 del artículo único de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre -

Leer el detalle

Fedra Valencia García

Se nos plantean hoy varias cuestiones en relación con uno de los artículos ...

Leer el detalle

Antonio Roncero Sánchez

El régimen legal de las sociedades de capital parte de la atribución de una...

Leer el detalle

Antoni Frigola i Riera

La letra f) del artículo 160 LSC -

Leer el detalle

Resultado

La infracción del art. 160. f LSC: la falta de acuerdo de la junta en la enajenación de un activo esencial
Valora este artículo