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Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril

La moratoria concursal no supone "per se" una "patente de corso" para la responsabilidad de los administradores

Tribuna
Moratoria concursal deudor_imagen

Como es bien sabido, desde mediados del mes de abril de 2020 se dio comienzo a las prórrogas concursales. Lejano queda ya el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Este Decreto, derogado por la Ley 3/2020, 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, suspendía el deber de solicitar la declaración de concurso a los deudores que se encontraran en situación de insolvencia hasta el pasado 31 de diciembre de 2020. La moratoria se amplió por mor de la Disposición final décima del RDL 34/2020, 17 de noviembre, hasta el 14 de marzo de 2021; y, recientemente hemos sabido que, en virtud de la disposición final séptima del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, se ha vuelto a ampliar -por último- hasta el 31 de diciembre de este año.

Ergo, el plazo legal -de dos meses desde el conocimiento de la insolvencia- para presentar concurso de acreedores ha sido prorrogado hasta la fecha señalada de 31 de diciembre de 2021 (fecha a la que, no obstante, deberemos entender que cabe sumar los dos meses del ordinal 5.1 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal -TRLC-, situándonos en febrero de 2022 ), y todo ello, insistimos, para y en principio tratar de mantener la continuidad económica de las empresas, profesionales y autónomos que sufren dificultades económicas derivadas de la excepcional situación ocasionada por la pandemia.

¿Significa esto que la posible responsabilidad de los administradores de las sociedades que se acojan a la moratoria también queda en suspenso?

La suspensión del deber de solicitar la declaración del concurso de acreedores, acompañada de la inadmisión a trámite de las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores, habrá que imbricarse con la responsabilidad de los órganos de administración de esas compañías que decidan postergar su presentación de concurso.

Es decir, todo ello se debe analizar con la mirada puesta, aunque solo sea de perfil, en la posible calificación futura del concurso, que resultará culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor concursado o de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, directores generales, de quien lo hubiera sido en los dos años anteriores a la declaración de insolvencia, o de los socios que obstaculicen determinados acuerdos sociales.

Con estos mimbres iniciales, descendamos a analizar la circunstancia de hecho y de derecho de que un órgano de administración, acogido a esa porfiada moratoria, pueda o no ser responsable de determinados actos ínterin de esa demora.

Así y de esta forma, queremos exponer la existente situación en la que los administradores que, durante ese período de preterición, no obstante, lleguen a la prudente conclusión de que su compañía carece de viabilidad, deben o no acudir a la presentación del concurso, aun y a pesar de tal repetida moratoria.

O, dicho de otra forma, si a pesar de que el recientemente corregido artículo 6.1 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, prescribe que el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, no obstante, si el mismo considera la falta de absoluta viabilidad de su empresa puede, aun así, seguir “dando una patada hacia delante al balón” y, en definitiva, no presentar el concurso voluntario y actuar sin buscar esa solución o viabilidad futura, o por el contrario debe acudir al concurso. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto en que una empresa deudora y en situación existente de insolvencia, lejos de buscar soluciones, se limita a hacer acopio de materia prima o stock a crédito y/o aplazar pagos y/o gravar bienes, generando solo y exclusivamente un agravamiento del pasivo.

¿Ostentaría el administrador societario un preservo sustentado en la aludida concesión legal? La respuesta es clara, no.

Una cosa es un derecho a acogerse a esa repetida moratoria, y otra bien distinta una obligación en la que ampararse para borrar la responsabilidad. Recordemos que, aunque sea de Perogrullo, la prerrogativa es simplemente voluntaria.

Evidentemente, el deber general de diligencia consagrado en el artículo 225 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, entre otros tantos, requiere del órgano de administración un análisis de la situación y actuar “ad hoc” para la misma. No se trata de acertar o errar, sino de hacer lo correcto para cada situación.

Y ello porque aquí lo pretendido con la moratoria no es la creación de un escudo, que en tal caso adquiriría la cota de pávido, en donde cobijarse para retrasar un concurso de una compañía en situación de insolvencia, sino que, ese retraso en el plazo legal de los dos meses tenga su reflejo en la causa de poder tratar de salvar la compañía, no en que, a sabiendas de su defunción, se aproveche para limpiar los balances donde más convenga.

Quizá en este escenario referido de la calificación no encuentre justo encaje la causa del ordinal 444.1º TRLC , más sí lo hará cualquier otra. Sería el caso de las generales del artículo 442 TRLC , pues si la sociedad estaba abocada al concurso y simplemente no se hace nada por su órgano de administración, e incrementa el pasivo social, difícilmente se podrá defender para con respecto a dicha administración social una diligencia de un ordenado empresario. Dicha actitud parecería obtener notorios tintes de culpa, en especial, si el órgano de administración era consciente de que los créditos aplazados no podían, ni iban, a ser atendidos en ningún caso.

Con esta ratio, sería tanto como utilizar la moratoria como artificio o camuflaje para salvar una situación, no solamente real y provocada (o no), sino y lo que es peor, ampliada y huérfana de todo intento de corrección, con el consiguiente perjuicio para los acreedores de la compañía, quienes no solamente se les habría privado de su crédito, sino que, lo que es peor, se habría acrecentado.

Por lo tanto, no hay duda sobre la relación entre la conducta del órgano de administración y la insolvencia de la entidad mercantil administrada. Por ende, al menos heurísticamente, podemos decir que esa contribución del órgano de administración en la agravación de la insolvencia no podrá evitar tener su reflejo en la calificación de su concurso.

Por todo esto, los administradores que lleguen a la prudente conclusión de que su compañía carece de viabilidad, con el fin de evitar un incremento de su pasivo y llegar sin vida empresarial alguna, deberían acudir a la presentación del concurso, aun y a pesar de tal repetida moratoria.

En suma, la moratoria no supone una “patente de corso” para el órgano de administración a la hora de salvar, en su caso, su responsabilidad dentro del concurso de la compañía deudora.

 

[1]     Que se incumpla el deber de solicitar la declaración del concurso en los dos meses desde la insolvencia.

[2]     Referidas al concurso culpable.