Los hijos, aunque sean menores de edad, gozan del derecho constitucional a la intimidad, honor e imagen, contenido en el artículo 18 de la Constitución Española, y sus progenitores en virtud de la patria potestad pueden ejercitar libremente estos derechos en su nombre, debiendo velar además por su cumplimiento.
El artículo 4 de La Ley orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor, reconoce en su apartado primero el derecho a la intimidad personal y familiar a la propia imagen de los menores disponiendo en su apartado tercero que “Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre, en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”, estableciendo en su apartado 4 que "Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio , que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública" - La Ley Orgánica 1/1996 ha sido modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, cuyos cambios desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia, existiendo una especial protección legislativa del menor, reforzada en el ámbito internacional-
La protección del derecho del menor se irá incrementando conforme alcance un mayor grado de madurez que le permita decidir por sí mismo respecto a sus padres.
En este sentido, la Ley de Protección de Datos y el Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre establece una diferenciación por razón de la edad, solicitando el consentimiento de los menores mayores de catorce años, y el consentimiento de los padres o tutores cuando sea menor de dicha edad.
La controversia se encuentra en si el consentimiento de ambos padres resulta necesario y expreso, para la publicación por parte de uno de los progenitores de fotografías de sus hijos menores en redes sociales. Todo ello, siempre y cuando el contenido de dichas fotografías no suponga una vulneración del derecho a la intimidad, honor e imagen del menor, porque en este último caso, dicho consentimiento nunca será válido.
La patria potestad se encuentra regulada en el artículo 154 del Código Civil, disponiendo el artículo 156 del Código Civil, que “la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realicen uno de ellos, conforme al uso social y las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”.
El derecho constitucional de los menores a su imagen, intimidad y honor, es por tanto un derecho de la personalidad, correspondiendo a los padres, en virtud de la patria potestad (y como representantes legales de sus hijos), velar por su cumplimiento o ejercer las acciones que este derecho confiere.
Y dicho consentimiento debe ser expreso o tácito, así la publicación de un progenitor en una red social, como Facebook sin mediar denuncia del otro progenitor, o bien, que el otro progenitor al mismo tiempo también publique fotografías del menor, supone un consentimiento táctico entre ambos. Igualmente, y en caso de divorcio, si previo al divorcio ambos progenitores publicaban fotografías de los menores en redes sociales, se puede entender la existencia de un consentimiento tácito entre ellos por los propios actos.
Dicha cuestión no ha sido pacífica en nuestros tribunales, - siempre ciñéndonos al caso de fotografías que no suponen un perjuicio para el menor ni atentan a su derecho a la intimidad, imagen y honor- por cuanto, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª de fecha 22 de abril de 2015, establece que no resulta necesario el consentimiento del progenitor paterno, cuando la publicación de las fotografías se efectúan en redes sociales de ámbito familiar (y por supuesto con el requisito que no afectan a la protección integral del menor), y de forma opuesta se pronuncia la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección primera de 4 de junio de 2015, la cual resuelve que un progenitor no puede publicar fotos de los menores en redes sociales sin el consentimiento del otro progenitor.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2015 aborda esta cuestión, si bien relativa al necesario consentimiento expreso de ambos progenitores en el caso de la publicación de la fotografía de un menor en una revista (el caso estudiado por el Tribunal Supremo consistió en la publicación en una revista informativa del Museo de la Ciencia, de una imagen de un menor sin en el necesario consentimiento expreso de sus padres)
En conclusión y conforme a la anterior jurisprudencia, y lo dispuesto en el Código Civil, la publicación de fotografías en redes sociales es una cuestión de patria potestad, y requerirá el consentimiento de ambos progenitores, el cual puede ser obtenido tanto tácita como expresamente, y por supuesto con el requisito de no suponer una intromisión ilegítima en el derecho al honor, la intimidad y la imagen del menor.
En cualquier caso, entendemos que en la actualidad existe una tendencia cada vez mayor a la publicación de imágenes de los menores en redes sociales, publicaciones que se efectúan sin la necesaria prudencia y cautela que debe existir y, que provocan una exposición excesiva de la imagen y datos de los niños, que puede derivar en consecuencias no queridas en el futuro. Y ante la duda en “subir” una imagen de un menor en las redes sociales, nuestra respuesta no puede ser otra, que evitar hacerlo.
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