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Cláusulas MAC (Material Adverse Change o Cambio Material Adverso)

Las cláusulas MC en tiempos de turbulencias (o las armas las carga el diablo)

Tribuna
Clausula MAC contrato financiacion

En el campo de una relación contractual entre dos partes, una de las cuestiones más difíciles para quien tiene la tarea de redactar el contrato que va a definir el marco de derechos y obligaciones que van vincular a dichas partes es la de prever en el contrato las consecuencias del acaecimiento de circunstancias sobrevenidas al momento del contrato y previamente desconocidas. En ese contexto, aparecen en los contratos las llamadas cláusulas MAC (Material Adverse Change o Cambio Material Adverso), que constituyen una técnica contractual para distribuir ciertos riesgos entre las partes del contrato: en efecto, estas cláusulas tienen como centro el acaecimiento o aparición de supuestos o circunstancias no previamente conocidas y que generan un efecto material adverso en una de las partes, supuesto a partir del cual se disparan ciertas consecuencias.

La cláusula MAC juega sobre todo en dos campos: (i) en el de los contratos de financiación, y entonces la existencia de un MAC le otorga a la entidad financiadora (lender) frente a su deudor (borrower) la posibilidad de dar por vencida anticipadamente la financiación y (ii) en el de los contratos de M&A, en los que tiene aplicación en el periodo entre Signing y Closing y en los que la aparición de un MAC en dicho periodo le permite al comprador no cerrar la operación de adquisición, desvinculándose de la misma.

Cláusulas MAC y contratos de financiación

En el mundo de la financiación corporativa es habitual encontrar un MAC como uno de los supuestos que permiten al lender declarar el vencimiento anticipado de la financiación, exigiendo al borrower la totalidad de las cantidades prestadas y pudiendo ejecutar las garantías. Junto a ello, un MAC juega en otro campo no menos peligroso para el borrower: a saber, puesto que una de las condiciones precedentes  que contiene todo contrato de financiación para permitir la disposición de fondos por el borrower es que no exista en ese momento un Event of Default (un supuesto de vencimiento anticipado), si el lender alega la existencia de un MAC, con independencia de que decida o no dar por vencido el contrato, lo que es muy probable es que alegue esa circunstancia para prohibir o paralizar las disposiciones pendientes en la financiación. Las consecuencias para el borrower de la alegación de un MAC pueden ser, en ambos casos, desastrosas. En el primero de ellos -declaración de vencimiento anticipado- la exigencia de la totalidad del importe de la financiación colocará ciertamente al borrower en una situación muy cercana a la insolvencia si el importe reclamado es lo suficientemente importante (y en el campo de las financiaciones corporativas, por ejemplo, financiaciones sindicadas, ese suele ser el caso), pues previsiblemente no podrá afrontar ese pago. Precisamente por ello, los lenders no suelen utilizar la apelación a un MAC para declarar el vencimiento anticipado de una financiación.  En el segundo – la paralización de las disposiciones pendientes en la financiación-, el cierre del grifo de la financiación puede llevar inexorablemente al borrower al colapso financiero (pensemos por ejemplo en la financiación de un proyecto que se interrumpe como consecuencia de la alegación de un MAC).

Y dicho lo anterior, ¿cuándo se puede alegar un MAC?. En los contratos de financiación lo que se entienda por “efecto material adverso” suele estar redactado de una manera lo suficientemente vaga como para que inevitablemente sea una posible fuente de controversia entre lender y borrower. Aunque resulte casi obvio, tienen que darse estos requisitos: (i) debe haber un cambio respecto a una situación anterior, motivado por el acaecimiento o aparición de circunstancias no conocidas por el lender. Por tanto, si el lender conocía de antemano las circunstancias que ahora alega como un MAC, no funcionará; (ii) ese cambio debe ser material, lo que requiere un análisis casuístico, pero claramente apunta a una relevancia sustancial; y (iii) por último, debe ser adverso, lo que posiblemente debe ponerse en relación con el impacto de ese MAC alegado en la capacidad de repago de la deuda por parte del borrower, y sólo en ese caso.

La mejor aproximación a una cláusula MAC es la de ver en qué supuestos se ha planteado y qué han dicho los tribunales al respecto. El problema es que este tipo de litigios no se han visto en nuestros tribunales en el mercado español, por lo que hay que acudir a la jurisprudencia anglosajona, donde este tipo de litigios es más habitual, y allí se pueden encontrar en el campo de la financiación algunos casos muy relevantes (BNP Paribas v. Yukos Oil Company; Cukurova Finance v. Alpha Telecom; Grupo Hotelero Urvasco v. Carey Value Added) en los que los tribunales británicos han conocido estas cláusulas y han aceptado su exigibilidad, lo que puede dar una buena referencia de cuáles son las circunstancias que lo permitieron.

Cláusulas MAC y operaciones de M&A

Y en el campo de las operaciones de M&A también suele ser habitual que las partes incluyan el contrato de compraventa o adquisición una referencia a la no existencia de un MAC entre el momento que se firma la operación (Signing) y el momento de su cierre (Closing), y ello como una condición para el cierre, consistente precisamente que entre ambos periodos no se haya producido un MAC, o dicho de otra forma, si se ha producido ese MAC, no se habrá cumplido una de las condiciones para el cierre y el comprador estará legitimado para no cerrar la operación, apartándose de la misma.

Si antes nos referíamos a las muy serias consecuencias para un borrower de la puesta en juego de una cláusula MAC en operaciones de financiación, lo mismo se puede decir para el supuesto ahora contemplado: la hipótesis es una operación de compra de una compañía firmada y anunciada en la que algún, señala tiempo después el comprador, antes de cerrar, alega la aparición de circunstancias que suponen un MAC y decide desistir de la operación. La situación en la que queda el desairado vendedor es igualmente complicada.

Nuevamente en este caso hay que acudir a la casuística de en qué situaciones los tribunales han admitido la aplicación de una cláusula MAC en operaciones de M&A. Y nuevamente, no hay precedentes de esta situación en nuestra jurisprudencia en el mercado español. Sí los hay, sin embargo, y muy relevantes, en el mercado probablemente más sofisticado en este campo, que es el de las operaciones corporativas en USA, y ahí hay que señalar que salvo una reciente y relevante excepción (Akorn v Fresenius, señalada unánimemente por los comentaristas como una landmark decision en materia de cláusulas MAC), los tribunales de Delaware, donde está domiciliado un porcentaje importante de las grandes corporates estadounidenses), han denegado en todos los casos planteados (IBP v Tyson como leading case) que la apelación a una cláusula MAC permitiera al comprador desistir de la operación de adquisición, exigiendo unos umbrales de materialidad muy elevados, que el comprador no tuviera conocimiento previo de las circunstancias ahora alegadas como MAC y que el efecto del  MAC fuera “durationally significant” en el negocio de la compañía a adquirir. Tampoco lo admitió por ejemplo el Takeover Panel británico (City Code on Takeovers and Mergers (organismo que decide sobre la admisión de una OPA) cuando el oferente de una OPA alegó como motivo para retirarse de la misma los acontecimientos del atentado terrorista del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York y su impacto en el mercado (WPP v Tempus; también East Surrey Holdings plc v Kellen acquisitions Limited). Y muy recientemente, el 18 de diciembre de 2019, la Chancery Court de Delaware dictó una sentencia en el caso Channel Medsystems v. Boston Scientific Corporation, admitiendo la demanda de Channel Medsystems y rechazando la alegación por parte de Boston Scientific de un Material Adverse Effect como argumento para retirarse de una operación de compra en la que Boston Scientific había firmado un Merger Agreement con Channel Systems que estaba pendiente de cierre. Lo relevante de esta última sentencia es que no ha seguido el criterio de la corte de Delaware en el caso Akorn v Fresenius en octubre 2018, - que por primera vez había admitido en Delaware la alegación de un supuesto de MAC como razón válida para que el comprador Fresenius se retirara de la operación de compra de Akorn-, parece que volviendo a la línea de lo que había sido en Delaware un criterio muy restrictivo en cuanto a la admisibilidad de las cláusulas MAC en operaciones corporativas.

Este es el juego de las cláusulas MAC en operaciones de financiación y de M&A. Pero es un juego que puede ser peligroso para el que pone la cláusula en marcha si luego no consigue acreditar los requisitos necesarios para justificar que hay un MAC. Porque en ese caso el que invoca la cláusula lo que puede haber hecho es comprar un buen pleito, que iniciarán, como demuestra la jurisprudencia citada, ya sea el borrower al que se le niega o ejecuta la financiación o el vendedor desairado. Como último ejemplo al respecto, véase la demanda interpuesta por We Work frente a Softbank (y de la que se han hecho eco los medios de comunicación a principios de abril de 2020) en la que We Work reclama a Softbank, nuevamente en Delaware, el cumplimiento (specific performance) de una oferta de compra de acciones de We Work efectuada por Softbank por un importe superior a 3.000 Millones USD y de la que en el último momento Softbank decidió apartarse, negándose a formalizarla, alegando el no cumplimiento de ciertas condiciones previstas en la documentación de la operación.

Todo esto, a cuenta del MAC y el coronavirus.

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