El presente trabajo tiene por objeto exponer la jurisprudencia más relevante en relación con las denominadas cláusulas sociales en materia laboral.
I. La contratación pública como medio de realización de políticas sociales
El volumen de la contratación pública en la Unión Europea alcanza prácticamente el 17% de PIB y en España el 16%(1). Es, por lo tanto, un sector estratégico y esencial de la economía. Ahora bien, teniendo en cuenta la importancia económica del sector ¿puede utilizarse la contratación pública como instrumento o refuerzo de determinadas políticas públicas?
Ya en la STJCE 17-9-02 (C-513/1999) –EDJ 2002/43157- (2) se afirmó con claridad que la Directiva «no puede interpretarse en el sentido de que cada uno de los criterios de adjudicación adoptados por la entidad adjudicadora con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa debe ser necesariamente de naturaleza meramente económica. En efecto, no cabe excluir que factores que no son puramente económicos puedan afectar al valor de una oferta para dicha entidad adjudicadora». Doctrina que tuvo su reflejo en la Directiva 2004/17/CE –EDL 2004/44275-. La Directiva 2014/24/UE –EDL 2014/35497- ha regulado la materia, concediendo «un mayor espacio a la inclusión de cláusulas sociales en la contratación pública»(3). Directiva de cuya lectura se infiere, con nitidez, que puede haber consideraciones de índole medioambiental o social, en sentido amplio, esenciales a la hora de valorar y adjudicar los contratos públicos(4).
En la actualidad, por lo tanto, la viabilidad jurídica de las cláusulas sociales no se pone en cuestión, de forma tal que mediante la contratación del sector público puede fomentarse que las empresas con las que se contrata sean «socialmente responsables»(5).
Las políticas que, con tal fin, puedan impulsarse son muy variadas. Por ejemplo, la promoción de la compra verde o ecológica; la compra pública ética; la protección del medio ambiente; de defensa de determinados colectivos –vgr. mujeres, minusválidos-; o la realización de políticas de naturaleza socio-laboral. Se trata de promover un crecimiento económico sostenible que garantice las condiciones de vida y trabajo de los ciudadanos.
II. Cláusulas sociales y competencia
Siendo cierto, como hemos dicho, que la Directiva 2014/24/UE –EDL 2014/35497- amplía el juego de las cláusulas sociales, no lo es menos que estas cláusulas no pueden entrar en conflicto con la lógica del mercado «y cumplirán sólo un papel secundario, al ser objetivo central de la normativa europea y española de contratación pública la garantía de una competencia efectiva entre las empresas y una mayor apertura al mercado económico de los contratos y las concesiones públicas». El portillo abierto por las Directivas a las cláusulas sociales «permite un margen limitado»(6).
En efecto, basta una simple lectura de la Directiva 2014/24/UE –EDL 2014/35497- para llegar a la conclusión de que su idea reguladora básica es garantizar la competencia dentro del mercado único europeo. Así, con claridad, en el Considerando Primero de la Directiva se dice que «la adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) –EDL 1957/52- y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia» –en el mismo sentido el art.1.1 RDLeg 3/2011, Ley de Contratos del Sector Público (TRLCS), EDL 2011/252769-.
Pero, ¿es posible conciliar la libre competencia con la introducción de criterios sociales? En caso de conflicto ¿qué valor debe prevalecer?
1. Excursus sobre el binomio social/competencia
La introducción de criterios sociales o laborales puede distorsionar la competencia (7). No obstante, en Europa se impuso un modelo de relaciones laborales en que el Estado y los agentes sociales fijaban unos mínimos a los que debían adaptarse las empresas. En Estados Unidos (8), sin embargo, la evolución fue distinta. La Sherman Act estableció la prohibición absoluta de cualquier acto que produjera una restricción o monopolización del comercio mediante la formación de un trust o por cualquier otra operación económica, ya fuera una acción colectiva o un acto individual. La normativa fue utilizada contra los sindicatos, al considerarse el trabajo como una mercancía sujeta a las normas anti trust.
La situación fue cambiando a medida que el trabajo, en consonancia con lo establecido en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), dejo de ser considerado como una mercancía. Esta nueva visión dio lugar al nacimiento de la Clayton Act y la Federal Commision Act y, posteriormente, a la Norris-La Guardia Act. La idea que presidía estas actas es que la actividad dirigida a la mejora de las condiciones de trabajo quedaba exceptuada de la normativa anti trust.
Sin embargo, aplicando la nueva normativa, en el asunto Allen, el Tribunal Supremo de los EEUU no dudó en calificar, pese a la exclusión, como contrario a la Sherman Act un acuerdo de contenido social. Del mismo modo, en el caso Pennington, el Tribunal Supremo volvió a considerar que un acuerdo sobre salarios con efectos directos y negativos sobre un tercero podía infringir la normativa anti trust. No entendió que existiese tal violación en el caso Jewwel Tea, en el que la actividad sindical se desenvolvia dentro de parámetros típicos de la negociación colectiva (9).
La evolución europea, como hemos dicho, fue distinta, pero comenzó a cambiar con la creación del mercado único europeo. En efecto, con dicha creación se produce un cambio de paradigma, pues las normativas laborales de los distintos Estados no son homogéneas, lo que implica que las empresas que operan en el mismo mercado, ya no lo hacen en las mismas condiciones, y ello puede afectar a la competencia. Un camino para resolver el problema es la armonización de las regulaciones laborales de los diferentes países miembros. Pero mientras esta no se produzca en un nivel adecuado, es posible que los que operan bajo una regulación laboral menos exigente obtienen una ventaja competitiva significativa respecto de otras empresas establecidas en la Unión Europea -dumping-, lo que podría lesionar la competencia.
Además, sin perjuicio de la deseable armonización, lo cierto es que pueden dictarse normas o establecerse acuerdos que, pese a tener interés social, afecten a la libre competencia. En estos casos, es inevitable que la situación se judicialice y que, por lo tanto, los Tribunales examinen si existe o no una infracción de las garantías que configuran la libre competencia.
Esta clase de problemas hace tiempo que llegaron al Tribunal de Justicia. En la STJCE 23-11-89 (C-245/88), el Tribunal consideró que una normativa que regula los horarios de venta al por menor no suponía una lesión, sino que constituye «la expresión de determinadas opciones políticas y económicas (...). [que tienen por]objeto garantizar una distribución de horas de trabajo y de descanso adaptada a las particularidades socioculturales nacionales o regionales, cuya apreciación corresponde, en el estado actual del Derecho comunitario, a los Estados miembros. Además, dichas normativas no tienen por objeto regular las corrientes de intercambios entre dichos Estados miembros». Repárese en que el Tribunal terminó por entender que, en dicho caso, la normativa sí afectaba a la competencia pero, pese a ello la norma no era contraria al Derecho Comunitario, pues «los efectos restrictivos sobre los intercambios comunitarios que, en su caso, puedan derivarse de la misma no rebasen el ámbito de los efectos propios de una normativa de ese tipo». El Tribunal, por lo tanto, estaba diciendo que podría intervenir y declarar contraria a la competencia una normativa «social» cuando no resultasen acreditadas razones justificativas de dicha restricción o se excediesen de la finalidad que la motive(10).
2. Administración, cláusulas sociales y competencia
Lo social, por lo tanto, afecta a la competencia. Ahora bien, del mismo modo que, por ejemplo, un acuerdo de contenido social entre empresarios y representantes de los trabajadores puede afectar a las reglas de competencia, también es posible que una cláusula social-laboral establecida por la Administración afecte a la competencia. Es lógico, por lo tanto, que el TJUE haya examinado supuestos en los que se plantea si el establecimiento de determinadas cláusulas de contenido socio-laboral y cuyo objetivo ha sido la defensa de los trabajadores o de los intereses de determinados colectivos en relación con el trabajo, son o no contrarias al mercado único.
No debe olvidarse que «las denominadas genéricamente cláusulas sociales presentan una estrecha relación con la libre concurrencia entre los agentes económicos que optan a ser contratados por la Administración» y que existe «preferencia a favor de los principios de carácter económico» (11).
III. Cláusulas a través de las cuales se pretende promover el cumplimiento de la normativa laboral o mejorar las condiciones establecidas en la normativa
Las reglas establecidas en la legislación laboral y por la negociación colectiva deben cumplirse. Puede ocurrir que algunos licitadores ofrezcan un menor precio, mediante la reducción de costes, que suponga una merma o inaplicación de los derechos reconocidos a los trabajadores (12). Lo cual sería contrario a la competencia, pues las normas laborales son estándares mínimos que deben ser respetados por todos los licitadores a la hora de concurrir. En esta línea, el art.69.3 de la Directiva –EDL 2014/35497- dispone que «los poderes adjudicadores rechazarán la oferta si comprueban que es anormalmente baja porque no cumple las obligaciones aplicables contempladas en el artículo 18, apartado 2»(13). Es decir, que se rechazará –la norma es imperativa- la oferta cuando se observe que el bajo nivel de los precios y costes trae causa en el incumplimiento de las normas sociales.
Ahora bien, a la hora de analizar las cláusulas de contenido socio-laboral debemos diferenciar entre aquellas que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la normativa laboral(14) y aquellas otras que pretenden mejorar las condiciones de los trabajadores de los contratistas más allá de lo establecido en las normas laborales. En todo caso, el cumplimiento de la normativa laboral no puede ser garantizado por la contratación administrativa. Los mecanismos para la defensa del orden laboral son otros: inspección, medidas de fomento, etc. Se trata de que la normativa de contratación pública contribuya o promueva tal cumplimiento.
1. Causas de prohibición de contratar de contenido socio-laboral
El art.57 de la Directiva 2014/24/UE –EDL 2014/35497- regula los «motivos de exclusión», que permiten eliminar a un operador económico sin examinar su oferta, al encontrarse en una de las causas tasadas que le prohíben concurrir. En concreto, el art.57.4.a) de la Directiva dispone que los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico, «cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio apropiado que se han incumplido obligaciones aplicables en virtud del artículo 18, apartado 2» (15).
Por otra parte, el art.57.2 de la Directiva –EDL 2014/35497- establece que «un operador económico quedará excluido de la participación en un procedimiento de contratación en caso de que el poder adjudicador tenga conocimiento de que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente (...) [a] cotizaciones a la seguridad social y que ello haya quedado establecido en una resolución judicial o administrativa firme y vinculante, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido el operador económico o las del Estado miembro del poder adjudicador». Por lo tanto, si mediante sentencia o resolución administrativa firme consta que el operador ha incumplido sus obligaciones de abono de las cotizaciones, no contribuyendo al mantenimiento del sistema de Seguridad Social, será excluido de la licitación.
Pero la Directiva va más lejos. En efecto, dispone que, también podrá excluirse al operador económico –la expresión utilizada es «podrá»- cuando «pueda demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de (...) cotizaciones a la seguridad social”. No siendo, por lo tanto, necesaria, sentencia o resolución firme para la exclusión. La exclusión dejaría de aplicarse cuando «el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas».
Aunque no tiene efecto directo, debiendo ser, en su caso, objeto de transposición, conviene destacar que, conforme al art.57.3 de la Directiva –EDL 2014/35497-, los Estados miembros podrán establecer una excepción a las exclusiones obligatorias descritas «con carácter excepcional, por razones imperiosas de interés general como la salud pública o la protección del medio ambiente». Y también podrán, «establecer una excepción a la exclusión obligatoria prevista en el apartado 2 cuando tal exclusión resulte claramente desproporcionada, en particular cuando las cantidades adeudadas en concepto de impuestos o cotizaciones a la seguridad social sean reducidas o cuando el operador económico haya sido informado del importe exacto adeudado como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones de pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social en un momento tal que no le dejara posibilidad de tomar medidas como las previstas en el apartado 2, párrafo tercero, antes del vencimiento del plazo fijado para solicitar la participación o, en el caso de los procedimientos abiertos, del plazo fijado para presentar su oferta».
2. La solvencia social del licitador
Se trata de determinar si, resultando exigible al licitador que posea solvencia técnica, profesional, económica y financiera, también se le puede exigir de forma directa o indirecta, que posea solvencia socio-laboral. La doctrina admite que es posible exigir elementos que impliquen solvencia social, siempre que se cumplan tres requisitos: a.- que la cláusula esté relacionada con el objeto del contrato; b.-que sirva como indicador de la capacidad técnica del empresario; y c.- que no resulte discriminatoria (16).
Conviene hacer referencia al art.43 de la Directiva 2014/24/UE –EDL 2014/35497-, que permite a los poderes adjudicadores que «tengan la intención de adquirir obras, suministros o servicios con características específicas de tipo (...) social u otro», que puedan exigir, «en las especificaciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato, una etiqueta específica como medio de prueba de que las obras, servicios o suministros corresponden a las características exigidas». Para algún autor, esta norma abre la posibilidad de que los poderes adjudicadores puedan exigir etiquetas específicas en materia de prevención de riesgos laborales, cuotas de discapacidad, etc (17).
3. Los contratos reservados
La reserva de contratos supone no someterlos a concurrencia pública y reservar su concurrencia para ciertas entidades.
A esta posibilidad se refiere el art.20 de la Directiva 2014/24/UE –EDL 2014/35497- (19), al disponer que «los Estados miembros podrán reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30% de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos». En todo caso, «la convocatoria de licitación deberá hacer referencia al presente artículo» (20).
Conviene precisar que la Directiva no impone u obliga a la contratación reservada. Sin embargo, nuestro legislador ha optado por incorporar dicha posibilidad a nuestro ordenamiento jurídico y, además, la establece con carácter obligatorio al disponer que se «fijarán» los porcentajes mínimos de reservas de tal derecho y que se establecerán las condiciones mínimas para garantizar el cumplimiento, es decir, se controlará su efectiva implementación (21).
4. La adjudicación del contrato
El art.67.2 de la Directiva 2014/24/UE –EDL 2014/35497- dispone que «la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al art.68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate». Como por ejemplo, «la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato»(22).
Por lo tanto, sólo cuando guarden conexión con el objeto del contrato, la Directiva permite tener en cuenta criterios sociales a la hora de adjudicar el mismo (23). En concreto, la doctrina sostiene que es necesario que concurran los siguientes requisitos: a.- Que los criterios estén vinculados al objeto del contrato; b.- que no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada; c.- que estén expresamente mencionados en la documentación preparatoria del contrato; y d.- que se atengan a los principios de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como a los principios jurídicos que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia(24).
La norma hace así referencia a la posibilidad de tener en cuenta características sociales que respondan a necesidades definidas en las especificaciones del contrato. No obstante, a pesar de lo dispuesto, «lo cierto es que en la práctica, la admisibilidad de los criterios sociales como criterios de adjudicación se juzga con arreglos a criterios muy restrictivos» (25).
5. La ejecución del contrato
Como hemos visto, el juego de las cláusulas sociales en materia de adjudicación es muy limitado. Es en la ejecución del contrato donde las posibilidades de emplear cláusulas sociales son mayores.
Así, en relación con la ejecución, el art.70 de la Directiva 2014/24/UE –EDL 2014/35497- establece que «los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas a la ejecución del contrato, (...) Dichas condiciones podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social, o relativas al empleo»(26). Añadiendo el art.71 que, en supuestos de subcontratación «las autoridades nacionales competentes se encargarán de asegurar, mediante la adopción de las medidas adecuadas dentro de su ámbito de competencia y su mandato, que los subcontratistas cumplan las obligaciones contempladas en el artículo 18, apartado 2». Es decir, entre otras, las obligaciones de naturaleza social. Siendo posible «tomar las medidas oportunas para evitar el incumplimiento de las obligaciones contempladas en el artículo 18, apartado 2» (27).
6. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
La labor del TJUE se ha movido en la línea de permitir el juego de las cláusulas sociales dentro de los principios que regulan la normativa de contratación pública, la cual, como hemos visto, se encuentra presidida por la idea de garantizar la competencia en el mercado único. Lo cual implica examinar no sólo toda discriminación directa en perjuicio del prestador de servicios establecido en otro Estado miembro, por razón de su nacionalidad; sino también las discriminaciones indirectas o encubiertas que persigan la misma finalidad (28).
En relación con la defensa de los derechos de los trabajadores de la empresa contratista, la STJCE 25-1-01 (C-172/1999) –EDJ 2001/229- (29) analizó si «la reanudación, por parte de una empresa, de las actividades de transporte público no marítimo –como es la explotación de líneas locales regulares de autobuses– ejercidas hasta ese momento por otra empresa, a raíz de un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios previsto por la –EDL 1992/15664-, puede estar comprendida en el ámbito de aplicación material de la Directiva 77/187 –EDL 1977/2463- ». Dicho de otra forma, si era contrario a las Directivas de contratación pública, el que los trabajadores del anterior contratista pasasen al nuevo adjudicatario. En este caso, el Tribunal afirma que la Directiva relativa a la contratación «no tiene en absoluto por objeto eximir a las entidades adjudicadoras y a los prestadores que propongan sus servicios para los contratos de que se trata de la totalidad de las legislaciones y normativas aplicables a las actividades en cuestión, en particular, en el ámbito social o en el de la seguridad, de modo que las ofertas puedan hacerse sin tener en cuenta dichas normas». Considerando que no se opone a la Directiva en materia de contratación pública que, siempre que así proceda con arreglo a la normativa de aplicación, el nuevo adjudicatario se haga cargo de la plantilla anterior (30).
Esta doctrina debe ser completada con lo establecido en la STJUE 9-12-04 (C-460/2002) –EDJ 2004/174359- (31). En dicha sentencia, el Tribunal sostuvo que la normativa italiana que obligaba a las nuevas empresas a «hacerse cargo del personal del prestador de servicios anterior perjudica a los nuevos competidores potenciales en relación con las empresas ya establecidas y compromete la apertura de los mercados de asistencia en tierra, por lo que se frustra el efecto útil de la Directiva 96/67 –EDL 1996/16842-», lo que sería contrario a la «consecución de la finalidad perseguida por dicha Directiva, a saber, la apertura de los mercados de que se trata y la creación de las condiciones adecuadas para permitir la competencia intracomunitaria en este sector». El Tribunal admite que si estuviésemos ante un supuesto de transmisión de empresas en los términos de la Directiva 2001/23 –EDL 2001/19273-, no existiría infracción de la normativa comunitaria. Pero para ello es preciso analizar si se dan las circunstancias que justifican que nos encontremos ante tal supuesto. Lo que no es posible es establecer una obligación general de subrogación, sin atender a las circunstancias del caso; pues, teniendo en cuenta que la finalidad de la Directiva 96/97 es permitir el acceso de terceros al mercado, liberalizando un sector, la imposición de dicha obligación, puede resultar contraria a la finalidad de la Directiva.
Posteriormente, la STJCE 3-4-08 (C-346/2006) –EDJ 2008/16580- (32) se plantea si es acorde con el Derecho de la Unión, que una autoridad de un Estado miembro obligue a la entidad adjudicadora a designar como adjudicatarios de contratos públicos de obras únicamente a las empresas que, al licitar, se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, como contraprestación por la ejecución de los servicios de que se trate, como mínimo, la retribución prevista en el convenio colectivo aplicable en el lugar en que debe llevarse a cabo tal ejecución. En este caso, el TJUE llega la conclusión de que dicha norma es contraria a la normativa UE. Recordemos que las cláusulas deben respetar la normativa de la UE y no ser discriminatorias. Pues bien, el Tribunal analiza si una cláusula de tal naturaleza contraviene la Directiva 96/71 –EDL 1996/17545-, que regula la libre prestación de servicios (desplazamiento de los trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios) y llega a la conclusión de que «un Estado miembro no puede exigir, en virtud de la Directiva 96/71, a las empresas establecidas en otros Estados miembros, mediante una medida como la controvertida en el asunto principal, una cuantía de salario como la prevista en virtud del convenio colectivo "Edificios y obras públicas".» Añadiendo el Tribunal que «como ha señalado el Abogado General en el punto 103 de sus conclusiones, al obligar a los adjudicatarios de contratos públicos de obras y, de manera indirecta, a sus subcontratistas a aplicar la retribución mínima prevista en el convenio colectivo «Edificios y obras públicas», una norma como la Ley del Land puede imponer a los prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro, en el que los salarios mínimos sean inferiores, una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida».
La STJUE 18-9-14 (C-549/13) –EDJ 2014/149902- (33) analiza si un licitador tiene previsto ejecutar un contrato público exclusivamente con trabajadores empleados por un subcontratista establecido en un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece la entidad adjudicadora. El art.56 TFUE –EDL 1957/52- se opone a la aplicación de una normativa del Estado miembro de la entidad adjudicadora que obliga a ese subcontratista a pagar a los citados trabajadores un salario mínimo fijado por dicha normativa. Para el Tribunal, «la imposición, en virtud de una normativa nacional, de una retribución mínima a los subcontratistas de un licitador establecidos en un Estado miembro distinto del de la entidad adjudicadora y en el que los salarios mínimos sean inferiores constituye una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida. Por lo tanto, una medida como la controvertida en el asunto principal puede constituir una restricción en el sentido del artículo 56 TFUE –EDL 1957/52- (véase, en este sentido, la sentencia Rüffert –EDJ 2008/16580-)».
Por último, la STJUE 17-11-15 (C-115/14) –EDJ 2015/203784- (34) analiza un caso en el que, en esencia, se dilucida si el art.26 de la Directiva 2004/18 –EDL 2004/44276- debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de una entidad regional de un Estado miembro que obliga a los licitadores y a sus subcontratistas a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fijado por dicha normativa. Esta condición especial ha sido establecida tanto en el anuncio de licitación como en el pliego de condiciones, de modo que se cumple el requisito procedimental de transparencia establecido en dicho art.26.
El tribunal remitente se plantea los efectos de la norma nacional controvertida en el asunto principal sobre las empresas establecidas fuera del territorio alemán que hayan podido tener interés en participar en el procedimiento de adjudicación del contrato público considerado y que hayan podido analizar la posibilidad de desplazar a sus trabajadores a ese territorio, dado que esas empresas pueden haber renunciado a su participación a causa de la obligación que se les imponía de comprometerse a respetar el salario mínimo establecido. Ahora bien, en contra de lo ocurrido en el caso Ruffert, ahora sí estamos ante una norma legal y que por tanto tiene cabida en el art. 3 de la Directiva 96/71 –EDL 1996/17545-, por lo tanto, «no se opone a una normativa de una entidad regional de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, que obliga a los licitadores y a sus subcontratistas a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fijado por dicha normativa»(35).
Las pautas interpretativas que pueden extraerse de estas sentencias serían:
-En principio, la normativa de la Directiva de contratación pública no se opone a la existencia de cláusulas que tengan por objeto garantizar el cumplimiento de la normativa laboral de un Estado miembro. En este sentido, tanto la STJCE 4-12-00 (C-172/1999), como la STJUE 17-11-15 (C-115/14) –EDJ 2015/203784-, son claras y se mueven dentro de la misma doctrina.
-Cuando se trata de cláusulas que van más lejos de lo establecido por la normativa, la posición del TJUE es restrictiva, pues pueden suponer una lesión de la competencia. En esta línea se mueven las STJUE 9-12-04 (C-460/2002) –EDJ 2004/174359-, STJCE 3-4-08 (C-346/2006) –EDJ 2008/16580- y STJUE 18-9-14 (C- 549/13) –EDJ 2014/149902-.
Dicho de otra forma, en el ámbito de lo regulado por las normas sociales –máxime si se trata de normas de la UE- no puede decirse que imponer o potenciar el cumplimiento de dichas normas sea contrario a la normativa y principios que rigen la contratación pública. La regulación social excluye que pueda existir lesión del principio de competencia. Por el contrario, cuando nos movemos fuera de dicho ámbito, dicha exclusión no juega y, por lo tanto, debe analizarse si la cláusula es acorde o no con los principios que rigen la regulación y si es o no contraria a la libre concurrencia, lo que deberá analizarse en cada caso.
La aplicación de esta doctrina supone que pueda cuestionarse, por ejemplo, la tradicional doctrina que venía permitiendo imponer a los contratistas la obligación de subrogarse en las relaciones de trabajo del contratista anterior. Así, en el ámbito social, entre otras, la STS (Soc) 4-6-13 (Rec. 58/2012) –EDJ 2013/120984- sostiene que el poder adjudicador puede establecer este tipo de cláusulas aunque la normativa no la imponga, pues la obligación de subrogación de las empresas de servicios que concurran al concurso (...) [deriva] de la aceptación que la empresa hace del concurso, al que libre y voluntariamente se ha presentado, sometiéndose a las cláusulas del mismo. Respecto a los trabajadores a los que, en su caso, subrogue la nueva empresa de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata, la cláusula no impone obligación alguna de aceptar la subrogación ya que dicha obligación de subrogar se impone únicamente a la empresa» (36). Frente a esta posición la STS 8-6-16 (rec 1602/15) (37) sostiene que sólo cabe establecer en los pliegos la cláusula de subrogación obligatoria cuando así lo establezca una norma –ley o convenio colectivo-.
IV. Cláusulas que tienen por objeto promover determinadas políticas públicas en la contratación administrativa
Se trata de introducir cláusulas que promuevan políticas de empleo de interés general, tales como la promoción del trabajo de los desempleados de larga duración; de los jóvenes sin experiencia; de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; etc (38). La posibilidad del establecimiento de este tipo de cláusulas en fase de adjudicación es más compleja que cuando se utilizan en fase de ejecución. En todo caso, de utilizarse en la primera de las fases indicadas «deben referirse a las condiciones y contenido de la oferta objeto de contratación, no pudiendo establecerse criterios de adjudicación relacionados con las características y circunstancias de las empresas licitadoras (ubicación territorial, modalidades de contratación, etc.), salvo que dichas circunstancias tangan relación con el objeto a contratar»(39).
1. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
En la STJUE 20-9-88 (C-31/87) –EDJ 1988/17098- (40) –por cierto, la primera que analizó el alcance de las cláusulas sociales-, la empresa demandante en el litigio principal se quejaba de haber sido excluida, a pesar de que su oferta había sido la más baja, en beneficio de una empresa que había licitado por una cantidad superior. Pues bien, en la sentencia el Tribunal sostiene que «por lo que respecta a la exclusión de un licitador por no estar, a juicio del órgano de contratación, en condiciones de emplear a trabajadores en paro prolongado, debe señalarse que tal requisito no guarda relación ni con la verificación de la requisitos de los contratistas por su capacidad económica, financiera y técnica, ni con los criterios de adjudicación del contrato».
Ahora bien, el Tribunal admite que se puede añadir una «condición» que obligue al contratista a emplear a trabajadores en paro prolongado, siempre que:
-La cláusula respete «todas las disposiciones aplicables del Derecho comunitario y especialmente las prohibiciones que se derivan de los principios consagrados por el Tratado en lo relativo al derecho de establecimiento y a la libre prestación de servicios». Recordando el Tribunal que «la exigencia de emplear trabajadores en paro prolongado podría, en concreto, infringir el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad consagrado en el apartado 2 del artículo 7 del Tratado, en el caso de que se comprobara que sólo los licitadores nacionales pueden cumplir tal condición o bien que su cumplimiento resulta mucho más difícil en el caso de los licitadores de otros Estados miembros».
-El respeto de los principios procedimentales y, en especial, el de publicidad. Pues, «aun en el caso de que los criterios anteriormente mencionados no sean en sí mismos incompatibles con la Directiva, deberán aplicarse respetando todas las normas de procedimiento de la Directiva, y especialmente las normas de publicidad que contiene» (41).
Posteriormente, la STJUE 26-9-00 (C-225/98) –EDJ 2000/24735- (42) analiza un supuesto en el que las autoridades francesas incluyeron como criterio de adjudicación una condición relativa al empleo (43), lo que en opinión de la Comisión no era admisible, pues debía estarse al precio más bajo o a la oferta económica más ventajosa. Por su parte, el Gobierno francés sostenía que desde la sentencia Beenties (44), este tipo de cláusulas podía tenerse en cuenta, al no ser el criterio de adjudicación principal, sino un criterio accesorio no determinante.
Para el Tribunal, la normativa comunitaria «no excluye la posibilidad de que los órganos de contratación utilicen como criterio una condición relacionada con la lucha contra el desempleo, siempre que ésta respete todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación que se deriva de las disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios». No obstante, el Tribunal recuerda que deben respetarse «todas las normas de procedimiento de dicha Directiva y, especialmente, las normas de publicidad que contiene….un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo ha de mencionarse expresamente en el anuncio de licitación para permitir que los contratistas conozcan la existencia de tal condición». Con todo, en el caso analizado se estimó que la cláusula social era inadmisible, puesto que el anuncio de licitación no permitía que los contratistas conociesen en qué consistía el criterio relativo al empleo.
No obstante, en relación con materias que no son de índole socio-laboral, la STJUE 17-9-02 (C-513/99) –EDJ 2002/43157- (45) y la STJUE 4-12-03 (C-448/01) –EDJ 2003/149742- (46), ante la inclusión de determinadas cláusulas sociales en fase de adjudicación, el Tribunal ha estimado que las mismas podrían ser contrarias a la competencia y ha declarado que son contrarias a la normativa UE.
Para la doctrina, es posible establecer «una preferencia a favor de la inclusión de cláusulas de índole social como condición de ejecución específica del contrato, restringiendo su utilización como criterio valorativo en la fase de adjudicación» (47).
2. La introducción de cláusulas con fines de política de empleo en la adjudicación de los contratos
En nuestro ordenamiento jurídico, resulta muy ilustrativa la jurisprudencia elaborada en torno al Decreto 213/1998, de la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM) –EDL 1998/52887-. Mediante esta norma, la CAM reguló el establecimiento, en la contratación administrativa, de medidas para apoyar la estabilidad y calidad del empleo (48).
El Decreto 213/1998 –EDL 1998/52887-, dio lugar a varios recursos contencioso-administrativos. La legalidad de la norma fue analizada, entre otras, por la STSJ (Madrid) 30-5-03 (rec 208/99) EDJ 2003/220357. Para la sentencia, el Decreto «no establece sino unos criterios que han de incluirse en los Pliegos de Cláusulas administrativas particulares que pueden o no ser cumplidos por las empresas concurrentes a la adjudicación del contrato, pero que no prohiben ni limitan tal concurrencia con independencia de que su cumplimiento pueda alcanzar una determinada ponderación (20%), del total de la baremación». La Sala no ignoraba que la Comisión Europea había elaborado un informe cuestionando que el Decreto se adaptase a la normativa comunitaria, pero responde que la doctrina del TJUE (49) permite sostener que dichas cláusulas son válidas, razonando el Tribunal que «un criterio relacionado con la lucha contra el desempleo puede establecerse como criterio de adjudicación y no exclusivamente como criterio de selección de empresas»(50).
Ahora bien, la CAM, visto el informe de la Comisión, modificó la norma enjuiciada mediante el Decreto 128/2005, de 15 diciembre -EDL 2005/207078-. En concreto, se derogaron los art.2, 3.3, 3.4 y 3.5. Se mantuvo, sin embargo, el art.5, que daba preferencia en caso de empate. El RD 128/2005 dio lugar a la STSJ Madrid 24-9-08 (rec 275/06) -EDJ 2008/257211-, que vino a rectificar la doctrina anterior. La sentencia justifica el cambio de criterio en el hecho de que la anterior sentencia no pudo tener en cuenta las Directivas 2004/17/CE –EDL 2004/44275- y 2004/19/CE –EDL 2004/7686-. Razonando que «siendo necesario el distingo entre la fase de selección del contratista, en la que se tienen en cuenta las circunstancias relativas a las empresas mediante la valoración de criterios referidas a los sujetos como tales, y la fase de adjudicación del contrato, en la que tratándose de la proposición económicamente más ventajosa (método de concurso, frente al de subasta) es en esta en la que deben utilizarse criterios objetivos referidos a la oferta o al objeto de contrato, criterios que han de tener relación directa con el objeto del mismo, sin que en ningún caso se produzca discriminación en relación con los licitadores de otros Estados Miembros. Deben así sólo valorarse las ofertas a través de criterios objetivos, relacionados directamente con las mismas, pero no con los licitadores, y además deben ser criterios que tengan relación directa con el objeto de contrato».
El cambio efectuado por la jurisprudencia es correcto, pues «procede la inclusión de exigencias de orden social entre los criterios de adjudicación en aquellos supuestos en los que exista una relación directa entre las especificaciones técnicas del contrato a ejecutar y la cláusula social» (51). De hecho, es difícil que las cláusulas sociales puedan tener juego como criterio de adjudicación, dadas las condiciones exigidas (52). En efecto, para que pueda establecerse una cláusula de esta naturaleza será necesario que (53):
-Se respete el principio de no discriminación. No serían lícitas, como ya indicó el TJ, las cláusulas que protegiesen a los desempleados de determinados territorios. Y, además, han de respetarse asimismo los principios que inspiran la regulación en la contratación administrativa.
-Conforme al juego de los principios de publicidad y transparencia, las cláusulas sean publicadas y obedezcan a criterios susceptibles de cuantificación, pues, en otro caso, concederían al poder adjudicador un margen de apreciación demasiado amplio, cercano a la libertad de adjudicación, lo que no sería admisible.
-Exista vinculación entre la cláusula social y el contrato y una cierta proporcionalidad de dicha cláusula.
En todo caso, conviene reparar en que el Decreto 128/2005 –EDL 2005/207078- no derogó el art.5 del Decreto 213/1998 –EDL 1998/52887-, que establecía un criterio de preferencia en la adjudicación en caso de empate. No estamos, propiamente, ante un criterio de adjudicación, sino ante un criterio de desempate. Este criterio de preferencia se encuentra también establecido en la DispAdic 4ª TRLCSP –EDL 2011/252769- y en el art.34.2 LO 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad –EDL 2007/12678-, en relación con la contratación efectuada por la Administración del Estado. Esta última norma fue objeto de interpretación por la STS 17-7-12 (rec 5377/09) –EDJ 2012/154958-. En la sentencia se destaca que nos encontramos ante un supuesto de «preferencia», por lo que no cabe compartir «todos esos reproches de que no respetó los criterios objetivos relacionados con el objeto del contrato», sosteniendo la legalidad de la normativa y avalando, además, el empleo de cláusulas promotoras de la igualdad en fase de ejecución (54).
La doctrina sostiene que este último tipo de cláusulas es viable. Si bien, se trata de una medida de alcance muy limitado, pues «resulta difícil, por no decir imposible, que dos proposiciones serán iguales, y a partir de dicha igualdad puedan jugar los aspectos sociales» (55). En todo caso, el órgano de contratación deberá hacer constar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares dicha preferencia.
3. La introducción de cláusulas con fines de política de empleo en la ejecución de los contratos
Ya hemos visto que, de conformidad con el art.118.1 TRLCSP –EDL 2011/252769- «los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –EDL 1957/52-, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo». Esta posibilidad no cambia con la nueva Directiva 2014/24/UE –art.71-, EDL 2014/35497, si bien se exige que las condiciones que se establezcan estén vinculadas con el objeto del contrato.
En nuestro sistema, además de al art.118 TRLCSP –EDL 2011/252769-, debe hacerse referencia a la Disp.Adic. 1ª L 44/2007, de 13 diciembre, reguladora de las Empresas de Inserción –EDL 2007/212256- (56); y el art.33.1 LO 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad –EDL 2007/12678-, dispone que «las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de sus órganos de contratación y, en relación con la ejecución de los contratos que celebren, podrán establecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector público»(57).
En suma, el juego de las cláusulas sociales en fase ejecución del contrato es amplio y sólo tiene como límite el respeto derivado a los principios fundamentales de la normativa de la Unión Europea (58).
V. Una mirada global
La STCo 141/1993 –EDJ 1993/3777- razonó que la «contratación administrativa tiene principalmente por objeto, aparte de otros fines de interés general, proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones públicas». Por lo tanto, siendo cierto que la contratación pública puede servir para promover y potenciar políticas públicas, no lo es menos que los principios básicos de la contratación administrativa son los destinados a garantizar la competencia en el mercado de la Unión. Desde esta perspectiva, los criterios sociales no resultan excluidos, pero no poseen un valor esencial y sólo pueden tener cabida en la medida en que respeten aquellos que garantizan la libre concurrencia.
De este modo, como afirma la doctrina, las cláusulas sociales «no pueden entrar en conflicto con la lógica del mercado y cumplirán sólo un papel secundario, al ser objetivo central de la normativa europea y española de la contratación pública la garantía de una competencia efectiva entre las empresas y una mayor apertura al mercado económico de los contratos y de las concesiones públicas (59). Desde esta perspectiva, como ya indicamos, y aunque la Directiva es más receptiva al juego de este tipo de cláusulas, lo cierto es que las cláusulas sociales «tienen un margen limitado de maniobra» (60).
Ahora bien, reconociendo que esto es así, ello no debe traducirse en un predominio absoluto de los criterios económicos. La posibilidad de introducir valores de naturaleza social en la contratación está permitida y es, incluso, deseable. La tensión entre lo social y la competencia siempre ha existido. Con prudencia y sin perder de vista que los principios que inspiran la libre concurrencia son prevalentes, pues tras ellos están en juego también los intereses de los consumidores y de los contribuyentes, debe explorarse la introducción de cláusulas sociales.
NOTAS:
1.- M. Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer: «Cláusulas sociales y contratación pública», Rev. Diario La Ley nº 8766, de 20 de mayo de 2016. La doctrina habla de importancia cuantitativa -el 16% del PIB- y cualitativa, pues el sector público es el destinatario de las principales obras, servicios y suministros.
2.- Concordia Bus
3.- M. Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer: «Cláusulas sociales (...) opus cit.
4.- G. Vara Arribas: «Novedades en el Debate Europeo sobre contratación pública»; Rev. Española de Derecho Europeo, nº 26/2008, p 128.
5.- C. Gala Durán, «Responsabilidad social empresarial, derecho a la libre prestación de servicios y contratación pública de obras y servicios»; Rev. Relaciones Laborales 13/2010.
6.- M. Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer: «Cláusulas sociales (...) opus cit.
7.- Sobre el tema, A. Guaman Hernández: «La interacción entre el Derecho del Trabajo y la defensa de la competencia: apuntes sobre la cuestión», Rev. Relaciones Laborales nº 17/2006. También, D. MARTÍNEZ FONS; «Libre competencia y Derecho del Trabajo. Efectos del Derecho Económico comunitario en las relaciones laborales»;Ed. La Ley, Madrid 2006.
8.- La normativa de los EEUU fue tenida en cuenta por el Abogado General en su informe en los casos Albany, Brentjens, y Drijvende Bokken; sobre el tema, A. Guaman Hernández; «La interacción entre el Derecho (...) opus cit.
9.- M. Handler y W.C. Zifchak: «Collective bargaining and the Antistrust law. The Emasculation of the labor Exemption», Columbia Law Review, nº 81/1991.
10.- En España puede verse sobre el tema la SAN (Soc) 30-9-13 (rec 349/13) .-EDJ 2013/186327-.
11.- D. Martínez Fons: «Cláusulas sociales, libre (...) opus cit, pp. 8 y 9.
12.- D. Martínez Fons: «Cláusulas sociales, libre (...) opus cit, p. 15.
13.- El art.18.2 –EDL 2014/35497- dispone que: «Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de los contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los Convenios Colectivos o por las disposiciones de Derecho Internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el Anexo X». En el Anexo se recogen los convenios internacionales en el ámbito social y medioambiental, entre otros: Convenio OIT nº 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación –EDL 1948/631-; Convenio OIT nº 98 sobre derecho de sindicación y negociación colectiva –EDL 1949/576-; Convenio nº 29 OIT sobre trabajo forzoso; Convenio OIT nº 105 sobre abolición del trabajo forzoso; Convenio OIT nº 138 sobre la edad mínima. Convenio OIT nº 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación); Convenio nº 100 sobre la igualdad de remuneración; Convenio OIT nº 182 sobre formas de trabajo infantil, etc. No obstante, para D. Martínez Fons: «Cláusulas sociales, libre (...) opus cit, pp. 20 se trata de «estándares mínimos propios de un modelo de producción y organización del trabajo que tiende a ser sustituido (...) por otros más flexibles».
14.-TSJ País Vasco 30-12-14, (rec 630/13) –EDJ 2014/253332-.
15.- M. Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer: «Cláusulas sociales (...) opus cit. En nuestro sistema la materia se regula en el art.60 TRLCSP –EDL 2011/252769-.
16.- M. A. Bernal Blay: «Hacia una contratación pública (...) opus cit, p. 226. Afirma este autor que podría valorarse la composición del personal de la empresa y sus cuadros técnicos; el grado de estabilidad en el empleo; etc.
17.-M. Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer: «Cláusulas sociales (...) opus cit.
18.- Sobre el tema, E. Larrazabal Astigarraga: «Contratación pública con empresas de inserción: cláusulas sociales y mercados tutelados», Rev. de Derecho Social.
19.- El precedente de esta regulación se encuentra en el art.19 de la Directiva 2004/18/CE –EDL 2004/44276-.
20.- Para M. Rodríguez Piñaro y Braro Ferrer: «Cláusulas sociales (...) opus cit. La referencia a personas desfavorecidas permite ampliar el ámbito de los contratos reservados a las personas con dificultad de acceso al mercado de trabajo. A las mismas se refiere el Reglamento (UE) 651/2014, de 17 de junio –EDL 2014/94022-. En nuestro sistema, la materia se regula en la Disp.Adic. 5ª del TRLCS –EDL 2011/252769-.
21.- Sobre el tema, E. Vázque Lacunza: «Novedades del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –EDL 2011/252769- incorporadas por la Ley 25/2015 –EDL 2015/130141-, el Real Decreto-Ley 10/2015 –EDL 2015/148830- y la Ley 31/2015 –EDL 2015/147032- »; Rev. Contratación Administrativa Práctica, nº 140/2015.
22.- El art.150.1 TRLCSP –EDL 2011/252769- permite tener en cuenta «la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato (...)».
23.- El artículo tiene efecto directo, con excepción del último párrafo del apartado 2. En todo caso, el nuevo precepto incorpora jurisprudencia del TJUE contenida, entre otras, en la STJUE 26-3-15 (C-601/13) –EDJ 2015/31329- y 10-5-12 (C-368/10) –EDJ 2012/76194-.
24.- M. A. Bernal Blay: «Hacia una contratación pública (...) opus cit, pp. 232 y 233. En nuestro sistema la materia se regula en el art.150 TRLCSP –EDL 2011/252769-.
25.- M. A. Bernal Blay: «Hacia una contratación pública (...) opus cit, pp. 235.
26.- El artículo goza de efecto directo, si bien, su contenido está esencialmente transpuesto en el art.118 TRLCSP –EDL 2011/252769-. La doctrina -E. Larrazabal Astigarraga, «La influencia de la nueva (...) opus cit, p. 310- destaca que: «La Directiva del 2014 supone una modificación respecto de la Directiva de 2004, ya que mientras la segunda exigía expresamente que las condiciones especiales de ejecución debían ser compatibles con el Derecho comunitario, la actual Directiva no recoge tal alusión expresa».
27.- En lo esencial, la parte del artículo que goza de efecto directo, se encuentra transpuesta en el art.227 TRLCSP -EDL 2011/252769-.
28.- TJCE 25-7-91 (C-76/90) Säeger.
29.- Oy Liikenne. Sobre la sentencia, F. J. Gómez Abelleira, «Cambio de contratista y sucesión de empresa, en especial a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», Rev. Actualidad Laboral 16/2002.
30.- D. Martínez Fons: «Cláusulas sociales, libre (...) opus cit, p. 30 se plantea si «toda obligación ante la concesión administrativa de servicios públicos que exceda de la aplicación de la Directiva sobre transmisión de empresa podrá llegar a ser considerada como restrictiva de la competencia».
31.- Aeropuertos Italianos.
32.- Caso Ruffert
33.- Bundesdruckerei GmbH –EDJ 2014/149902-. La sentencia ha sido objeto de comentario por D. Martínez Fons, «Las restricciones a las cláusulas sociales en la contratación pública impuestas por la libre prestación de servicios. Comentario a la STJUE de 18 de septiembre de 2014. Asunto C-549/13 –EDJ 2014/149902- »; Rev. IusLabor 3/2014. Señala este autor que «la recepción indirecta de la Carta de Derechos Fundamentales en el Tratado de Lisboa no ha representado una revisión de las posiciones mantenidas por el TJCE en relación con la interpretación de los principios económicos y los valores sociales de la Comunidad aplicados con rigor desde los años noventa del siglo pasado».
34.- RegioPost GmbH & Co. KG –EDJ 2015/203784-
35.- Un comentario a esta sentencia puede verse en J. Morcillo Moreno, «Las cláusulas sociales en la contratación pública como garantía frente al dumping social intracomunitario», Rev. Aragonesa de Administración Pública, nº 5/2016, pp 180 y ss.
36.- Esta jurisprudencia inspiró la solución dada por la SAN (2ª) 25-3-15 (rec 122/13), EDJ 2015/53076- ha sido casada por a STS 8-6-16 (rec 1602/15) EDJ 2016/82320.
37.- Doctrina reiterada por la STS 23-1-17 (rec 1874/15) –EDJ 2017/3041-.
38.- Es relevante en la materia, como soft law, la Comunicación Interpretativa de la Comisíon de 15 de octubre de 2001.
39.-D. Martínez Fons: «Cláusulas sociales, libre (...) opus cit, p. 35.
40.- Caso Gebroeders Beentjes BV –EDJ 1988/17098-
41.- En esta sentencia –EDJ 1998/17098-, por lo tanto, se sostenía que la condición no guardaba conexión con el objeto del contrato; pero podía admitirse como condición adicional, siempre que se le diese la adecuada publicidad. En realidad se trataba de una cláusula de ejecución.
42.- Comision Europea versus República Francesa –EDJ 2000/24735-.
43.-Una cláusula en la que se hacía referencia a la lucha contra el desempleo.
44.- La sentencia Beenties es la STJCE 20-9-88 (C-31/1987) –EDJ 1988/17098-, a la que antes nos hemos referido.
45.- Concordia Bus –EDJ 2002/43157-.
46.- Wienstron.
47.- D. Martínez Fons: «Cláusulas sociales, libre (...) opus cit, p. 36.
48.- Sobre el tema, T. Medina Arnaiz: «La contratación pública socialmente responsable a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea». Rev. Española de Derecho Administrativo, nº 153/2012.
49.- Asunto Beentjes (C-31/87) –EDJ 1988/17098- y asunto Construcción de edificios escolares en la región Nord-Pas-de-Calais (C-225/98) -EDJ 2000/24735-, a los que antes hemos hecho referencia.
50.- El Tribunal Supremo no llegó a pronunciarse sobre el fondo del asunto: TS 27-6-06 (rec 337/04) –EDJ 2006/109857-.
51.- D. Martínez Fons: «Cláusulas sociales, libre (...) opus cit, p. 37.
52.- Dictamen del Consejo de Estado 51/2006, de 25 mayo. En el mismo sentido, M. A. Bernal Blay: «Hacia una contratación pública (...) opus cit, p. 234, razona que «resulta extremadamente complicado que un criterio social cumpla, al mismo tiempo, los requisitos anteriormente señalados, en particular, que proporcione una ventaja económica para el órgano de contratación ligada al producto o servicio objeto del contrato».
53.- D. Martínez Fons: «Cláusulas sociales, libre (...) opus cit, p. 38.
54.- Sobre el tema, T. Medina Arnaiz: «La igualdad de género entre los criterios de adjudicación de un contrato público», Rev. Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 794/2010.
55.- M. A. Bernal Blay: «Hacia una contratación pública (...) opus cit, p. 240.
56.- De conformidad con el art.4 de la Ley –EDL 2007/212256-: «Tendrá la consideración de empresa de inserción aquella sociedad mercantil o sociedad cooperativa legalmente constituida que, debidamente calificada por los organismos autonómicos competentes en la materia, realice cualquier actividad económica de producción de bienes y servicios, cuyo objeto social tenga como fin la integración y formación sociolaboral de personas en situación de exclusión social como tránsito al empleo ordinario”. La Disp. Adic. 1ª dispone que: “Las condiciones especiales de ejecución de los contratos podrán incluir consideraciones relativas a la situación de la exclusión social de los trabajadores vinculados a la realización del contrato, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público».
57.- En opinión de la doctrina, la norma avala la introducción en la «contratación pública de cláusulas sociales destinadas a asegurar la igualdad efectiva de hombre y mujeres, tales como las destinadas a la promoción de la conciliación de la vida familiar y laboral que incluyesen, por ejemplo, compromisos sobre el tiempo de trabajo, las encaminadas a erradicar el acoso sexual en el trabajo o las destinadas a promocionar la igualdad de trato en el acceso y promoción al empleo» - D. Martínez Fons: «Cláusulas sociales, libre (...) opus cit, p. 41-.
58.- D. Martínez Fons: «Cláusulas sociales, libre (...) opus cit, p. 43.
59.- M. Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer: «Cláusulas sociales (...) opus cit.
60.- M. Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer: «Cláusulas sociales (...) opus cit.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de junio de 2017.
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