No pocas veces el Poder Legislativo español va remolque del Judicial. Lo normal sería que los jueces aplicaran taxativamente lo legislado, pero no siempre las leyes reúnen la concreción suficiente para evitar diferentes criterios sobre su aplicación y ha de ser en los tribunales –algunos compuestos por un solo juez- donde se interprete lo pretendido por el Congreso de los Diputados y el Senado de la nación. Y lo curioso es que por ese procedimiento llega a ocurrir que se establezcan derechos no contemplados por la legislación, la cual, en buena lógica, debería ser modificada o ampliada en el sentido de las sentencias. Sin embargo, eso no ocurre siempre y el derecho ha de reclamarse en los juzgados por quienes creen tenerlo en cada caso. Salvo cuando las entidades gestoras deciden aplicar las normas de acuerdo a las sentencias, mediante una resolución circulada internamente que no siempre fácil de conocer por los administrados.
Un ejemplo reciente de ello son las dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal supremo, de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016 resolviendo recursos de casación en unificación de doctrina, con las cuales se han reconocido las prestaciones de maternidad en un supuesto no contemplado por lo legislado como es tal posibilidad por nacimientos provenientes de gestación subrogada. El Tribunal Supremo ha actuado así en interés del menor. Porque si bien la ley sobre técnicas de reproducción asistida declara nulo el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos.
Por ello, sin modificación legislativa alguna, la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica de la Seguridad Social, en contestación una consulta, tiene decidido que ha de reconocerse el derecho al subsidio o prestación por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento familiar superior a un año, a los padres de hijos nacidos por gestación por sustitución con arreglo a la legalidad vigente en un país extranjero siendo requisito necesario el que se haya practicado la previa inscripción de la filiación del menor a favor de éste en el Registro y que el solicitante reúna los requisitos para devengarla.
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