Penal

Las diligencias de investigación fiscal

Tribuna

Históricamente, aunque siempre ha prevalecido la figura del juez instructor, desde tiempos no muy lejanos puede apreciarse un acercamiento de nuestro legislador a posiciones cercanas a la atribución de esta labor de investigación al Ministerio Fiscal (Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor, procedimiento abreviado, Tribunal de jurado, pactos de Estado para la reforma de la justicia...), evolución que pretende concluirse en la deseada Ley de Enjuiciamiento Criminal, que intenta favorecer la imparcialidad del juzgador pasando de impulsor de la fase de instrucción a garante de los derechos individuales puestos en cuestión en esta fase y convirtiendo al Fiscal en el centro de la investigación penal. Hasta nuestros días, la labor de dirección de la fase de instrucción penal ha recaído de forma directa en los órganos judiciales. Sin embargo, esta realidad viene cuestionándose como consecuencia de las influencias de los países de nuestro entorno en los que en sus respectivos sistemas penales la función de instrucción se encomienda al Ministerio Fiscal, y no al juez instructor.

I. Régimen jurídico y denominación de las diligencias

El Ministerio Fiscal, por el art.124 Const -EDL 1978/3879- y por el art.1 L 50/1981, de 30 diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal -EDL 1981/3896-, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. Sus funciones se extienden a todos los órdenes jurisdiccionales, aunque, por el objeto del presente trabajo, hay que analizar las labores del Ministerio Fiscal antes de los procesos penales, debiendo observarse lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la L 50/1981.

Además del art.5 EOMF -EDL 1981/3896-, en su redacción dada por L 24/2007, de 9 octubre -EDL 2007/158180-, regula también la materia la LECr en su art.773.2 -EDL 1882/1-, en la numeración dada por la L 38/2002, de 24 octubre -EDL 2002/41133-. Según el art.5 L 50/1981, el Ministerio Fiscal podrá recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o decretando su archivo, cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna, notificando en este último caso la decisión al denunciante. Igualmente, y para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que aparezcan en los atestados de los que conozca, puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según el art.773.2 LECr, que no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos, por corresponder esa clase de medidas a un órgano jurisdiccional.

II. Tramitación de las diligencias

Las Diligencias de investigación se incoan mediante un Decreto de apertura del Fiscal Jefe en el que se especifican los hechos a investigar y, si existen los datos, la identidad de la persona investigada y la calificación jurídica, designando posteriormente un Fiscal investigador y las diligencias iniciales que hayan de practicarse. Estas Diligencias deben tramitarse conforme al principio de impulso de oficio y deben tener por objeto unos hechos determinados, por lo que resultan absolutamente proscritas las investigaciones generales sobre la conducta o actividades de una persona y las investigaciones prospectivas. Se establece un plazo máximo de duración de las Diligencias de seis meses (a excepción de las investigaciones de la Fiscalía especializada contra la corrupción y la criminalidad organizada, que tienen un plazo de doce meses), prorrogable mediante oficio dirigido al Fiscal General del Estado, que podrán prorrogarse por otros seis meses y que obligan a abstenerse el Fiscal investigador de acordar la práctica de nuevas diligencias hasta tanto reciba la autorización de la prórroga.

El Fiscal puede adoptar medidas en protección de víctimas y testigos en el curso de sus Diligencias de Investigación, conforme a las prescripciones de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales -EDL 1994/19059-.

Los Decretos dictados por el Fiscal en el seno de unas diligencias de investigación son irrecurribles.

III. Diligencias permitidas

Sobre este extremo la Circular FGE 4/2013 -EDL 2013/263710- se pronunciaba en términos de la mayor amplitud reiterando al efecto las consideraciones expuestas en la Circular FGE 1/1989 -EDL 1989/15505-: el contenido de la investigación del Fiscal abarca cualquier clase de diligencia documental, personal, pericial o real que estime útil a los fines de la investigación. Añadía la Circular 4/2013, sin ánimo de exhaustividad, una relación de posibles diligencias: ruedas y reconocimientos fotográficos, declaraciones testificales, inspecciones oculares, exhumación de cadáveres, investigaciones patrimoniales, entregas vigiladas, agentes encubiertos, acceso a información de registros oficiales, informes periciales, incorporación de efectos que le sean entregados, diligencias diversas solicitadas por el investigado (...). La Circular reiteraba la imposible adopción de medidas de entrada y registro domiciliario y de intervención de comunicaciones; y hacía mención aparte de la declaración del investigado, que resulta preceptiva desde el momento que haya un sospechoso perfilado con cierta claridad. La opción por las Diligencias de Investigación comprensivas de todo aquello no expresamente limitado al Fiscal, se consolida en textos recientes como la L 23/145, que parte de la posibilidad de que el Fiscal adopte decisiones relativas a los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales (art. 13). Estas diligencias se desarrollan bajo idénticos principios a los que informan el proceso penal- contradicción, proporcionalidad y defensa- aunque con ciertas peculiaridades.

Si para llevar a efecto las diligencias acordadas se hace precisa una actuación en territorio que exceda del ámbito de actuación propio de la Fiscalía investigadora, puede recurrirse a los auxilios fiscales y encomendar actuaciones a la Policía Judicial. En este sentido, una Nota de la Jefatura Provincial de Madrid de 19/10/2012 preveía que el Fiscal que acuda al auxilio indique las preguntas que deban ser formuladas y los documentos que han de ser remitidos. La Circular 4/2013 -EDL 2013/263710- incide para estos supuestos en la valoración de la utilidad de impartir instrucciones a la Policía Judicial. Al referirnos in genere a la Policía judicial- máximo colaborador del Fiscal en la función de investigación- nos referimos a la Policía judicial genérica, cuerpo Nacional de Policía, Guardia Civil, Cuerpos de Policía Autonómicos, otros organismos específicos a los que se les otorgue estas funciones (agentes forestales, aduaneros...) y sin olvidar la importante colaboración que prestan a la fiscalía en el desarrollo de su función otros muchos organismos públicos y privados (AEAT, TGSS, Registros públicos, CECA, AEB y otros)

Con carácter general, los Fiscales pueden ordenar la práctica de cuantas diligencias sean pertinentes para la averiguación de los hechos. En concreto pueden:

  • tomar declaración al investigado, diligencia imprescindible pues no se puede realizar una investigación a sus espaldas. El Fiscal deberá comunicar al investigado el motivo de su citación e informarle de sus derechos, conforme el art. 520 LECrim -EDL 1882/1-, quien deberá estar asistido de Letrado (particular o del Turno de Oficio). Tras la declaración debe darse al investigado y a su Letrado la posibilidad de leer la declaración y solicitar la modificación de lo que entienda que no ha sido correctamente transcrito, por lo que debe hacerse constar la protesta del Letrado en caso de desacuerdo. Además, debe entregarse copia de la declaración al investigado a petición del mismo.
  • llevar a cabo ruedas de reconocimiento y reconocimientos fotográficos, así como informes periciales, de antropometría o lofoscopia.
  • acordar la práctica de declaraciones testificales y careos.
  • realizar inspecciones oculares, reportajes fotográficos y diligencias de reconstrucción de los hechos.
  • acordar determinadas medidas limitativas del derecho a la intimidad: intervención de agendas o dietarios del imputado; grabaciones videográficas de personas o cosas en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio; vigilancias y seguimientos de personas en lugares públicos, no pudiendo ordenar la realización de grabaciones de audio de conversaciones; el acceso a documentos no integrados en un proceso de comunicación y archivados en teléfonos móviles, ordenadores o asimilados, siempre que concurra urgencia (por ejemplo, el acceso a la agenda de un móvil, pero no el acceso al listado de llamadas que requiere de autorización judicial).
  • acordar la exhumación de cadáveres en los términos de la Circular 2/2012, de 26 de diciembre, sobre unificación de criterios en los procedimientos por sustracción de menores recién nacidos -EDL 2012/331834-.
  • realizar investigaciones patrimoniales: recabar el auxilio y colaboración del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales; solicitar datos a entidades bancarias; solicitar información respecto a productos bancarios a la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA) y la Asociación Española de la Banca (AEB); en relación con investigaciones sobre sociedades y empresas solicitar información a la Tesorería General de la Seguridad Social o los Registros Mercantiles; para la investigación sobre bienes muebles solicitar información al Registro de automóviles de la Dirección General de Tráfico, al Registro de matrículas de embarcaciones de la Dirección General de la Marina Mercante, al Registro de matrículas de Aeronaves de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, así como el Registro de Bienes Muebles; respecto de la situación de bienes inmuebles, solicitar información a los Registros de la Propiedad o la Dirección General del Catastro, así como al Índice Único Informatizado Notarial.
  • autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas y otras sustancias prohibidas y los equipos, materiales y sustancias mencionados en el art.371 CP -EDL 1995/16398-, de los bienes y ganancias del art.301 CP, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales mencionados en los art.332, 334, 386, 399 bis, 566, 568 y 569 CP.
  • autorizar la técnica del agente encubierto, en los casos y con las formalidades previstas en el art.282 bis LECrim -EDL 1882/1-, dando cuenta inmediata al Juez de Instrucción.
  • acceder a la información de los Registros oficiales; recabar los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria; requerir a las Administraciones Públicas, Entidades, Sociedades y particulares las informaciones que estime precisas en el curso de sus investigaciones; solicitar información al Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica; solicitar certificaciones del Registro Civil.

IV. Diligencias no permitidas

Al Fiscal le está vetado: acordar entradas y registros; requerir a las operadoras datos sobre la titularidad ni comunicaciones realizadas desde un determinado número de teléfono o terminal informático, lo que implica la imposibilidad de solicitar el listado de llamadas emitidas o recibidas desde un terminal telefónico; declarar las actuaciones secretas; adoptar medidas cautelares, a excepción de la detención del investigado y la intervención de los efectos del delito; preconstituir prueba..

El investigado puede tomar conocimiento de lo actuado, interesar la práctica de diligencias de investigación (que habrán de ser admitidas por el Fiscal cuando sean pertinentes y útiles y rechazadas en caso contrario, mediante Decreto debidamente motivado) e intervenir en todas las diligencias del procedimiento. Será el Instructor de las diligencias quien evalúe si el solicitante tiene un interés legítimo y si las actuaciones pueden considerarse en todo o en parte reservadas y por tanto, no susceptibles de entrega. El atestado incorporado a las actuaciones debe entenderse en principio de carácter reservado, por lo que la regla general será la de no proporcionar copia del mismo. Al no encontrarnos en la tramitación de un procedimiento judicial, no es posible la personación de la acusación particular o popular. Denunciantes, perjudicados y ofendidos tienen derecho a ser notificados de la resolución que adopte el Fiscal por la que concluya sus diligencias de investigación, sea de archivo o sea de promoción de un proceso. En todos estos casos deberá en la notificación advertírseles, si se ha acordado el archivo, que pueden reiterar su denuncia ante el Juez de Instrucción. Debe en este punto hacerse un recordatorio de la Consulta 2/1995, de 19 de abril -EDL 1995/17130-, que entre sus conclusiones determinó que el Fiscal no está obligado a agotar la investigación en sus diligencias, gozando de plena autonomía para decidir en qué momento resulta aconsejable la judicialización de esas diligencias de investigación. Los órganos judiciales carecen de facultades para revisar esa decisión

La conclusión de las diligencias debe realizarse por Decreto motivado, tanto si se acuerda el archivo como cuando se decreta la presentación de denuncia o querella.

No es posible el archivo por razones de oportunidad. El archivo procederá tanto cuando el hecho no revista carácter de delito como cuando se compruebe la inexistencia del hecho o la falta de elementos suficientes para mantener su perpetración. Cuando pese a revestir los hechos carácter de delito, no se haya identificado o localizado al responsable, procede la remisión al Juez competente con simultánea petición de incoación de Diligencias y sobreseimiento provisional, y, en su caso, con petición del libramiento de las correspondientes órdenes de busca y presentación o de busca y captura. Podrá el Fiscal acordar el archivo también en supuestos en los que claramente concurriera una causa de extinción de la responsabilidad penal o una excusa absolutoria. La concurrencia de una causa de inimputabilidad en el sospechoso no podrá motivar el archivo de las diligencias de investigación, pues habrá de evaluarse en el proceso penal la posibilidad de imposición de medidas de seguridad y/o las cuestiones relativas a responsabilidad civil.

El Fiscal debe cesar en sus diligencias, en todo caso, tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos, y remitir todo lo actuado al Juzgado que esté conociendo del asunto, pudiendo acordarse la ineficacia de las diligencias que se practiquen por la Fiscalía conociendo la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos. En este caso, el Fiscal instructor propone el archivo de las diligencias «por duplicidad».

La decisión de archivo en ningún caso puede equipararse, ni en su naturaleza ni en sus efectos jurídicos, a la decisión de sobreseimiento del Juez de Instrucción. Cuando finalizada la investigación se pusiese de manifiesto la posible existencia de hechos delictivos, habrá de acordarse la remisión de las actuaciones al Juez competente formulando al efecto la oportuna denuncia o querella. No cabe en estos casos el mero traslado de lo actuado al Juez de instrucción para que éste incoe diligencias previas, sin formular denuncia ni querella. Cuando pese a no constatarse la existencia de indicios de delito las actuaciones revelaran la posible comisión de una infracción administrativa, deberán los Fiscales acordar en el decreto de archivo la remisión de testimonio de lo actuado a la autoridad administrativa competente a los efectos legalmente procedentes (supuestos de infracción de ley de seguridad ciudadana, siniestralidad laboral, extranjería, impagos a la Seguridad Social o Hacienda, cultivo de cannabis, etc).

V. Valor procesal de la diligencias

Partiendo de la ratificación de la doctrina contenida en la Circular 1/1989 sobre la presunción de autenticidad de las diligencias de investigación -EDL 1989/15505-, deben hacerse algunas matizaciones. Estas diligencias tienen un valor superior a las practicadas por la Policía Judicial en el atestado, aunque no alcanzan el de las practicadas por el Juez de Instrucción asistido del Letrado de la Administración de Justicia. En efecto, -aún referido a menores el pronunciamiento puede extrapolarse a las diligencias del art.5 EOMF -EDL 1981/3896- la STCo 206/2003, de 1 de diciembre -EDJ 2003/172102-, declara expresamente que «la posición institucional del Ministerio Fiscal es muy distinta de la de la policía. En efecto, se trata de un órgano integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial (...) que ejerce sus funciones, conforme al art. 124.2 CE -EDL 1978/3879-, con sujeción, en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad, principios éstos recogidos y desarrollados en los artículos 2.1, 6 y 7 del citado Estatuto -EDL 1981/3896-. También hemos de recordar que, conforme a lo previsto en su art. 5, todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de la presunción de autenticidad». De esta forma llega a la conclusión de que «la declaración ante el Fiscal de Menores no es una mera actividad policial de investigación, sino una diligencia practicada en el momento inicial de otro procedimiento, con todos los requisitos y garantías formalmente exigibles y ante un órgano al que, conforme a dicha normativa, corresponde incoar el oportuno expediente y dirigir la investigación de los hechos a los efectos de su comprobación y de la participación del menor en los mismos».

En orden a este aspecto, la Circular 4/2013 de la FGE -EDL 2013/263710- concluye: 1) Los datos objetivos contenidos en las diligencias de investigación del Fiscal (al igual que los contenidos en los atestados de policía judicial) sí tienen virtualidad probatoria aunque necesariamente lo sea mediante su examen documental y/o testifical en el enjuiciamiento oral y con garantía de los principios de contradicción, inmediación y publicidad (vid. STS nº 1723/2000, de 10 noviembre -EDJ 2000/41128- y 1113/2004, de 9 octubre -EDJ 2004/152675-). 2) Las actuaciones del Fiscal, al igual que las de la Policía Judicial ( salvo las que afecten directamente a la intimidad del domicilio, o a la correspondencia y comunicaciones) realizadas por razón de urgencia -o inviabilidad de la intervención judicial- para recoger efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición existiera riesgo y para ponerlos a disposición de la autoridad judicial, son a priori aceptables aunque ello se haya realizado sin la intervención del Juez Instructor prevista en los art.334 s y 326 s y concordantes LECr -EDL 1882/1-.

La STS 228/2015 de 21-4-2015 -EDJ 2015/51662-, al abordar la cuestión de la eventual valoración de las Diligencias de Investigación por parte del órgano sentenciador, comprobó que la instrucción preprocesal del Fiscal había sido incorporada al procedimiento en su contenido documental al ejercer la Fiscalía la acción penal. El TS recuerda que la reforma efectuada en el EOMF por Ley 14/2003 -EDL 2003/9597- incluyó expresamente la aplicación de los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa en las mismas. Las Diligencias gozan de una presunción de autenticidad de carácter iuris tantum, de modo que acreditan que se practicaron con las personas que en la misma se mencionan, con intervención del Ministerio Fiscal y en la fecha y lugar que se dice, pero sin obligar a que se tenga que tomar necesariamente como cierto su contenido haciendo prueba plena. La valoración del contenido de la declaración testifical practicada o las conclusiones de un dictamen pericial corresponde al órgano judicial sentenciador, igual que ocurre con las diligencias practicadas en la fase de instrucción judicial. En el juicio oral el Fiscal no puede invocar las diligencias practicadas en Fiscalía como prueba, sino que ha de practicarles, «salvo aquellas irrepetibles -reconocimientos oculares, test de alcoholemia, autopsia, etc.- en las que la práctica probatoria deberá consistir en que la persona que ha recogido la prueba o practicado la pericia se ratifique en la vista oral en las apreciaciones alcanzadas y la veracidad de los documentos gráficos obtenidos, art. 26 CP -EDL 1995/16398-, debiendo ser sometida a la contradicción característica del plenario». Ser descarta, así, que produzca indefensión alguna el hecho de que los testigos que deponen en el juicio oral lo hicieran antes en Fiscalía, del mismo modo que no la genera que declararan en su momento en el Juzgado de Instrucción o en dependencias policiales. Tampoco es preciso que tales declaraciones hayan de ratificarse ante el Juez Instructor. La STS 228/2015 -EDJ 2015/51662- antes citada ya se pronunciaba en el mismo sentido y señalaba al respecto que dicha ratificación resulta innecesaria por la presunción de autenticidad de las Diligencias de Investigación, constituyendo una reiteración más bien burocrática y dilatoria, teniendo en cuenta que pueden someterse a contradicción en el plenario al tiempo de elevarlas, en su caso, a la categoría de pruebas. Contiene también una referencia a la naturaleza preprocesal de la investigación de la Fiscalía que hace innecesarios los requisitos de la actividad jurisdiccional, «regida por la vigencia de los principios procesales de la jurisdicción». Esta referencia ha de entenderse hecha al órgano investigador (actúa el Fiscal y no es preciso que intervenga el Juez para la validez del acto) y no a los requisitos que deben reunir las diligencias, puesto que en ellas sí deben observarse las mismas garantías señaladas en la LECr para las realizadas por el Juez. El art.773.2 LECr -EDL 1882/1- lo impone expresamente para las declaraciones que presten en Fiscalía cualesquiera personas.

VI. Diligencias en otros ámbitos no penales

La citada Circular 4/2013 -EDL 2013/263710- establece que la reforma introducida por L 14/2003 -EDL 2003/9597, introdujo en el art.5 -EDL 1981/3896- una norma de cobertura para una pluralidad de actuaciones que debe llevar a cabo el Ministerio Fiscal en ámbitos dispersos y para las que no se contaba con soporte formal alguno. En efecto, el art.5 EOMF in fine dispone que también podrá el Fiscal incoar diligencias preprocesales encaminadas a facilitar el ejercicio de las demás funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye. Esta previsión permite al Fiscal contar con un vehículo procedimental para desenvolverse cuando considere conveniente un examen preliminar de un asunto perteneciente a cualquier jurisdicción antes de llegar a «promover la acción de la justicia». Ya la Instrucción 2/2006, sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores -EDL 2006/20840- hacía uso de esta nueva habilitación estableciendo que quedan superadas las dudas que se planteaban por la anterior inexistencia de una disposición expresa que permitiera al Fiscal tener un soporte para realizar actuaciones preparatorias a la presentación de una demanda civil. Consiguientemente podrán los Sres. Fiscales utilizar estas diligencias para recabar los datos que consideren de interés para preparar la demanda civil o, incluso, para decidir si tal demanda debe o no presentarse. Este mismo esquema es trasladable a múltiples cometidos del Ministerio Fiscal, especialmente en materia de preparación de demandas civiles para las que está legitimado el Fiscal como incapacitaciones, promoción jurisdiccional de medidas en protección de menores, estudio sobre la viabilidad de la interposición de un recurso de amparo constitucional o estudio sobre la viabilidad de la interposición de una demanda para la ilegalización un partido político en aplicación de la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos -EDL 2002/22240-. También estas diligencias podrán encauzar otras actuaciones de naturaleza gubernativa o disciplinaria. En este tipo de diligencias concurren una serie de singularidades que la separan del régimen común de las diligencias de investigación. Coherentemente, su tratamiento debe ser distinto, tanto en aspectos adjetivos como en su denominación, pues debe seguirse la nomenclatura legal -diligencias preprocesales- , su registro y numeración, como en aspectos materiales, básicamente en cuanto a que deben por su propia naturaleza extrapenal relajarse los principios de contradicción y de defensa. Tampoco tales diligencias deberán entenderse sometidas al plazo máximo de duración de seis meses, no siendo consecuentemente necesaria la petición de prórroga a la Fiscalía General del Estado cuando se rebase dicho periodo legal. Por medio de estas diligencias puede también darse cauce a las quejas y escritos diversos que en muchas ocasiones se presentan en Fiscalía pese a no ser denuncias ni describir conductas presuntamente delictivas. Estos escritos no deben dar lugar a la incoación de diligencias de investigación. Las diligencias preprocesales también serán el cauce formal, como ya se expuso en la Circular 2/2006, de 27 de julio sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España -EDL 2006/108967-, para tramitar las diligencias de determinación de la edad de menores extranjeros no acompañados y para la supervisión de los procesos de repatriación de menores.

VII. Ausencia de virtualidad probatoria preconstituida de las diligencias preliminares de investigación del Fiscal

EDJ 2017/535, TS 2ª, 11-1-17, núm 980/2016, rec 1498/16. Pte: Marchena Gómez, Manuel

Las diligencias de investigación del Ministerio Público ex art.5 EOMF -EDL 1981/3896- y 773.2 LECr -EDL 1882/1- no constituyen actos de prueba. Sólo los actos de naturaleza jurisdiccional son susceptibles de integrar la apreciación probatoria por el órgano decisorio, sometido a los principios de contradicción, defensa y proporcionalidad. La investigación a un ciudadano sospechoso de haber cometido un delito solo puede explicarse como expresión del poder del Estado y, como tal, sometido a los límites definidos por nuestro sistema constitucional.

La referencia a la STS refiere el supuesto en que AP Barcelona absolvió a un policía local por delito continuado de falsedad en documento público derivado de cuatro boletines de denuncia que atribuían sendas infracciones de circulación que no eran ciertas, todo ello en aplicación del principio de presunción de inocencia, por ausencia de prueba suficiente. Recurre en casación el Fiscal alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art.24.1 Const -EDL 1978/3879-, que se habría producido al privarle de un medio de prueba legítimo, tras ser declarada la nulidad del cuerpo de escritura y de la prueba pericial caligráfica realizados por el acusado en el marco de las diligencias de investigación abiertas por el Ministerio Público.

La sentencia recurrida anuló ese cuerpo de escritura realizado ante el Fiscal Jefe de Área de Mataró, al considerar que no se habían respetado las normas del procedimiento -incumpliendo las que regulan el interrogatorio al amparo del art.773.2 LECr -EDL 1882/1- sin presencia de letrado y sin informar de los derechos que asistían al policía local- causándole indefensión. Además consideró que las diligencias del Fiscal no son potencialmente idóneas para generar actos de prueba preconstituida o anticipada. Suprimida esa prueba la endeblez del resto del material probatorio ofrecido por la acusación habría sido determinante de la absolución del imputado.

Pues bien, al hilo del recurso, la sentencia del TS da la razón a la anulación acordada por el tribunal de instancia, confirmando el fallo absolutorio, y analiza el valor que debe darse a las diligencias de investigación del fiscal que regula el art.5 EOMF -EDL 1981/3896- y el 773.2 LECr -EDL 1882/1-. En su fundamentación asevera que por más flexibilidad que quiera atribuirse al heterodoxo modelo que rige en nuestro sistema, el acto procesal, por definición, es de naturaleza jurisdiccional, por lo que los actos de prueba susceptibles de integrar la apreciación probatoria a que se refiere el art.741 LECr sólo pueden emanar de un órgano jurisdiccional. Atribuir, sin más, eficacia probatoria a un acto de investigación practicado en el marco de unas diligencias tramitadas por el Fiscal, al amparo de los art.5 EOMF y 773.2 LECr, supondría subvertir la genuina naturaleza y la funcionalidad predicable de aquél, pues, -insiste la Sala- sólo los actos de naturaleza jurisdiccional son susceptibles de integrar la apreciación probatoria por el órgano decisorio.

Sean cuales fueren las dificultades para la correcta catalogación de esas diligencias de investigación del Fiscal -preliminares, preprocesales, preparatorias-, lo cierto es que esa etiqueta nunca puede concebirse como una excusa para despojar al ciudadano de las garantías y límites que nuestro sistema constitucional impone a la actividad investigadora de los poderes públicos, tanto si se trata de un sospechoso llamado por el Fiscal u otro ciudadano que, sin haber sido llamado, llega a tener conocimiento de que está siendo investigado por el Ministerio Público. La Sala no se identifica con el criterio que late en el recurso del Ministerio Público, según el cual, cuando la investigación se dirige por el Fiscal las garantías constitucionales se difuminan y devienen renunciables. Ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal ni las circulares e instrucciones dictadas para lograr la uniformidad en la actuación de los Fiscales avalan esa convencional e interesada división entre las garantías del «preinvestigado» cuando comparece ante el Fiscal y las garantías del investigado cuando es llamado ante la autoridad judicial.

Por cuanto antecede, en el caso, no erró la AP cuando proclamó la inidoneidad como prueba preconstituida del dictamen pericial elaborado en el marco de las diligencias preliminares practicadas por el Fiscal Jefe del área de Mataró. La ausencia de Letrado durante el desarrollo de todas y cada una de esas diligencias -singularmente, las de carácter personal- y, sobre todo, su naturaleza ajena al genuino concepto de acto procesal, impiden ver en ese dictamen de los expertos una fuente de prueba susceptible de integrarse en el material valorable por el órgano decisorio. Finalmente, el TS insiste en que su falta de virtualidad probatoria no se vincula tan solo al debate acerca de la necesidad, la conveniencia o la renunciabilidad de la asistencia letrada en el momento de la confección del cuerpo de escritura que sirvió de base para la elaboración del informe pericial. La limitación de sus efectos está relacionada con la imposibilidad de alterar el valor de esas diligencias, que agotan su funcionalidad cuando sirven de respaldo a la decisión del Fiscal de archivar la denuncia o promover el ejercicio de las acciones penales que estime pertinentes. Las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público al amparo de los art.5 EOMF -EDL 1981/3896- y 773.2 LECr -EDL 1882/1-, no pueden aspirar a transmutar su naturaleza y convertirse en actos de prueba. Lo impide el concepto mismo de acto procesal, íntimamente ligado a los principios constitucionales que informan el ejercicio de la genuina función jurisdiccional.

Esa limitación funcional, sin embargo, no puede ser utilizada como excusa para prescindir de la asistencia letrada o para diluir la vigencia de los principios de contradicción y proporcionalidad. Por más que la naturaleza de esas diligencias sea puramente instrumental y por más que se ciñan a preparar lo preparatorio -la decisión del Fiscal sobre el ejercicio de la acción penal prepara la actividad del Juez encaminada a preparar el juicio oral-, la investigación a un ciudadano sospechoso de haber cometido un delito sólo puede explicarse como expresión del poder del Estado y, como tal, ha de ajustarse a los límites definidos por nuestro sistema constitucional.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de mayo de 2018.

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