Resumen: En este artículo se realiza un estudio de la «Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas», alumbrada por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 27 de mayo de 2020. La valoración general merece ser positiva y considerarse esta guía un buen comienzo si bien se destacan algunas cuestiones que podrían ser objeto de tratamiento en ulteriores ediciones y la necesidad de que se realice cuanto ante la génesis legislativa sustantiva y procesal en materia de actuaciones telemáticas, con especial desarrollo de los juicios por videoconferencia, que permita dotar al sistema de la imprescindible seguridad jurídica, a día de hoy seriamente afectada en estas materias.
I. Introducción
Que las actuaciones judiciales puedan realizarse por videoconferencia cuando así lo acuerde el juez o el tribunal no es una invención actual o una futura meta legal puesto que la LO 13/2003, de 24 octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 2003/103451- en materia de prisión provisional, introdujo el actual apartado 3 del art.229 LOPJ -EDL 1985/8754- en cuya virtud declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de las periciales y «vistas» podrán realizarse no solo través de videoconferencia sino cualquier otro sistema similar.
Los requisitos legales son que se garantice la posibilidad de contradicción de las partes, la salvaguarda del derecho de defensa y que el Letrado de la Administración de Justicia acredite desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo.
Asimismo, la norma indica que se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley.
Hasta la fecha, la realización de ciertas actuaciones por videoconferencia no es una desconocida, al menos, en la jurisdicción penal, donde ya se venían realizando cotidiana y masivamente por estos medios todo tipo de declaraciones, incluso de los propios acusados, constituyendo una práctica en ocasiones hasta abusiva puesto que se ha venido accediendo a ello con demasiada generosidad en aras de la mera comodidad de ciertos intervinientes, fundamentalmente, forenses y funcionarios policiales, pese a que los motivos habilitadores son razones de utilidad, seguridad o de orden público así como otra condición que resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor (art.325 y 731 bis LEC -EDL 2000/77463-).
El propio art.520.2.c) LEC -EDL 2000/77463- autoriza la asistencia letrada (también el intérprete -art.123.5 -EDL 2000/77463-) a las personas detenidas mediante comunicación telefónica o por videoconferencia y esta posibilidad ha sido y está siendo utilizada en la mayoría de centros de detención de todo el Estado con motivo de la crisis sanitaria. Además, se está facilitando el acceso al atestado por medios igualmente telemáticos, de tal manera que si algo positivo puede sacarse de esta calamidad será que por lo menos saldrá reforzado el derecho de acceso a la información por parte de los sospechosos y, con ello, la posibilidad de preparar mejor su defensa.
Además, expresamente, se prevé en el proceso penal la intervención telemática de los fiscales y el art.306 LECr. -EDL 1882/1- autoriza su intervención por estos medios incluso en el acto de comparecencia de petición de prisión provisional, que podrá instar virtualmente. Sobre la intervención telemática de los fiscales durante la crisis COVID-19, el Decreto de Fiscalía General del Estado de 19 de marzo y reiterado el 30 de abril, acordó que «deberán agotar todas las posibilidades de comunicación telemática que la legislación procesal dispensa y la flexibilidad de la situación impone».
II. Normativa a raíz de la declaración de estado de alarma
Ya desde la OINT/226/2020, de 15 marzo -EDL 2020/6294-, por la que se establecen criterios de actuación para las fuerzas y cuerpos de seguridad en relación con el RD 463/2020 -EDL 2020/6230-, por el que se declara la situación de estado de alarma, se expresa que «se recurrirá, siempre que resulte factible, al sistema de videoconferencia para la práctica de aquellas diligencias y actuaciones que participen de la condición de urgentes o inaplazables, evitando en todo lo posible la concentración de personas en las sedes judiciales».
Esta ha sido desde entonces la idea general y conforme RDL 16/2020, de 28 abril, de medidas procesales y organizativas -EDL 2020/10060- para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (art.19) y la Guía de Buenas Prácticas del Consejo General del Poder Judicial para la reactivación de la actividad judicial y adopción de medidas de salud profesional para la prevención de contagios en sedes judiciales, de 29 de abril, se establece que:
«Durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, constituido el Juzgado o Tribunal en sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia (sic) telemática, siempre que los juzgados, tribunales y fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello».
La finalidad es clara, la situación de epidemia aconseja el mayor distanciamiento físico como medio óptimo de prevención de contagios si bien la novedad ahora es la posibilidad de acudir a la práctica no de actuaciones limitadas sino del propio juicio, íntegramente, a través de medios telemáticos, ya sea con parte de los intervinientes en la sede judicial o incluso con todos ellos fuera de los establecimientos públicos si bien, al menos, del tenor literal del art.229.3 LOPJ -EDL 1985/8754-, el Letrado de la Administración de Justicia parece que debiera acreditar desde la sede judicial la identidad de todos ellos.
No se contaba hasta ahora con precedentes en este sentido y pese a que la disposición final tercera de la L 18/2011, de 5 julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia -EDL 2011/118593-, indicó que «el Gobierno presentará un proyecto de ley que regule de manera integral el uso de los sistemas de videoconferencia en la Administración de Justicia», este desarrollo no ha tenido lugar.
Y ante esta falta de desarrollo legislativo no hay unanimidad por parte de los distintos actores de la Administración de Justicia ni sobre su pertinencia (pese al tenor de la ley que postula su aplicación preferente) ni sobre la concreta fórmula ni programa de software a la hora de acudir a la modalidad virtual de celebración de juicios.
El Consejo General del Poder Judicial, con capacidades protolegislativas durante el estado de alarma, en sus «Criterios generales para la elaboración de los planes de reanudación de la actividad judicial por las Salas de Gobierno de los órganos jurisdiccionales», de 11 de mayo, indicó:
«Sin perjuicio de que esté legalmente previsto que las vistas y los juicios puedan celebrarse preferentemente de forma telemática, debe dejarse a criterio judicial el sistema más eficaz para poder celebrar el mayor número de juicios posible, que -según los casos- puede ser combinar juicios presenciales con otros telemáticos. Se debe instar de las Administraciones prestacionales que se instalen programas de videoconferencia con las adecuadas garantías y medidas de seguridad en las salas de vistas, en las salas multiusos y en los ordenadores de jueces y letrados de la Administración de Justicia.
En cualquier caso, el juez o tribunal estará constituido en su sede y se garantizará el principio de publicidad de las actuaciones procesales, incluida la presencia de los medios de comunicación acreditados.»
Estas orientaciones iniciales se han revelado insuficientes, toda vez que se han venido planteando todo tipo de suspicacias e hipotéticos quebrantos de los principios de inmediación, contradicción y de seguridad; esto último, a resultas de la reciente renuencia del Tribunal Constitucional a utilizar medios electrónicos y, así, la manifestación de que no celebrará más plenos telemáticos, aunque se prolongue el estado de alarma, por miedo al «hackeo».
Asimismo, han surgido dudas respecto al pleno respeto de las garantías del proceso, la eventual afectación al principio de publicidad de las actuaciones judiciales (art.120 CE -EDL 1978/3879-), posibles injerencias a la confidencialidad y protección de datos personales e incluso a los derechos de defensa.
Tratando de despejar tal desconcierto, finalmente, el Consejo del Poder Judicial ha mostrado una capacidad creativa loable y conforme acuerdo de la Comisión Permanente, de 27 de mayo, ha aprobado, con carácter de criterios a perfeccionar en ulteriores ediciones, una «Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas» (en adelante, La Guía), que deberían culminar en la definitiva plasmación de la esperada ley que regule de manera integral el uso de los sistemas de videoconferencia en la Administración de Justicia, cuyo definitivo alumbramiento es ya no solo perentorio sino ineludible si se quiere que estas recomendaciones adquieran definitivo rango de ley y no puedan ser soslayadas.
III. Herramientas tecnológicas a utilizar en las actuaciones procesales telemáticas
a) La sede judicial electrónica
Invocando el concepto de «sede judicial electrónica», previsto en el art.9 L 18/2011, de 5 julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia -EDL 2011/118593-, es decir, «aquella dirección electrónica disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones cuya titularidad, gestión y administración corresponde a cada una de las Administraciones competentes en materia de justicia», la Guía añade que son portales en los que se ofrecen los servicios de la Administración de Justicia a los que pueden acceder los ciudadanos y los operadores jurídicos.
La idea es precisamente que los participantes en el proceso estén ubicados en lugares alejados de la sede física judicial, es decir, del inmueble donde se residencia y ubica la propia oficina judicial. Además, habrá que tener en cuenta que no es algo estanco sino que además, conforme art.10.3 L 18/2011 -EDL 2011/118593-, se podrán crear una o varias sedes judiciales electrónicas derivadas de una sede judicial electrónica (subsedes).
Entre otros servicios, se indica que «se realizarán a través de sedes judiciales electrónicas todas las actuaciones, procedimientos y servicios que requieran la autenticación de la Administración de Justicia o de los ciudadanos y profesionales por medios electrónicos, acceso, en los términos legalmente establecidos, al estado de tramitación del expediente, publicación electrónica, cuando proceda, de resoluciones y comunicaciones que deban publicarse en tablón de anuncios o edictos».
Tampoco es una novedad, el propio Ministerio de Justicia dispone desde 23 de septiembre de 2015 en su sede judicial electrónica (1) de un servicio de presentación de escritos iniciadores y de trámite relativos a determinados tipos de procedimientos en los que no se requiere postulación y de alta y consulta de apoderamientos apud-acta. También otras Comunidades Autónomas con competencias en materia de justicia transferidas disponen de similares portales electrónicos.
Así pues, se homologan los trámites realizados a través de la sede judicial electrónica de tal forma que tienen la misma validez que los efectuados de forma presencial, ello es importante, pues como contempla La Guía «para cumplir con la exigencia de garantizar la publicidad cuando los actos procesales deban celebrarse en audiencia pública, la sede electrónica es el mejor modo de garantizar la difusión de la información».
b) La sala de vistas virtual
Como hemos indicado al inicio, en la actualidad suelen utilizarse sistemas de videoconferencia para, en el seno de un acto procesal presencial en la sede física del juzgado o tribunal, ya sea un juicio, declaración, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones o informes, enlazar comunicando el juzgado o tribunal con organismos, desde los que declaran otros intervinientes. Los elementos básicos en los que se apoyan las videoconferencias son la red de comunicaciones, la sala (física) de videoconferencias, un codificador/decodificador (códec), cámaras de calidad y cámaras para documentos.
Ahora se trata de que la celebración de una vista o de cualquier otro acto procesal, se realice remotamente, aplicando en todo momento el «principio de fidelidad», esto es, como si ese juicio o acto procesal se produjese de forma presencial, de tal forma que puedan realizarse los mismos actos que se vienen realizando en cualquier juicio en una sala de vistas respetando y cumpliendo con todas las garantías procesales y legales.
Como advierte La Guía, «hoy en día parte de este objetivo es una realidad, porque la mayoría de las salas de vistas de las sedes físicas de los órganos judiciales, disponen de tecnologías -sistemas de videoconferencias-, que permiten declaraciones remotas. Este podría considerarse el nivel mínimo de partida».
El nivel máximo al que se tiende ahora y es el reto aún poco explorado es la creación de la «sala de vistas virtual», a la que todos los intervinientes se conectaran de forma remota constituyendo lo que se ha entendido como un «juicio totalmente virtual». Así, se indican como participantes el juez o magistrado -uno o varios dependiendo de si el tribunal es unipersonal o colegiado-, el fedatario judicial, los miembros del Ministerio Fiscal, los operadores jurídicos y sus clientes y el público en general.
Además, dentro de la sala de vistas virtual entre esos dos niveles se puede optar por conexiones telemáticas en función de las necesidades concretas de cada situación, pudiendo algunos de los intervinientes participar físicamente o bien «en remoto» (juicio virtual mixto).
Para La Guía, estos sistemas se deben complementar con suficientes pantallas de gran tamaño y de alta resolución (HD), micrófonos omnidireccionales, cámaras HD y ordenadores en las salas de vistas, para que la calidad de las grabaciones sea la necesaria, no haya problemas de visualización por parte de los asistentes y sea posible acceder a los expedientes judiciales o mostrar documentos.
Puede que las «Administraciones prestacionales», siempre cortoplazistas, piensen que les salga más económico instalar ahora mamparas que invertir en estos materiales; sería un error, puesto que además de que ya hay muchas sedes que disponen de estos medios y no hablamos de un desembolso desorbitado estos dispositivos no son un gasto sino una verdadera inversión en mejora de justicia y, en definitiva, no solo en optimización de los propios recursos sino en paz social.
c) La nueva videoconferencia, «de calidad»
En puridad estamos hablando de la utilización de nuevos programas o software de videoconferencias que permitan la multiconferencia. Se propugna el empleo de sistemas de videoconferencia de calidad, es decir, que permitan comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa y a su vez integradas estas videoconferencias con el sistema de grabación de vistas, con la «sala de vista virtual» y con el sistema de gestión procesal (SGP).
Para ello, se dice en La Guía que se debe contar con red de comunicaciones, la sala de videoconferencias, un codificador/decodificador (códec), cámaras de calidad y cámaras para documentos.
El Consejo General del Poder Judicial entiende a la vista de las exigencias establecidas en el art.229.3 LOPJ -EDL 1985/8754- que no podrán utilizarse para las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes y ratificación de los periciales las videoconferencias que denomina «de baja calidad» (Skype, Teams, Zoom, etc.). Para estos casos debe utilizarse la videoconferencia «de calidad», en la que se enuncian unos parámetros técnicos básicos, [RDSI: 3 líneas (128Kb*3 -> 384Kb de ancho de banda) - IP: Aconsejable 768Kb hasta 2Mb (bidireccional)], pero no se indica ningún programa válido a estos efectos, de tal manera que indica expresamente que «a las Administraciones prestacionales les corresponde la implementación de los sistemas tecnológicos».
Es decir, no quiere decir que no quepa utilizar esos programas que enumera sino que los mismos se deben suministrar por la Administraciones prestacionales, de tal forma que sí sería posible usar cualquiera de los enunciados si los facilita la Administración, adaptados a esos estándares mínimos de calidad (acceso o programa «premium»).
Ya en los «Criterios generales del Consejo General del Poder Judicial para la elaboración de los planes de reanudación de la actividad judicial por las Salas de Gobierno de los órganos jurisdiccionales», de 11 de mayo, en cuanto a celebración de juicios y vistas, acordó que: «se debe instar de las Administraciones prestacionales que se instalen programas de videoconferencia con las adecuadas garantías y medidas de seguridad en las salas de vistas, en las salas multiusos y en los ordenadores de jueces y letrados de la Administración de Justicia».
La propia disposición final primera del RDL 16/2020 -EDL 2020/10060-, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia -EDL 2011/118593-, de tal manera que: «las administraciones competentes proporcionarán los medios seguros para que estos sistemas sean plenamente accesibles y operativos sin necesidad de que los usuarios se encuentren físicamente en las sedes de sus respectivos órganos, oficinas o fiscalías».
Queda la duda de si no facilitarse los programas «premium» y utilizarse los que actualmente se disponen y se usan con mayor facilidad y amplitud por todos los operadores, es decir, los gratuitos de acceso público, existe realmente una imposibilidad legal. Y ello, pues de no existir ninguna opción disponible La Guía no podría ser ahora utilizable sino un mero futurible mientras las Administraciones prestacionales no dispongan de los medios.
Este es el caballo de batalla actual, dado la ausencia y obsolescencia de medios en la Administración de Justicia, y que puede dar al traste la utilización de videoconferencia para celebración de juicios online. En puridad, no estamos ante un verdadero problema de conflicto en los derechos de defensa y contradicción, como luego veremos el defensa puede incluso verse reforzado, sino de una duda de seguridad, de escasa ciberresiliencia. Así, pues, salvo que se doten de programas específicos que cumplan los estándares de seguridad que se entiendan aceptables de nada servirá contar ahora con una Guía condenada a la imposibilidad de uso.
Sin perjuicio del respeto al principio de neutralidad tecnológica, resulta poco justificada la exclusión de estos programas sin mención a auditoría o informe de experto, así, conforme art.230.6 LOPJ -EDL 1985/8754-, del propio Comité Técnico Estatal de la Administración de Justicia Electrónica, quien es por ley a quien le corresponde «la definición y validación funcional de los programas y aplicaciones».
Ante una situación excepcional como es el actual peligro por la pandemia ahora se impone lo práctico y menos lesivo en términos sanitarios pues, quién sabe, incluso llevadas a sus últimas consecuencias reclamaciones por uso de programas de baja seguridad pueden pasar muchos años antes de que se resuelvan las peticiones elevadas no solo a nuestros tribunales sino hasta el Tribunal de Derechos Humanos, dando lugar únicamente a una rectificación a posteriori de eficacia limitada.
Además, en esta situación de emergencia sanitaria deben matizarse y atemperarse todos los principios, también el de hipotética seguridad, pues las normas también deben interpretarse conforme la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas y esta es una situación como jamás padecimos antes. Ante una situación extraordinaria no cabe pretender seguir adoptando las medidas ordinarias.
No debe desaprovecharse el empleo de medios tecnológicos que, por otro lado, ya inundan nuestra cotidianidad de tal forma que resulta exagerado que cuando todos los actores de la Justicia utilizan en sus vidas medios de banca electrónica, usan telefonía de datos y redes sociales e incluso vemos que se celebran Consejos de Ministros virtuales, es decir, cuando todos somos lo que ya se denomina «prisioneros digitales» (2) se pretenda abjurar de la tecnología buscando poco menos que programas de uso militar o seguridad nacional cuando se trata de recurrir a tecnología ante una situación excepcional y por tiempo, esperemos, limitado.
Así, pretender evitar la celebración telemática con la excusa de supuestos accesos inconsentidos de terceros, grabación y ulterior difusión de las vistas no es cuantitativa ni cualitativamente motivo suficiente. Sin perjuicio de que por supuesto que es conveniente que se adopten las mayores prevenciones técnicas, el riesgo cero no existe y ya se cuenta con sanciones penales en caso de quebrantar el secreto interno y externo de las actuaciones (art.417 y 466 CP -EDL 1995/16398-).
Además, la trazabilidad digital puede incluso permitir identificar mejor que ahora las filtraciones de sumarios, de tal manera que evite los actuales anonimatos que, aunque evidentes, resultan casi imposibles de probar cuando los periodistas se acogen a su derecho a no revelar sus fuentes o el off the record [art.20.1.d) CE -EDL 1978/3879-].
Tampoco es que el sistema actual de entrega de un dispositivo (cd, dvd, pen drive) con la grabación de un juicio garantice su no difusión y tampoco vemos que se tenga especial cuidado con autos desparramados en estanterías y, a veces, hasta desperdigados por los suelos de los juzgados. Ahora bien, en esta materia será preciso tener en cuenta que conforme art.236.3 sexies LOPJ, en todo caso, corresponderá al Letrado de la Administración de Justicia velar por la adopción de las medidas que impidan la alteración, pérdida, tratamiento o acceso no deseado a los datos de carácter personal incorporados a los ficheros, tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales, ostentando aquél la condición de responsable de seguridad a los efectos previstos en la legislación de protección de datos de carácter personal.
d) El sistema de gestión procesal
El SGP es la tecnología y los programas que permiten realizar cualquier nivel de virtualización de un acto procesal. Almacena y gestiona todos los documentos de un procedimiento judicial, de tal manera que es la herramienta que forma y gestiona el denominado Expediente Judicial Electrónico (EJE).
El Expediente Judicial Electrónico, bautizado como «heredero digital de los "autos"» en el preámbulo de la L 18/2011 -EDL 2011/118593-, es el «conjunto de datos, documentos, trámites y actuaciones electrónicas, así como de grabaciones audiovisuales correspondientes a un procedimiento judicial, cualquiera que sea el tipo de información que contenga y el formato en el que se hayan generado» (art.26 L 18/2011 -EDL 2011/118593-).
Gracias al SGP esos documentos, el Expediente Judicial Electrónico, puede ser mostrado en el acto procesal virtual, por ejemplo, en el propio acto de la vista y si además en ese momento se aportan nuevos documentos, deben incluirse también en el expediente gestionado desde el SGP. Una vez terminado el acto, su videograbación deberá incorporarse al expediente judicial como un documento multimedia más, respetando las especificaciones de los documentos judiciales electrónicos
Como indica La Guía, las grabaciones generadas con estas tecnologías, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original procesal siempre que quede garantizada su autenticidad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.
En este sentido, hay que tener en cuenta la disparidad de programas que se manejan en la mayoría de los territorios de España. Así, sistemas de grabación como «Arconte», «Aurea» o «eFidelius» se utilizan por los órganos judiciales y están integrados con el SGP. Indica La Guía que «se pueden considerar el elemento central y más esencial de todas las posibles herramientas y dispositivos informáticos que puedan utilizarse para virtualizar actos procesales y es un requisito esencial que todos ellos se integren o interoperen con los sistemas de grabación de vistas de cada territorio».
Este es otro de los handicaps, homogeneizar la dispersión tecnológica, una aspiración de tipo circular en cualquier foro, conferencia o sobremesa de juristas, que nunca termina de ver su principio y que no sabemos por tanto si algún día tendrá fin y ello pese a que el art.230.6 LOPJ -EDL 1985/8754- expresamente indica que «los sistemas informáticos que se utilicen en la Administración de Justicia deberán ser compatibles entre sí para facilitar su comunicación e integración».
A ello habría que añadir el derecho de cualquier ciudadano español al acceso a la tutela judicial (art.24.1 CE -EDL 1978/3879-) y no ser discriminado tecnológicamente en materia de justicia por razón de la Comunidad Autónoma donde resida, de tal manera que todas dispongan de medios similares.
IV. Protocolos de funcionamiento o reglas de participación
La Guía propone protocolos de funcionamiento o reglas de participación en las salas de vistas virtuales, eminentemente prácticos, que no difieren mucho de las que estamos empezando a acostumbrarnos en los seminarios web.
Así, de cara a la celebración del juicio online se sugiere utilizar sistemas que limiten la bidireccionalidad de sonido, de tal manera que se haga necesario un moderador que gestione la sala: invitaciones, anulación de sonido, dar uso de palabra, etc. También la utilización de antesalas o «salas de espera virtuales», para garantizar que en cada momento solo estén conectadas las personas autorizadas. En caso de no disponer de sala, se podrá utilizar el «tablón de anuncios virtual», en el que constará la información indicada en el art.232.2 LOPJ -EDL 1985/8754- relativa a la fecha y hora de celebración, tipo de actuación y número de procedimiento.
No se indica qué personal del juzgado podrá ser responsable de estas funciones de moderar si bien dicha función podría recaer en un gestor procesal especialmente habilitado a esos efectos, en coordinación con chat privado con el juez o magistrado presidente y el letrado de justicia.
En cuanto a la operativa básica, se recomienda que el moderador gestione:
Las invitaciones para conectarse.
Posibilidad para silenciar a los asistentes.
Posibilidad de expulsar a algún asistente.
Presentación de documentos.
Visualización en tamaño grande de la persona que habla y del resto en pequeño tamaño.
Compartición de nombres completos y contactos de todos los participantes antes de iniciarse la audiencia.
En cualquier caso, para estas normas básicas y para la implementación del juicio virtual La Guía insiste, muy elocuentemente, en que «es conveniente que, en los distintos territorios y dentro de las pautas establecidas en la presente guía, las Salas de Gobierno establezcan los protocolos correspondientes con las Administraciones prestacionales, fiscalías y corporaciones profesionales afectadas para la adaptar su aplicación a las peculiaridades que puedan concurrir en el territorio». Es claro que resulta imprescindible que se realice un esfuerzo conjunto y dinamizador por todos los operadores jurídicos.
V. Ampliación del derecho de defensa. El chat privado abogado-defendido
Resulta destacable y muy positivo que La Guía expresamente indique que «pueden ofrecerse "chats" seguros que faciliten la comunicación entre el abogado y su cliente o entre el tribunal y el LAJ», además de «chat para la propuesta de preguntas o la canalización de mensajes de los participantes».
La posibilidad de que el abogado pueda interactuar comunicando online y a tiempo real con su defendido colma el espíritu de los juicios con jurado en los que se viene interpretando que el acusado tiene derecho a sentarse junto con su letrado, si bien lo que indica el art.42.2 LO 5/1995, de 22 mayo -EDL 1995/14191-, del Tribunal del Jurado, es que «el acusado o acusados se encontrarán situados de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores». Es decir, el juicio virtual ampliaría ahora el espectro de posibilidades de la defensa, que en la mayoría de juicios permanece en estrados sin poder comunicar directamente con su cliente durante el juicio.
No desarrolla La Guía la necesaria confidencialidad que debieran tener dichas conversaciones entre abogado-cliente y la necesidad de su inmediata destrucción por el moderador una vez termine la vista, si bien debiera ser algo implícito en la propia funcionalidad de la herramienta de ese chat privado.
VI. Aportación de documentos
Hay que tener en cuenta como novedad que la propia Guía manifiesta que «en todo caso se desaconseja la utilización del correo electrónico para intercambiar documentos», por lo que se propone contar con un almacén de documentos seguro (nube) y accesible desde cualquier lugar, en el que las partes se puedan descargar estos documentos o los que el Tribunal considere oportuno, de los que integran el expediente judicial residente en el SGP.
Se considera conveniente que en los actos procesales a celebrar de manera telemática en los que se tenga intención de presentar prueba documental, ésta se facilite con antelación al juzgado o tribunal mediante un sistema que garantice su accesibilidad a los abogados de las partes para su visionado y eventual descarga. Se indica que el volumen de documentos que se tenga previsto presentar es un factor de complejidad para valorar la oportunidad de la celebración de los juicios y vistas de manera telemática y que «en todo caso, conviene exigir que los documentos se presenten debidamente ordenados y foliados, con índices hipervinculados para facilitar su utilización durante la sesión telemática».
Esta utilidad de hipervínculo es una implementación que también sería deseable que se exporte a cualquier documento que ahora presentan los profesionales a través de LexNET, pues facilitaría mucho la lectura no solo al juzgador sino a los propios profesionales respecto a los escritos de su contraparte.
Resulta práctico que se prevea que se facilite con antelación al juzgado o tribunal la documentación si bien «la exhibición a los abogados de las partes previo a la decisión del juez o tribunal para que la descarga de los documentos en sus equipos sólo pueda tener lugar una vez que se ha adoptado la decisión de admitir los documentos», lo cual es además positivo para garantizar que no se frustre anticipadamente la estrategia procesal.
Se echa en falta la posibilidad de implementar servicios de «pizarra virtual» o intercambio de pantalla, de tal forma que se pueda en el acto de la vista, así, en conclusiones, visualizar notas-guion de los letrados y fiscales o incluso, por qué no, presentaciones tipo PowerPoint o similares. Hay que pensar que el nuevo medio digital, que puede cercenar la naturalidad de los juicios presenciales, también ofrece nuevas herramientas de comunicación que apoyen la palabra, mediante la exhibición de documentos de apoyo e incluso otro tipo de aplicaciones, (ej. Google Maps), que coadyuven a la mejor trasmisión de la palabra y, en definitiva, de la concreción de las pretensiones de las partes.
VII. Intervención de las partes, testigos y peritos
Como indica La Guía, «la celebración de juicios que tengan lugar de manera íntegra por vía telemática determina un escenario diferente, de mayor complejidad, en cuanto que el juicio completo -con interrogatorios de parte, testigos, peritos, aportación de documentación… y público- obliga a considerar diversos aspectos y situaciones que han de tener un componente común: se han de garantizar los derechos de defensa, la integridad, validez y calidad epistémica de la prueba y la publicidad de la vista o juicio».
Sin perjuicio de que no ha existido hasta la fecha ninguna duda en cuanto a la calidad de la prueba cuando peritos, forenses y funcionarios policiales vienen declarando por videoconferencia, por ejemplo, en cuanto a si podría estar siendo dictado el atestado por un agente a otro o los agentes testigos escuchando todos las intervenciones de cada uno de ellos, es cierto que esta es una de las mayores preocupaciones que se vienen planteando ante la celebración de los juicios digitales; los efectos sobre la intangibilidad de los medios de prueba según sea la manera de intervenir las partes y, fundamentalmente testigos y peritos.
Se plantean así como principales obstáculos escenarios de posible manipulación o quiebras a la espontaneidad de testigos, afectación por tanto a la propia credibilidad del testimonio, que se evitarían mediante salas de videoconferencia específicas en espacios públicos que a tal efecto dispongan las que ahora se invocan como «Administraciones prestacionales».
Así, La Guía expresa que «al ser imposible garantizar la incomunicación de testigos con los medios actuales disponibles en la videoconferencia de baja calidad (salas de vista), su comparecencia remota sólo será viable con las herramientas de videoconferencias de calidad y siempre que el testigo declare en una sede oficial en la que un fedatario garantice la intangibilidad o no contaminación de la fuente de prueba».
Por ello, «se considera que lo más adecuado es que las personas diferentes de los profesionales que tengan intervención en el acto (partes, testigos, peritos) lo hagan en una dependencia judicial, ya sea la propia del órgano en el que se desarrolle el acto u otra más cercana al lugar de residencia de quien intervenga en él. A tal efecto, sin perjuicio de la disponibilidad de las salas de vistas correspondientes, y cuando las medidas de alerta sanitaria sean más extremas, podrían habilitarse dependencias en las sedes judiciales destinadas a ser ocupadas exclusivamente por quienes hayan de prestar declaración telemática para facilitar la racionalización de la distribución de espacios y su rápida higienización después de su uso. Es conveniente la adopción de medidas, ya sean técnicas - «salas de espera virtuales»- o físicas, que impidan que testigos y peritos tengan conocimiento del desarrollo de la sesión en tanto se produce su intervención».
No se ha planteado la posibilidad de optimizar todos los recursos y acudir no solo a los espacios de las sedes judiciales físicas sino también a otros espacios públicos que dispongan de los medios de videoconferencia, es decir, a oficinas cívicas, que podrían identificar a los intervinientes y, en su caso, incluso realizar copias auténticas conforme los sistemas de identificación de los interesados previstos en la L 39/2015, de 1 octubre -EDL 2015/166690-. De hecho, La Guía indica en caso de peritos pertenecientes a organismos públicos e intérpretes en procedimientos penales que no hayan de prestar interpretación continúa a una de las partes que «se lleve a cabo desde las dependencias oficiales y despachos profesionales, siempre que el juez o tribunal no aprecie razones para que la intervención de estas personas sea presencial».
VIII. Excepciones a la declaración por videoconferencia
Con arreglo al art.19.2 RDL 16/2020, de 28 abril, de medidas procesales y organizativas -EDL 2020/10060- para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, la declaración de los acusados por delito grave será presencial. Se indica en La Guía que «sólo en situaciones de manifiesta imposibilidad de celebración presencial, y siempre que no resulte indicada la suspensión y aplazamiento, se considera aconsejable llevar a cabo la celebración telemática, para lo que se procurará cumplir con las exigencias de defensa y garantías procesales consideradas por la jurisprudencia».
También en La Guía se considera aconsejable que el examen forense de detenidos, investigados y víctimas sea en todo caso presencial, sin perjuicio de la posibilidad de ratificación telemática del informe ante el juez o tribunal cuando ello resulte indicado.
Hay que tener en cuenta que la imposición de la presencia física del acusado, en algunas ocasiones, puede suponer incluso un retroceso en la praxis anterior y una aflictividad para el acusado, puesto que existen supuestos en los que está sufriendo prisión y puede no convenirle el traslado desde su centro penitenciario al del lugar de celebración, toda vez que ello implique la pérdida de un eventual destino en módulo terapéutico, trabajo, retrasos en permisos y comunicaciones que pudiera estar disfrutando, por lo que al menos debiera ser posible su reforma mediante petición a estos efectos del acusado y su defensa.
No solo es así, sino que, en este sentido, autores como Magro Servet ya postulan que «cualquier letrado/a debería tener derecho a optar por llevar a cabo su comparecencia en una vista judicial por la plataforma digital de comunicación virtual que se le señale es la utilizada por el órgano judicial» (3).
La Guía matiza, afortunadamente, el rigorismo de sus anteriores Criterios, como los de 11 de mayo, en cuya virtud «debe dejarse a criterio judicial el sistema más eficaz para poder celebrar el mayor número de juicios posible», en el sentido de que la posibilidad de celebrar el juicio virtual no sea una decisión absolutamente unilateral del juez e indica que «estas comunicaciones precisarán el cumplimiento de las garantías de confidencialidad, defensa, intangibilidad de los medios de prueba y publicidad y se recomienda que la fijación se acuerde en consenso y que con tiempo suficiente se compruebe la efectiva posibilidad técnica de llevar a cabo los actos procesales correspondientes, verificando el funcionamiento de los equipos de todos los intervinientes y la calidad de la conexión».
Por tanto, el optar por la utilización del medio telemático o la realización presencial no debería ser una decisión meramente unilateral del juez o el letrado de justicia sino que debe escucharse, ponderarse y comunicarse suficientemente con los operadores jurídicos a la vista de todos los intereses en conflicto.
IX. Intervención de los profesionales
Respecto a las condiciones que deberán observarse por los profesionales, resulta una guía conciliadora con las garantías del proceso. Así:
«Los profesionales que intervengan en los actos tendrán la obligación de adoptar las medidas necesarias para que su participación se desarrolle en una dependencia que asegure un entorno reservado y dotada de los medios técnicos suficientes. Los miembros del Ministerio Fiscal, abogados, procuradores y graduados sociales podrían intervenir desde sus dependencias oficiales o despachos profesionales cuando no sea requerida su presencia física por el órgano judicial. Podrán hacerse acompañar de las partes que no hayan de intervenir en el acto o cuya intervención se limite a prestar un consentimiento o cualquier otro acto personalísimo diferente a su participación en la práctica de la prueba».
Se indica también que «en las circunstancias excepcionales en las que el abogado y el acusado no se encuentren en la misma estancia durante la celebración de un juicio penal, el acusado, mientras no preste declaración, deberá contar con la posibilidad de mantener contacto permanente y reservado con su abogado por vía telemática. Igualmente, cuando se den circunstancias excepcionales de alarma sanitaria que aconsejen que un detenido declare desde una dependencia policial sin que el abogado se encuentre físicamente presente, debe procurarse que se adopten las medidas oportunas para que pueda tener lugar la entrevista reservada con el abogado, y que esa reserva es efectiva».
Como ya hemos indicado al inicio, durante el estado de alarma ya se está facilitando con mucha amplitud no solo la asistencia letrada a las personas detenidas sino también el acceso al atestado por medios igualmente telemáticos, así como la asistencia a los detenidos en los juzgados, en su mayor parte, mediante medios electrónicos.
X. Lugar y forma de celebración
En los «Criterios generales del CGPJ para la elaboración de los planes de reanudación de la actividad judicial por las Salas de Gobierno de los órganos jurisdiccionales», de 11 de mayo, en cuanto a celebración de juicios y vistas, se acordó que «en cualquier caso, el juez o tribunal estará constituido en su sede». Así, «todas las actuaciones deben celebrarse en sede judicial, pero, en función de los medios, se podrían celebrar juicios y vistas telemáticos tanto en las salas de vistas como en las salas multiusos y en los despachos del juez y del letrado de la Administración de Justicia -por ejemplo, conciliaciones-, lo que contribuiría a evitar aglomeraciones y aliviaría la necesidad de disponibilidad de salas de vistas».
La Guía distingue entre:
Actuaciones internas: Reuniones de los órganos de gobierno, juntas de jueces, plenos no jurisdiccionales, comunicaciones que jueces y magistrados hayan de sostener con LAJs y funcionarios y actuaciones de contenido similar
Actuaciones externas:
Con operadores jurídicos: audiencias previas, actos de juicio en los que no se practiquen pruebas que impliquen la intervención de personas cuya actuación haya de ser objeto de percepción directa -interrogatorios de partes, testificales, intervención de peritos-, vistas de conclusiones y otros actos procesales similares en los que sólo intervengan operadores jurídicos. Cabe considerar igualmente incluidos los actos en los que, debiendo encontrarse presentes las partes, no hayan de tener intervención alguna ante el juez o tribunal.
Con intervención de ciudadanos: juicios en los que deban practicarse pruebas con intervención personal -interrogatorios de parte, testificales, intervención de peritos-, práctica de pruebas en procedimientos que no impongan la unidad de acto y otros actos procesales similares.
El art.19 RDL 16/2020 -EDL 2020/10060- establece que «las deliberaciones de los tribunales tendrán lugar en régimen de presencia telemática cuando se cuente con los medios técnicos necesarios para ello», indicando La Guía respecto a actuaciones internas que «cuando resulte indicada la celebración telemática de actuaciones internas, los jueces y magistrados podrán constituirse en la sede del órgano judicial o, con carácter excepcional y de manera justificada, en cualquier otro lugar que cuente con los medios idóneos para la celebración del acto».
En cuanto actuaciones externas, la regla es que «cuando resulte indicada la celebración telemática de los actos procesales relativos a actuaciones externas, el juez o los miembros del tribunal se constituirán en la sede del Juzgado o Tribunal».
Así pues, en cuanto al lugar de celebración, no se entiende la diferenciación de trato según se trate de actuaciones externas o internas, de tal manera que da cierta libertad para las segundas mientras que para las segundas impone que el juez o los miembros del tribunal se constituirán en la sede del Juzgado o Tribunal. El art.229.3 LOPJ -EDL 1985/8754-, en principio, solo requiere la presencia en la sede del Letrado de la Administración de Justicia.
XI. Publicidad
En los criterios generales del Consejo General del Poder Judicial para la elaboración de los planes de reanudación de la actividad judicial por las Salas de Gobierno de los órganos jurisdiccionales, de 11 de mayo, se acordó que «en cualquier caso, [...] se garantizará el principio de publicidad de las actuaciones procesales, incluida la presencia de los medios de comunicación acreditados».
La Guía entiende que la forma más idónea de asegurar este principio es mediante la asistencia del público a la sala de vistas del órgano que celebre el acto u otra dependencia judicial diferenciada donde pueda observarlo en circuito cerrado, procurando adoptar las medidas necesarias para evitar grabaciones clandestinas de lo que se aprecie en los monitores, con la limitación de aforo oportuna.
La novedad en cuanto a la asistencia de público también por medios telemáticos es la de permitir el acceso de terceros mediante clave o invitación, que se facilitará una vez que la persona interesada se acredite, física o virtualmente, ante el juzgado o tribunal, con advertencia de la prohibición de grabar la vista. Además, el programa informático correspondiente deberá incorporar, hasta donde sea técnicamente posible, las medidas para impedir la grabación por los usuarios invitados o que puedan compartir video, audio o cualquier otro tipo de archivo.
Expresa La Guía que cuando la asistencia de público pueda producirse de manera telemática, se considera aconsejable informar a las partes del hecho de si efectivamente existe público asistiendo a la sesión y que en caso de juicios mediáticos el material que se facilitará a los medios procurará que se atenga a la legislación de protección de datos de carácter personal y lo establecido en el Protocolo de Comunicación de la Justicia.
XII. Conclusiones
La valoración de la «Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas» merece ser positiva y considerarse un buen comienzo si bien hubiera sido deseable un mayor desarrollo así como adaptación a especialidades por cada jurisdicción. En este sentido, quizá la jurisdicción penal sea precisamente la mejor adaptada a la utilización del juicio telemático, puesto que es la que ya está más familiarizada con el empleo de la videoconferencia puntual. El resto de jurisdicciones no tienen costumbre, por lo que además de un problema de falta de medios se encuentran con un problema de verdadero cambio de mentalidad, puesto que la objeción del componente de mayor oralidad o no del procedimiento, como sucede, por ejemplo, en la jurisdicción social, es igual de aplicable a la penal, sin que como vemos haya sido un obstáculo la utilización de la videoconferencia.
Así, precisamente, la videoconferencia puede permitir que en estos tiempos de pandemia no se sacrifique el principio de oralidad en los procesos, acudiendo a la tentadora fórmula de reintroducir trámites escritos enervantes de los que los modernos códigos procesales abjuran siendo así que la propia L 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, en su preámbulo, ya expresó que la Ley diseña los procesos declarativos de modo que la inmediación, la publicidad y la oralidad hayan de ser «efectivas».
Se echa en falta una previsión específica para intervinientes especialmente vulnerables al Covid-19, es decir, personas de edad avanzada en la que el empleo de medios que permitan el mayor distanciamiento deviene cuasi obligatoria puesto que tienen mucha mayor susceptibilidad a la enfermedad que los más jóvenes así como respecto a otros usuarios de la justicia que por sus circunstancias de salud pueda resultar contraproducente su presencia física en las sedes judiciales.
También medidas específicas a la hora de exploración de los menores, con intervención en su caso de los equipos técnicos, de tal manera que, además de los art.325 y 731 bis LEC -EDL 2000/77463-, el propio art.778 quinquies LEC -EDL 2000/77463-, relativo a las medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional, ya indica que «esta actuación podrá realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar».
Es asimismo necesario que La Guía sirva de referencia al perentorio definitivo impulso legislativo para que estas recomendaciones se consagren en norma de obligado cumplimiento y de esta forma evitar interpretaciones que expurguen al huraño digital y dejen su aplicación al voluntarismo. La propia Guía reconoce esta anomia y el empleo recurrente en su texto de los términos «aconsejable» (en 18 ocasiones) y «conveniente», así, para decidir la propia celebración online, la aportación de prueba documental previa al juicio o incluso la adopción de medidas técnicas y protocolos, ahonda en la posibilidad de que las recomendaciones puedan ser soslayadas según el «fuero propio» de cada juzgado.
Es por tanto imprescindible que la génesis legislativa incorpore también normas procesales específicas que organicen el sistema y las formas, plazos y efectos de los actos telemáticos procesales, a los que coadyuvarán los protocolos con el resto de Administraciones prestacionales, fiscalías y corporaciones profesionales afectadas.
Hay que tener en cuenta que, incomprensiblemente, el art.19 RDL 16/2020 -EDL 2020/10060- acota la preferencia por los medios telemáticos a la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización. Autores como Magro Servet (4) ya han advertido de que «no puede sujetarse tan solo a los tres meses a los que se refiere el precepto, sino que se debería aprovechar esta tragedia de la pandemia para dar un salto cualitativo». Así, La Guía se hace eco de esta oportunidad de transformación digital de la justicia, de tal manera que considera que incluso una vez se pueda considerar superada la emergencia sanitaria la celebración telemática puede ser un medio útil tanto por razones organizativas como por razones de flexibilidad para evitar traslado de intervinientes de localidades distantes.
Por último, resulta muy positivo el impulso dispositivo que establece La Guía en cuanto a la oportunidad de «consensuar» las sesiones telemáticas con las partes que han de intervenir. El optar por la utilización del medio telemático o la realización presencial no debería ser una decisión meramente unilateral del juez o el letrado de justicia sino que debe escucharse, ponderarse y comunicarse suficientemente a la vista de todos los intereses en conflicto. Se impone un contrato procesal previo en el que la aceptación y buena fe por parte de las postulaciones será determinante no solo a la hora de evitar suspensiones, en un momento en el que debe primar la celebración del mayo números de actuaciones, sino que también puede desterrar la ulterior invocación de nulidades, con el efecto consabido de saturar los órganos ad quem y la pérdida de eficacia del propio sistema de justicia.
A todos los actores de la justicia les gustaría poder intervenir en los juicios como antes de la pandemia pero la realidad es que no es posible y durante un periodo que puede dilatarse será necesario adaptarse con flexibilidad a las variaciones que sean necesarias. Para ello es también ineludible que las distintas Administraciones competentes dispongan medios y que lo hagan urgentemente porque no hay excusa tras el tiempo de retraso en la reanudación de la actividad.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en julio de 2020.
Notas:
1. OJUS/1126/2015, de 10 junio, por la que se crea la sede judicial electrónica correspondiente al ámbito territorial del Ministerio de Justicia -EDL 2015/93617-.
2. Así, se nos llega a considerar «rehenes de los dispositivos de comunicación». Judy Wacjman, Esclavos del tiempo. Vidas aceleradas en la era del capitalismo digital, Ed. Paidós, Barcelona, 2017.
3. Magro Servet, V. Hacia el uso habitual de la videoconferencia en las vistas judiciales. «Aprovechando las enseñanzas del Coronavirus». Diario La Ley, Nº 9639, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, 25 de Mayo de 2020, Wolters Kluwer.
4. Magro Servet, V. Hacia el uso habitual de la videoconferencia en las vistas judiciales. op. cit.
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