En el último tramo del 2.017 el Ministerio de Fomento decidió el “rescate” de la concesión de nueve autopistas, que en este primer trimestre de 2.018 pasarán temporalmente a ser de gestión pública a través de la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Transportes (“SEITTSA”). Entre ellas están, por supuesto, las polémicas radiales de Madrid.[1]
En total, el Tribunal de Cuentas ya ha estimado que el rescate de estas concesiones tendrá un coste para el Estado de 3.718 millones de euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración frente a las actuales concesionarias.[2] El Ministerio de Fomento, por su parte, calcula que el impacto en las arcas públicas será menor por la nueva licitación de las concesiones, de la que espera percibir unos 1.000 millones de euros.[3]
Por otra parte, existen ya numerosas resoluciones judiciales por las que se condena a la Administración a pagar el justiprecio de terrenos expropiados para la construcción de autopistas que, en principio, deberían haber satisfecho las concesionarias a los expropiados.[4]
En uno y otro caso, la Administración y, en concreto, el Ministerio de Fomento responde económicamente por diferentes títulos y frente a distintos acreedores con motivo de las concesiones de las autopistas y la insolvencia de las empresas concesionarias.
Ante estas cifras, el contribuyente se preguntará de dónde sale esa deuda que el Estado asume en esas circunstancias. Dos institutos jurídicos son los “culpables” de que la Administración adeude esas cantidades: la responsabilidad patrimonial y el justiprecio.
En primer lugar, existe responsabilidad patrimonial de la Administración por la resolución de la concesión existente tras la declaración de insolvencia o concurso de la concesionaria.
En los casos de insolvencia de la concesionaria, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (“TRLCSP”) permite a la Administración resolver la concesión existente asumiendo dos importantes obligaciones:
(i) Licitar de nuevo la concesión y en los términos previstos en el artículo 271 bis TRLCSP.
(ii) De la valoración que resulte de la concesión en esa nueva adjudicación, indemnizar a la empresa concesionaria originaria por las inversiones realizadas (justiprecios por terrenos expropiados, ejecución de obras, adquisiciones de bienes) que revierten en la Administración y que posteriormente se ponen a disposición del nuevo concesionario.
La nueva licitación no se tramita, como dicen los medios de comunicación, para abaratar el coste de la resolución de las concesiones existentes. La nueva licitación se tramita porque existe obligación legal de tramitarla y porque del resultado de esa nueva licitación se calculará el importe de la indemnización que percibirán las hasta ahora concesionarias.
La percepción de ingresos por el Estado por las nuevas adjudicaciones es solo una consecuencia de esa nueva licitación que además solo se producirá si finalmente se adjudica la concesión a una nueva empresa, ya que siempre existe el riesgo de que esa nueva licitación quede desierta.
La Administración deberá abonar a las primitivas concesionarias el valor de la concesión en un plazo de tres meses desde que se haya realizado la adjudicación de la licitación a la que se refiere el apartado anterior o desde que la segunda licitación haya quedado desierta, tal y como dispone el artículo 271 bis apartado 2º TRLCSP.
Como es lógico, aquellas concesionarias que no hayan llegado a satisfacer el justiprecio de los terrenos expropiados a particulares para la construcción de las autopistas percibirán una indemnización menor por la resolución de la concesión que aquellas otras concesionarias que sí hayan abonado los justiprecios.
Sin embargo, esa minoración de las indemnizaciones no supone un ahorro para el Estado. Pagará menos indemnización a la concesionaria, sí, pero en cualquier caso responderá frente a los ciudadanos cuya finca haya sido expropiada y por la que no hayan percibido el justiprecio de la concesionaria.
Además de la responsabilidad por la resolución de las concesiones, existe la responsabilidad económica subsidiaria de la Administración por el justiprecio no satisfecho por la concesionaria.
A pesar de que la empresa concesionaria de la autopista sea la beneficiara de la expropiación de los terrenos, la Administración del procedimiento expropiatorio, porque es ella quien lo inicia e impulsa, es la que determina, a instancias del beneficiario, la relación de bienes necesaria para el fin de la expropiación [artículo 16 de la Ley de Expropiación Forzosa (“LEF”)]; la que procede a extender el acta previa a la ocupación y de ocupación, con asistencia del beneficiario (artículos 55 y 57 LEF), la que inicia la fase de fijación de justiprecio a instancias del mismo (artículo 27 LEF), teniendo el beneficiario la condición de interesado como se infiere de la posibilidad de que pueda recusar a los miembros del jurado (artículo 33, 38.5 LEF).
Y no solo es la propia Administración la que fija definitivamente el justiprecio en vía administrativa, sino que es la que está obligada a dar la orden de pago al beneficiario, como impone el artículo 48.2 Reglamento de Expropiación Forzosa (“REF”), indicando al beneficiario, además del importe, el lugar y fecha de éste.
De ello se desprende que la intervención del beneficiario en el procedimiento expropiatorio no altera la titularidad de la potestad expropiatoria, ni las garantías constitucionales que se establecen a favor del expropiado (justiprecio).
Es cierto que el ejercicio de esta potestad a favor del beneficiario permite a la Administración expropiante trasladar a éste las obligaciones que el ejercicio de dicha potestad comporta respecto del expropiado, entre ellas las que se indican en el artículo 5 REF, pero estas obligaciones las asume el beneficiario en virtud de la relación que le liga a la Administración expropiante (que ejerce la potestad expropiatoria en su beneficio), y en sustitución de ésta, de manera que si aquél incumple sus obligaciones a quien debe perjudicar es a la Administración expropiante, no al expropiado, cuyas garantías constitucionales no se alteran por la intervención del beneficiario (persona o entidad en beneficio de la cual se ejerce la potestad expropiatoria, pero que no es titular de ésta).
La Administración no responde frente al expropiado en concepto de responsabilidad patrimonial, sino como obligada en última instancia al pago del justiprecio previsto en la Ley de Expropiación Forzosa, una vez la concesionaria falla en el pago.
De esta forma, con la conjunción de esas dos instituciones jurídicas (responsabilidad patrimonial y subsidiaria por el justiprecio), el ordenamiento jurídico redistribuye el riesgo derivado de una incorrecta planificación de las infraestructuras. Por un lado, impone a la Administración, es decir, al colectivo, la mayor parte del coste económico del fracaso de la concesión. La concesionaria también asume parte de riesgo y, por tanto, coste, pues únicamente recupera lo que redunda en beneficio de la propia Administración valorado en términos restrictivos (artículo 271 TRLCSP). Por último, el expropiado no asume riesgo alguno y se ve indemnizado en su pérdida de terrenos.
Es precisamente esta realidad la que hace indispensable que, a futuro, sea la propia Administración la que se autorregule a la hora de planificar el sistema de infraestructuras y de proyectar la futura viabilidad económica de una concesión de obra pública. De lo contrario, el contribuyente seguirá asumiendo el coste de una gestión ineficiente de los recursos públicos.
[1] BOE núm. 204 de 25 de agosto de 2.017, Resolución de 16 de agosto de 2017, de la Secretaría General Técnica, por la que se publica el Convenio de gestión directa con la Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, SME, SA, por el que se regula la gestión de la explotación y la preparación de la licitación de autopistas de titularidad estatal.
[2] Fuente Agencia E.F.E. Noticia publicada el 10/10/2017: El Tribunal de Cuentas cifra en 3.718 millones la pérdida máxima por el rescate de las autopistas
[3] Fuente Diario ElMundo: Noticia publicada el 18/01/2018: Fomento espera recuperar un máximo de 1.000 millones por la relicitación de las radiales quebradas
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