El antiguo artículo 88 del Código Penal (derogado tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015) preveía en su apartado primero la sustitución de la pena de prisión no superior a un año por otra de multa o trabajos en beneficio de la comunidad cuando la ponderación de la naturaleza del hecho delictivo, las circunstancias personales del sujeto y el interés que hubiese mostrado en enmendar el daño causado invitasen a ello.
Ello comportaba que el pago de la multa sustitutiva se erigía en cumplimiento de la pena, que de este modo quedaba extinguida, sin estar supeditada al transcurso de un periodo de tiempo ni a ninguna otra condición, lo que también concedía al penado el sosiego de saber que desde el día siguiente al pago comenzaba el cómputo del plazo para la cancelación de sus antecedentes penales.
Cabe preguntarse si en el día de hoy es posible la aplicación retroactiva de esta institución relativa a la ejecución de la pena, al haber sido eliminada del Código Penal.
Las primeras razones que se nos ocurren a los juristas en búsqueda de una respuesta positiva son que la ley anterior es más favorable para el reo y que esa ley más favorable era la que regía en el momento de los hechos e, incluso, durante el transcurso del procedimiento.
Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en contra de la aplicación retroactiva de esta figura jurídica, afirmando que el principio de retroactividad de lo favorable al reo no es aplicable a las normas que regulan la ejecución procesal: “ese funcionamiento no es posible en aquellos institutos propiamente atinentes a la ejecución procesal, como por ejemplo, en la sustitución o suspensión de penas, o pago fraccionado de multas, en donde la norma aplicable ha de ser la vigente en el momento de verificarse las operaciones correspondientes a su ejecución” (STS nº 22/2015, de 29 enero).
A pesar de ello, algunos Tribunales siguen concediendo el beneficio de la sustitución de la pena de prisión por multa. Un ejemplo de ello es la causa de las “Tarjetas Black”.
En ese proceso, a los condenados que les fue impuesta en sentencia una pena de prisión de menos de un año de duración, la Audiencia Nacional les concedió el beneficio de la sustitución, que previamente habían solicitado las defensas justificando en cada caso el cumplimiento de todos los requisitos personales para su acceso. De hecho, en la propia sentencia, la Sección 4ª de la Audiencia Nacional ya dejaba entrever la posibilidad de acceso a ese beneficio, al pronunciarse expresamente en su fallo acerca de la sustitución: “En cuanto a la sustitución de las penas de prisión impuestas que no exceden de un año, con anterioridad a la ejecución de sentencia se resolverá lo procedente”.
Sin perjuicio de lo anterior, existen muchos otros órganos judiciales que han negado al interesado ese beneficio, con fundamento en que el mismo ya no existe: “desde el día en que entró en vigor la reforma legal -1 de julio de 2015-, el beneficio solicitado por la recurrente ya no existe, porque ahora lo que hace la ley es dejar que el juez, facultativamente, imponga una multa o trabajos en beneficio de la Comunidad a los reos que tienen suspendida la ejecución de una pena” (…) “la petición que hace el recurrente no puede ser tenida en cuenta, por mucho que la misma existiera a la fecha en que ocurrieron los hechos enjuiciados, toda vez que una aplicación retroactiva de tal disposición procesal contenida en el Código Penal no cabe aunque subjetivamente pudiera entenderse más favorable al reo” (AAP de Córdoba nº 765/2016, de 1 de diciembre).
Lo anterior no está exento de juicios de valor perniciosos, al resultar pródigamente contradictorio con el mandato contenido en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, el cual garantiza (por lógica contrapuesta) la retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables o –aquí está la clave- amplificadoras de derechos. En este caso, aunque el derogado artículo 88 CP no fuera una norma sancionadora – no tipificaba un hecho delictivo-, es indudable que sí otorgaba al sujeto un derecho individual de alcance mucho mayor que el del actual artículo 80 CP (que regula la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad).
Dejando a un lado la extinta sustitución de la pena de prisión, la institución protectora de los efectos perjudiciales de la vida en prisión en los supuestos de penas de corta duración que permanece es la suspensión de la ejecución de la pena, si bien con algunas modificaciones fruto de la reforma.
La nueva normativa enuncia las circunstancias del sujeto que deben evaluarse para acceder a tal beneficio, las cuales integran sin duda el concepto genérico de peligrosidad criminal al que hacía referencia la ley anterior: "las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas". Entre esas medidas, el juez puede ahora condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al pago de una multa o a la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.
Junto a estas circunstancias subjetivas que deben ponderarse en el caso concreto, se mantienen las otras tres condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena: que el condenado haya delinquido por primera vez, que la pena no supere los dos años y el abono de la responsabilidad civil.
Respecto al primer requisito, ahora se otorga una mayor discrecionalidad, ya que además de no tenerse en cuenta las condenas anteriores por delitos imprudentes o leves ni los antecedentes penales cancelados, se hace posible la suspensión aunque el condenado tenga antecedentes penales, siempre que el Juez observe que el delito que trae causa de los mismos no tiene importancia en la previsibilidad del comportamiento futuro del sujeto.
El Código Penal no desarrolla la expresión “que el reo haya delinquido por primera vez”, recogida por primera vez en el texto del Código de 1973 en su artículo 93 para definir el primer requisito que se exigía para la remisión condicional de la pena. ¿Qué significa ser delincuente primario?
Tiende erróneamente a pensarse de un modo bastante generalizado que ser delincuente primario, a los efectos suspensivos, es no tener antecedentes penales vigentes (es decir, no cancelables por no haber transcurrido el plazo correspondiente) en el momento de acceder a la suspensión de la pena, lo que conlleva a la equivocada interpretación de que si el sujeto tiene antecedentes penales en la fase de ejecución, cuando se decide sobre la aplicación del beneficio de la suspensión, no cumple el requisito de primariedad delictiva.
Pensemos de nuevo en el caso “Tarjetas Black”. Muchos de los condenados en ese proceso han sido ahora procesados en la Pieza Principal de la Salida a bolsa de Bankia, de manera que los letrados defensores se preguntaban si sería más productivo para los intereses de sus representados no recurrir ante el Tribunal Supremo la sentencia de condena pronunciada por la Audiencia Nacional - en el caso de las Black- para que fuera ésta ejecutada cuanto antes y empezara a computar el plazo de dos años para poder cancelar los antecedentes penales en los numerosos casos de penas sustituidas.
Con lo anterior, los profesionales entendían que, caso de ser sus clientes finalmente condenados en firme en el juicio de la Salida a bolsa de Bankia, no asumirían el infortunio de la inviabilidad de la suspensión de la pena en esa segunda condena (al comprobar el Juez la vigencia de antecedentes penales una vez recabada la Hoja Histórico Penal del condenado en cuestión), ni tampoco el de soportar en esa segunda hipotética sentencia la agravante de reincidencia, por tener antecedentes penales por un delito (apropiación indebida) que estaría comprendido dentro del mismo Título del Código Penal en el que se ubica la falsedad contable societaria.
Sin embargo, lo cierto es que ni uno ni otro riesgo se presentan en este caso. Esa reflexión parte de un entendimiento que no es correcto. La circunstancia de no ser reo primario no ha de valorarse atendiendo a los antecedentes penales que presente el sujeto en el momento en que el Juez deba pronunciarse acerca de la suspensión de la pena, sino que ha de estarse al momento de cometer el hecho cuya pena se pretende ahora suspender.
Y lo anterior tampoco se traduce -como también tiende a considerarse -en que el sujeto no haya cometido otro acto delictivo antes de cometer el hecho cuya pena se pretende suspender. Lo que se tiene en cuenta, exclusivamente, es que el condenado no tuviera en el momento de cometer el delito cuya pena ahora se procura acoger al beneficio de la suspensión una previa sentencia de condena firme con antecedentes penales no cancelados ni cancelables.
Esta materia fue abordada por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 2134/1994, de 7 diciembre: “El primer requisito exigido por el artículo 93 es que el reo haya delinquido por primera vez, lo que hemos de interpretar en el sentido de que para denegar la aplicación de la remisión condicional por incumplimiento de esta exigencia no basta que se haya realizado un hecho que pudiera ser delictivo, sino que es necesaria la condena como delito por sentencia firme, de modo que al cometerse la nueva infracción existiera una condena anterior por delito , salvo que haya sido cancelado o sea cancelable el correspondiente antecedente penal (…)”.
Tal sistema ha sido aplicado ulteriormente por las Audiencias Provinciales en la fase ejecutoria: “para que el condenado «no haya delinquido por primera vez » debe existir una Sentencia condenatoria firme, no bastando con que en el momento de cometer el delito por el que se le impuso la pena que se pretende suspender, el condenado haya realizado un hecho que pueda ser delictivo, sino que es necesario que en esa fecha exista una condena anterior por delito impuesta en Sentencia firme (…)” (AAP de las Palmas nº 359/216, de 10 de junio).
De la anterior doctrina deben destacarse dos aspectos fundamentales. De un lado, que el verbo “delinquir” incluido en la expresión que recoge el Código Penal no va referido a la fecha en que se comete el hecho sino a la fecha en que ese hecho se declara probado por una sentencia firme y, de otro, que la vigencia de los antecedentes penales -a la hora de valorar la suspensión- debe verificarse en la fecha de la comisión del delito cuya pena es objeto de suspensión y no en el momento de decidirse sobre la suspensión.
Aunque pueda resultarnos inconcebible que a una persona con antecedentes penales vigentes en el momento de resolverse acerca de la suspensión de una pena que le ha sido impuesta por cometer otro delito pueda serle concedido ese beneficio, o a aquella que tenga varias causas penales en curso (por hechos cometidos incluso con anterioridad al delito objeto de ejecución) en el momento de valorar la suspensión, lo cierto es que sí cumpliría en ambos supuestos la condición de ser reo primario -sin perjuicio de la influencia que esas circunstancias pudieran ejercer en el Juez en orden a la concesión o denegación del beneficio-.
Irrelevantes son pues los hechos potencialmente delictivos que haya cometido el sujeto con anterioridad al hecho cuya pena es objeto de ejecución, pues sólo pierde la condición de delincuente primario en los hechos realizados después de haber recaído una sentencia firme, y siempre que los antecedentes penales derivados de esa condena estuvieran vigentes al tiempo de la comisión de ese otro delito.
Esta regla, aunque a priori pueda parecer frágil, responde adecuadamente a las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues nadie puede ser considerado reo de un delito si no es por sentencia firme que se haya pronunciado acerca de su culpabilidad.
Por consiguiente, para aquellos que estén inmersos en varios procedimientos penales, lo importante, a los efectos de evitar la agravante de reincidencia en la individualización de la pena y la pérdida de la condición de delincuente primario, es que se les advierta de la prudencia con la que deben actuar durante los periodos comprendidos entre una condena en firme y la cancelación de los antecedentes penales derivados de la misma.
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