DERECHO MERCANTIL

Las pretensiones de indemnización de los accionistas por la adquisición de títulos en el mercado de valores

Foro 25-01-2022 Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

¿Cuáles son los requisitos de aplicación del para el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los emisores?; ¿cuáles son sus relaciones con otros posibles remedios ejercitables por el accionista, en particular, con relación a la anulabilidad por error-vicio y la responsabilidad por folleto?; ¿En qué circunstancias podría prosperar la acción por error-vicio para anular la adquisición de acciones en el mercado primario?

La protección de los inversores minoristas, que desde hace años accedieron en masa a la contratación de productos financieros, sigue constituyendo un reto para el legislador, nacional y europeo. La comercialización de productos financieros complejos entre consumidores y otros inversores no especialmente informados, ha generado un escenario de litigiosidad claramente insatisfactorio. La aplicación de los clásicos remedios contractuales, -a la cabeza de todos ellos, la anulación del contrato de inversión por vicios del consentimiento-, no resulta efectiva y obliga a forzar innecesariamente los requisitos estructurales del contrato, con un resultado disfuncional, que no satisface ni los intereses de los particulares afectados, ni se conforma con las especialidades propias de los mercados de capitales. Constituye una certeza empírica que los litigios en masa son difícilmente compatibles con una respuesta judicial de calidad.

Los esfuerzos normativos para dotar de protección a los pequeños inversores no han ofrecido el resultado esperado. Desde la incorporación de la normativa MiFID en España, (), por méritos de la , de reforma de la Ley del Mercado de Valores (, en adelante), se ha seguido avanzando por un camino de prueba y error, que ha inundado de litigios nuestros tribunales de justicia. El modelo de inversor minorista “”, y el de una entidad de servicios de inversión celosa por informar y por recabar información del perfil del cliente, han resultado un fracaso sin paliativos, incrementado por la ausencia de una previsión normativa clara y eficaz respecto de los sistemas de , tanto de Derecho Público como, singularmente, desde la perspectiva del Derecho Privado. Ambas circunstancias, -el acceso generalizado de grandes masas de población a los mercados de capitales, y la ausencia de eficaces mecanismos de protección y control, junto con un escenario normativo complejo, heterogéneo y descoordinado-, han producido el efecto de colapsar la maltrecha estructura judicial española. Solo faltaba la crisis financiera de principios del presente siglo, para agravar la situación de incertidumbre y de insatisfacción. Cuando todavía no habían obtenido una respuesta judicial uniforme los casos de la comercialización de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, seguros , y de otros productos estructurados entre clientes minoristas de las entidades emisoras, o de entidades financieras intermediarias, surgieron los casos de la salida a bolsa de Bankia y, especialmente, la resolución del Banco Popular, generándose un panorama de desconcierto generalizado que, como suele acontecer en estos casos, incentiva los comportamientos oportunistas y produce el efecto de crear situaciones de desigualdad.

La solución jurídica generalizada para casi todos estos supuestos ha consistido en estirar hasta sus límites la doctrina del error-vicio, irreconocible ya en su versión o tradicional, con la consecuencia de la anulación del contrato y la retroacción de sus efectos, y la restitución de prestaciones al momento de su celebración. Esta solución, -que pudo resultar coherente y proporcionada cuando se trataba de enjuiciar la situación surgida por la colocación de productos complejos entre clientes minoristas, incapaces de entender su funcionamiento-, resulta disfuncional en los casos de adquisición de productos no complejos, en particular de acciones de compañías cotizadas, en los mercados primario y secundario de valores. Los casos Bankia y Banco Popular, con las evidentes peculiaridades de cada supuesto, ejemplifican esta afirmación.

La contratación de valores mobiliarios presenta evidentes singularidades en relación con la contratación de los productos financieros que la MiFID calificaba como complejos. Las acciones que cotizan en las bolsas de valores son productos sencillos, comprensibles de modo general por el inversor medianamente formado, y presentan la singularidad de aparecer dotados de una liquidez permanente, que permite su enajenación inmediata a un precio relativamente objetivo. Sin embargo, estas características, a las que se unen su importancia estructural en una economía de mercado caracterizada por la libre circulación de capitales, demandan un sistema de adecuada y eficaz protección del inversor. También en esta materia existe un profuso cuerpo normativo, -con reglas de estructura y reglas de funcionamiento-, que encontró su hito más significativo en la , sobre el folleto que debe publicarse en el caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, hoy derogada y sustituida por el . Pero como sucedió en relación con la normativa MiFID, el Derecho de la Unión Europea dejó a los Estados miembros el diseño de los remedios procesales para dotar de efectividad a sus disposiciones sustantivas. En el Derecho español se optó por instaurar una acción de responsabilidad específica, inicialmente introducida en el , y desarrollada por el . Hoy esta regulación forma parte del , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. Esta misma norma incluye una acción aparentemente autónoma, contenida en el , tendente a garantizar el cumplimiento de las obligaciones de información impuestas por la ley a emisores y otros sujetos.

De este modo, el inversor que sufre el fracaso de su inversión debido a una conducta no diligente del emisor, o de la entidad de servicios de inversión, cuenta con la posibilidad de optar entre diversos remedios normativos: la responsabilidad por las irregularidades del folleto de emisión, la singular acción de responsabilidad por defectos de información del y, sobre todas ellas, el remedio tradicional de la anulación del contrato por error o por dolo. Por el contrario, otros remedios del Derecho de contratos, como la resolución por incumplimiento (), o la norma general de responsabilidad contractual (), no parecen jugar aquí ningún papel, como también sucede con la posible invocación de la nulidad por infracción de ley imperativa, aunque resulte patente que el emisor incumplió la normativa sectorial de aplicación.

Con estos materiales, los tribunales se han enfrentado a las olas de litigiosidad generadas por los casos anteriormente aludidos. En el marco del caso de la salida a bolsa de Bankia, el Tribunal Supremo estableció, -con el precedente de la -, un cuerpo de jurisprudencia que hizo del error-vicio el remedio por antonomasia respecto de las adquisiciones de acciones en el mercado primario (cfr. ). Y la responsabilidad por folleto se ha configurado como el remedio típico de las adquisiciones en el secundario (), al carecer la entidad emisora de legitimación pasiva para la acción de anulabilidad del contrato. Sin embargo, si se miran las cosas con detenimiento, las peculiaridades del caso Bankia, -una entidad que salía a bolsa sin historial de cotización, en la que el folleto era la única fuente de información del inversor-, hacían pensar que se trataba de una solución particular, sin vocación de aplicación general a toda adquisición de acciones en el mercado.

El caso de la resolución del Banco Popular, con la decisión de la JUR de amortización de todos sus instrumentos de capital, y su posterior venta al Banco Santander, constituye el epítome de cuanto venimos afirmando. La pérdida de valor de todas las acciones ha provocado la interposición de más de 120.000 demandas, por valor de más de 800 millones de euros, ejercitadas por inversores que adquirieron sus valores de manera diversa a lo largo de los años, fuere con origen en la transformación de determinados productos (obligaciones convertibles y bonos subordinados, participaciones preferentes, etc.), en la OPA lanzada sobre el Banco Pastor, o a través de las sucesivas ampliaciones de capital, acometidas en 2012 y 2016, hasta la fecha fatal del 7 de junio de 2017. Las sentencias de los tribunales, de primera y segunda instancia, se cuentan por miles, y las soluciones y sus respectivas fundamentaciones no pueden resultar más heterogéneas, en línea con el ejercicio por los demandantes de pretensiones en cascada, que aparentan agotar todos los remedios imaginables del ordenamiento.

Cuando redactamos este comentario, la incertidumbre no puede resultar más acuciante. El Abogado General ha emitido sus conclusiones en la atinada y pertinente cuestión prejudicial C-410/20, planteada por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña, en la que está en juego nada menos que la legitimación pasiva de la entidad demandada, adquirente del banco emisor en el proceso de reestructuración bancaria. En línea con las observaciones presentadas por la Comisión, el Abogado General sostiene la falta de legitimación del banco adquirente, lo que determinaría la desestimación de las demandas, en un estado de las cosas en el que se han dictado ya miles de sentencias firmes sobre la misma cuestión. Obviamente no sabemos la respuesta que dará el TJ, pero nos parece de elemental prudencia que los tribunales suspendan los litigios pendientes hasta el pronunciamiento definitivo del Tribunal de Luxemburgo, suspensión obligada por los órganos que conocen de los litigios en última instancia.

En este maremágnum de problemas, -entre los que destaca la elección de la fecha de inicio del plazo cuatrienal de caducidad de la acción basada en el error-, hemos elegido, para esta última edición del Foro del ejercicio, la cuestión del papel que debe desempeñar, para la resolución de las patologías en la contratación del mercado de valores, la singular acción prevista en el . El análisis de la jurisprudencia recaída en el Banco Popular nos convence de la existencia de un estado general de desconcierto en relación con los remedios utilizables. La acción basada en el error-vicio no está llamada a jugar ningún papel en las adquisiciones en el mercado secundario, mientras que la responsabilidad por folleto aparece, -al menos en sus líneas más generales-, clarificada por la segunda sentencia Bankia. Pero caducada o fracasada la acción de error-vicio, y prescrita la responsabilidad por folleto, (que cuenta con una vigencia de un año desde su publicación), el remedio previsto en el artículo 124 ha asumido un papel protagonista en las demandas y en la jurisprudencia de los tribunales, cual que corona con el éxito cualquier pretensión de recuperar la inversión. Un reciente pronunciamiento del TS (), apenas se ha asomado a la cuestión, por lo que hemos solicitado a nuestros expertos que emitan opinión sobre los elementos estructurales de este singular remedio, (fruto de la transposición de la ), sobre su relación con el resto de acciones ejercitables ante el fracaso patológico de la inversión y, volviendo al inicio del problema, su opinión sobre el papel que, en las adquisiciones en los mercados de valores, debe jugar la acción tradicional de anulabilidad por error-vicio. En las respuestas de los expertos encontrará el lector una cuidada exposición de los casos, y un detallado análisis doctrinal y jurisprudencial del estado de la cuestión, así como una visión crítica del panorama normativo y jurisprudencial. La implicación de la jurisdicción penal en los casos analizados no deja de resultar inquietante, y su oculta influencia en la valoración civil de la prueba es también un aspecto preocupante del problema.

Esperamos con ello arrojar algo de luz en la solución de un estado de cosas que debiera merecer la adecuada atención del legislador, nacional o comunitario, ante la relevancia de los derechos e intereses en juego, y ante la evidencia de la falta de una respuesta judicial uniforme. Sólo nos resta transmitir al lector nuestros mejores deseos para el año que comienza.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en diciembre de 2021.

Puntos de vista

Belén Veleiro Reboredo

Las pretensiones de los accionistas por la adquisición de títulos en ...

Las pretensiones de los accionistas por la adquisición de títulos en el mercado de valores encuentran su mayor apoyo en el error en el consentimiento. Ya las sentencias del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión.

En estas sentencias se afirma que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato -art. 1261 CC-. La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa -STS núm. 215/2013, de 8 abril-.

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Como manifiesta el Tribunal Supremo, el Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. “En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración”.

Como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo 411/2016, Sala 1ª, de 17 de junio, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, “el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

Así, por ejemplo, en las Sentencias del Tribunal Supremo STS 24/2016, de 3 de febrero y 23/2016, de 3 de febrero, la Sala entiende que el nexo causal existente entre la grave inexactitud del folleto de la OPS y el error padecido por los demandantes –pequeños inversores que, a diferencia de lo que puede ocurrir con inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos relevantes para tomar la decisión de comprar las acciones está suficientemente razonado por lo que resultan compatibles las acciones específicas de resarcimiento que concede la normativa del mercado de valores con las acciones de nulidad por error en el consentimiento.

En particular, esta última Sentencia manifiesta que: “Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005, de 4 de noviembre, tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor -a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco -que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros-, se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas -al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales 2º Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento -dividendos-, por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor”.

Más recientemente pueden verse las SSTS 337/2020, 357/2020 o la STS 380/2021.

En cuanto a la responsabilidad de los emisores y administradores establecida en el antiguo artículo 28 LMV de 1988 respecto del folleto informativo, la misma STS 23/2016 de 3 de febrero aclara que cuando el que demanda es el accionista, éste debe ser considerado un tercero en la relación, por lo que, aún sin negarse la posibilidad de una acción contra el folleto por su inexactitud, parece deducir que lo más adecuado para su resarcimiento es la acción por error-vicio. Ello, no implica, como se ha visto, que a los efectos de la acción error-vicio, no sea esencial la configuración del folleto y sus efectos, por lo que ambas acciones son complementarias. Así se expresa la citada STS: “según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc -arts. 1300 y 1303 CC-, cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento”.

La responsabilidad por la información periódica a que se refieren los artículos 118 y siguientes TRLMV y que deben proporcionar los emisores se recoge en el actual artículo 124 TRLMV en los siguientes términos: 1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. 2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor. 3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.

A diferencia con el anterior artículo 28 LMV, la responsabilidad del emisor y sus administradores por los daños y perjuicios se hace recaer en que la información proporcionada en la información suministrada no proporcione una imagen fiel del emisor, frente a la redacción anterior, referida a informaciones falsas u omisiones de datos relevantes del folleto. La diferencia es evidente, otorgando una mayor protección al consumidor en este nuevo artículo, por lo que las consideraciones anteriores resultan de plena aplicación con esta nueva redacción.

A los efectos de su aplicación al folleto informativo, serán de aplicación ahora los artículos 32 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, en especial, el artículo 36, en cuanto a las personas legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad, es decir los que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia. Estos podrán ser indemnizados por los daños y perjuicios que se les hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante.

Sin embargo y con carácter general, por virtud del artículo 124 TRLMV, el emisor y los administradores serán además responsables, frente a cualquier titular de valores, de los daños y perjuicios que se les hubieren causado como consecuencia de que la información que deben suministrar conforme a los artículos 118 y siguientes TRLMV no proporcione una imagen fiel del emisor.

Dicha responsabilidad del artículo 124 TRLMV es independiente y por sí sola podría ser ejercida. Pero a su vez, podría ser complementaria a la establecida en el artículo 36 del Real Decreto 1310/2005 respecto de los que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto informativo durante su período de vigencia, incluso con la acción por error-vicio.

Por lo que respecta a la aplicación de los criterios examinados en el mercado primario, no afecta a este, dado que tras la promulgación del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores -TRLMV ha dejado de tener relevancia. Tras la entrada en vigor del TRLMV las obligaciones de información y responsabilidad por inexactitudes del folleto informativo se regulan en los artículos 34, 37 y 38, así como el Real Decreto 1310/2005.

Sin embargo, la distinción entre mercado primario y secundario ha sido relevante en orden a establecer la legitimación pasiva del emisor en acciones impugnatorias. Así, por ejemplo, a ello se refiere la STS 371/2019 -ROJ: STS 2025/2019 de 27 de junio de 2019. En la instancia se solicitó la nulidad por error vicio del consentimiento de tres compras de acciones -la realizada en el mercado primario en el marco de la OPS y las otras dos realizadas en bolsa-. Finalmente, la cuestión a resolver en el recurso de casación fue si, tras la compra de unas acciones en bolsa en el mercado secundario, en la que actúa como intermediaria una entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.

Esta última consideración nos lleva al debate de la legitimación pasiva en los casos en los que se ha producido un proceso de resolución bancaria con la consiguiente venta del negocio a otra entidad. Es precisamente esta cuestión la planteada en el Asunto C-410/20 ante el TJUE, sobre una petición de decisión prejudicial presentada por la Audiencia Provincial de La Coruña el 2 de septiembre de 2020. Hasta el momento, el abogado General ha presentado sus conclusiones -2 de diciembre de 2021 en sentido contrario a quienes adquirieron sus acciones con anterioridad a la resolución bancaria y posterior venta de la entidad a que se “impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos, del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad”. Si bien habrá que esperar a la resolución definitiva del TJUE, el mismo Abogado General deja abierta una vía interesante de resarcimiento amparada en la decisión JUR lSRB/EES/2017/08 y ejecutada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria -FROB mediante su resolución de 7 de junio de 2017.

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Manuel García-Villarrubia Bernabé

Mecanismos anulatorios e indemnizatorios en la normativa del mercado de...

Mecanismos anulatorios e indemnizatorios en la normativa del mercado de valores. El “caso Bankia” y el “caso Popular”. ¿Son lo mismo? ¿O no son lo mismo?

1. Introducción

Hablar de los mecanismos anulatorios e indemnizatorios dispuestos en la normativa del mercado de valores -securities litigation es hablar del “caso Bankia” y del “caso Popular”. Son asuntos en torno a los cuales se ha generado una litigiosidad masiva y una no menos masiva atención por los medios de comunicación.

El objeto de este comentario es hacer referencia a los presupuestos de esos remedios y a la relación entre estos. Pero, antes, es necesario situar el problema en su contexto. ¿Por qué? Porque ese contexto está influyendo de manera decisiva en la forma en que nuestros juzgados y tribunales se vienen enfrentando a la oleada de demandas promovidas por inversores, hasta el punto de que, en muchas ocasiones, la influencia acaba por desplazar, o al menos relegar a un segundo plano, el análisis sereno, riguroso y profundo de los requisitos que han de concurrir para la aplicación de esos remedios, a la vista de la concreta prueba practicada en cada caso. La situación puede ser materialmente difícil de evitar y hasta humanamente comprensible. Pero eso no significa que esté justificado prescindir de ese análisis y dejarse llevar por inercias, prejuicios y lugares comunes que están fuera del proceso.

2. “Caso Bankia” y “caso Popular”. ¿Son lo mismo? ¿O no son lo mismo? Las conclusiones del Abogado General en la cuestión prejudicial promovida por la Audiencia de A Coruña

El “caso Bankia”, puede decirse, está en gran medida resuelto -aunque tampoco enteramente-. No, en cambio, el “caso Popular”. Son, además, casos muy diferentes. Se verá más adelante. Pero, de momento, importa destacar una singularidad del “caso Popular”: como es conocido, Banco Popular fue objeto de resolución el 7 de junio de 2017, en aplicación de los instrumentos normativos europeo y nacional aprobados en su momento para afrontar potenciales situaciones de dificultad o inviabilidad de entidades financieras.

Esta circunstancia está en la raíz de muchas de las diferencias que presentan ambos casos. Una es la que se destaca recientemente en las Conclusiones del Abogado General del asunto C-410/20 Banco Santander -las “Conclusiones del Abogado General de 2 de diciembre de 2021”-, en la cuestión prejudicial promovida por la Audiencia Provincial de A Coruña. En esas conclusiones el Abogado General propone que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -“TJUE” declare que el procedimiento de resolución de una entidad financiera es incompatible con las acciones anulatorias e indemnizatorias establecidas con carácter general en el ordenamiento interno. Ello, en última instancia, ha de determinar el rechazo de esas acciones.

Con independencia de lo anterior, ocurre, además, que lo que pasó en el “caso Bankia” debería servir de lección para no reproducir determinadas cuestiones en el “caso Popular”.

Pero, ¿qué es exactamente lo que sucedió en el “caso Bankia” que no puede o no debería repetirse en el “caso Popular”? Evidentemente, entrar en el detalle sería imposible en este comentario. Pero sí se pueden dar algunas ideas generales, sobre la base de un “titular”, que adelanto: no puede volver a ocurrir que la jurisdicción civil considere como hecho notorio que la información financiera de la entidad no reflejaba la imagen fiel y que, en cambio, la jurisdicción penal llegue a la conclusión contraria.

Durante el desarrollo del proceso penal del “caso Bankia”, proliferaron los procedimientos civiles contra la entidad instados por inversores que acudieron a la oferta pública de suscripción de acciones -“OPS”-. En esos procedimientos se ejercitaban fundamentalmente acciones de anulabilidad por vicios en el consentimiento -dolo y/o error en los negocios jurídicos de adquisición de acciones en la OPS y se interesaba la restitución a los suscriptores del precio abonado -al ser una entidad de nueva creación, no hubo tantos casos de acciones indemnizatorias basadas en la adquisición de títulos en el mercado secundario-. Buena parte de esas acciones utilizaron como fundamento relevante los informes presentados en las diligencias previas del proceso penal por los técnicos del Banco de España designados como peritos judiciales. En estos informes se concluía que los estados financieros incluidos en el folleto de la OPS no reflejaban la imagen fiel de la entidad, ni cumplían con la normativa del Banco de España porque existían omisiones e inexactitudes contables graves. De hecho, esos informes fueron determinantes para que muchos juzgados y tribunales civiles calificaran esas omisiones e inexactitudes como hechos notorios.

En el mes de febrero de 2016, el Tribunal Supremo -Sala de lo Civil dictó las Sentencias números 23/2016 -roj: sts 91/2016 y 24/2016, de 3 de febrero -roj: sts 92/2016 -la “ STS 23/2016” y la “STS 24/2016”, respectivamente-. En ellas se resolvían sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos frente a dos sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia y Oviedo que anularon la compra de acciones de Bankia que realizaron dos inversores minoristas y condenaron a la entidad a la restitución del precio con sus intereses.

El Tribunal Supremo, reunido en pleno, rechazó la petición de suspensión de los procedimientos civiles por prejudicialidad penal en tanto se resolviese el proceso penal abierto contra Bankia. El Alto Tribunal consideró que las posibles inexactitudes del folleto no eran tanto una cuestión fáctica como jurídica y, al responder el procedimiento civil a parámetros de valoración diferentes respecto al penal, no debían quedar supeditados a este. El Tribunal Supremo entendió probadas las inexactitudes graves del folleto atendiendo a la valoración de la prueba que las sentencias recurridas habían hecho. Fueron fundamentales la consideración de esas inexactitudes como hecho notorio y la circunstancia de que esa calificación se basó de manera muy destacada en los informes de los técnicos del Banco de España emitidos en el proceso penal. Finalmente, el Tribunal Supremo concluyó que concurría el nexo causal entre la decisión de los inversores minoristas de adquirir acciones de Bankia y la errónea imagen de solvencia que se reflejaba en el folleto -como hecho que fue acreditado en la instancia-.

Luego vino la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020. Esta Sentencia absuelve a todos los acusados de las acusaciones formuladas en el proceso, entre las que se incluyen los delitos relacionados con la salida a bolsa de Bankia y, en particular, con la corrección del folleto y las cuentas anuales de Bankia de los ejercicios 2011 y 2012 -delito continuado de falsedad contable y de estafa a los inversores-.

La Sentencia contiene numerosas consideraciones que entroncan de lleno con los razonamientos de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el proceso de la salida a bolsa, la situación financiera de Bankia y su reflejo en el folleto. Sobre la corrección de los sucesivos estados contables, se considera que los estados financieros elaborados con ocasión de la salida a bolsa eran correctos desde un punto de vista contable y los ajustes realizados suficientes a juicio del Banco de España. Sobre la solvencia y viabilidad de la entidad, se considera que Bankia era viable al tiempo de la salida a bolsa y contaba con provisiones suficientes para atender deterioros futuros en los estados contables de la entidad. Sobre la suficiencia de la información recogida en el folleto, se considera que la información financiera y no financiera incluida en el folleto era más que suficiente para que los inversores se formasen un criterio razonado sobre el valor de la compañía que se estaba ofertando. Sobre la reformulación de las cuentas del año 2011, se considera que respondía a hechos posteriores ocurridos en el año 2012. Y, además, la Sentencia expresamente desautoriza las acusaciones basadas en el criterio técnico de los inspectores del Banco de España designados como peritos judiciales.

Después de la Sentencia de la Audiencia Nacional, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha vuelto a reiterar su jurisprudencia en otras dos Sentencias. Era previsible. Pero no por ello deja de ser menos frustrante.

La primera es la Sentencia núm. 380/2021, de 1 de junio -ROJ: STS 2251/2021 -la “STS 380/2021”-. En lo que ahora interesa, la parte actora compró acciones de Bankia en el mercado secundario el 23 de mayo de 2012. Las vendió el 30 de mayo de 2012. Respecto de esas acciones, ejercitó la acción de responsabilidad por folleto del entonces artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores -“LMV”-, actual artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores -“TRLMV”-. El Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que había desestimado la acción y confirma la de primera instancia, que la había estimado. Sobre los razonamientos de esta resolución en cuanto a la concurrencia de los presupuestos de la acción se volverá más adelante. Interesa solo destacar ahora que, en relación con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020, la Sala Primera del Tribunal Supremo descarta que pueda tener relevancia en el proceso. En primer lugar, indica que “se trata de una sentencia penal absolutoria, que no declara la inexistencia del hecho o hechos enjuiciados, por lo que no produce efectos de cosa juzgada vinculante en un proceso civil. Ni siquiera consta que la misma sea firme”. Y añade: “además de lo anterior, que los hechos enjuiciados no revistan los caracteres de delito no excluye que en el enjuiciamiento de la responsabilidad por folleto prevista en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, pueda considerarse que el folleto de la OPS de Bankia contuviera informaciones falsas u omitiera datos relevantes, habida cuenta de la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la responsabilidad civil, y de que el supuesto de hecho del citado precepto de la Ley del Mercado de Valores no exige la concurrencia de todos los elementos de los tipos delictivos de los arts. 282 bis, 290 del Código Penal o cualquier otro por los que se formuló acusación en aquel proceso penal”.

La segunda es la Sentencia núm. 770/2021, de 5 de noviembre -ROJ: STS 4061/2021 -“STS 770/2021”-. Se refiere a un supuesto en el que los demandantes adquirieron acciones de Bankia en el mercado secundario el 23 de mayo de 2012 -curiosamente, el mismo día que en el caso resuelto por la Sentencia de 1 de junio de 2021-. Promovieron con carácter principal una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y con carácter subsidiario la acción de responsabilidad por inexactitudes en los estados financieros periódicos del entonces artículo 35 ter LMV, actual artículo 124 TRLMV. El Tribunal Supremo considera, en línea con su anterior jurisprudencia, que Bankia no tenía legitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad. En cuanto a la acción de responsabilidad, y sin perjuicio de lo que se dirá después, en la línea antes apuntada, se parte de la valoración realizada por la resolución recurrida: “la Audiencia Provincial asume que la información suministrada por Bankia en la fecha en la que los recurrentes adquirieron las acciones, el 23 de mayo de 2012, dos días antes de la reformulación de las cuentas anuales, ‘[e]ra una información falseada [...]’ [...] Y, ciertamente, la reformulación de las cuentas del ejercicio 2011 por el nuevo equipo directivo de Bankia el 25 de mayo de 2012 dejó claramente al descubierto las graves inexactitudes de las cuentas formuladas originalmente el 28 de marzo de 2012 por el equipo anterior y el hecho de no reflejar su contenido la imagen fiel de su patrimonio, de su situación financiera y de sus resultados”. La acción es finalmente estimada.

Como puede verse, para la Sala Primera del Tribunal Supremo es como si la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional no existiera. Como si no se hubiera producido. Pero esta aproximación al problema, más allá de argumentos técnico-formales sobre la ausencia de efectos de cosa juzgada de las sentencias penales absolutorias, está muy lejos de ser mínimamente satisfactoria. La Sentencia de la Audiencia Nacional no es una pura sentencia absolutoria. No se limita a afirmar que no ha quedado probado que el folleto y los estados financieros de Bankia fueran falsos. Es que afirma que eran correctos que reflejaban la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la entidad. Pero eso, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, no tiene ningún valor. No se mueve ni un milímetro de su posición.

Termino esta primera parte del comentario con una reflexión. Pensemos por un momento en qué habría sucedido si, en el “caso Bankia”, se hubieran suspendido los procedimientos civiles por concurrencia de prejudicialidad penal y la Sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Nacional hubiera sido la primera en pronunciarse sobre sus estados financieros y sobre el folleto de la OPS. Pensemos por un momento que la Sala Primera del Tribunal Supremo no se hubiera pronunciado antes sobre las acciones civiles promovidas por particulares que no fuera “presa” de sus palabras. Incluso aunque la jurisdicción penal no fuera prevalente, ¿podría realmente sostenerse que los juzgados y tribunales civiles habrían fallado en los mismos términos en que lo han hecho pese a lo manifestado por la Audiencia Nacional? ¿Podría realmente sostenerse como hecho notorio que el folleto de la OPS y los estados financieros de la entidad no reflejaban la imagen fiel que contenían omisiones e inexactitudes graves? ¿Podría realmente basarse semejante conclusión en unos informes emitidos en el seno de un proceso penal donde han sido precisamente desautorizados por sala de lo Penal de la Audiencia Nacional?

Con estas preguntas se puede comprender qué es lo que se quería decir al principio cuando se afirmó que lo ocurrido en el “caso Bankia” debe servir de lección para no reproducir en el “caso Popular” los errores -no otro calificativo merecen cometidos entonces. La información económico-financiera facilitada, o reflejaba la imagen fiel de la entidad, o no la reflejaba, pero no se puede llegar a ambas conclusiones simultáneamente como si habitáramos dos universos paralelos con realidades diferentes. Así de sencillo.

Se dan, además y como se adelantó, en el “caso Popular” determinadas singularidades que impiden establecer cualquier paralelismo automático con el “caso Bankia”. Se verán a continuación.

3. Remedios legales establecidos en la normativa general y en la normativa del mercado de valores. Enunciación

Hechas las anteriores consideraciones, tiempo es de centrarse en la determinación de los remedios que el ordenamiento pone a disposición de los inversores para hacer frente a situaciones como las producidas en el “caso Bankia” o en el “caso Popular”. Como es evidente, la atención se centrará en los principales mecanismos y en este momento nos limitaremos a una pura labor de enunciación. Dejamos para más adelante la valoración de la concurrencia de los presupuestos.

En la normativa específica del mercado de valores, tenemos la acción de responsabilidad derivada del folleto del artículo 38 TRLMV y la acción de responsabilidad por la información financiera periódica del artículo 124 TRLMV.

En la normativa general, tenemos también la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la acción de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil -“CC” y la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil.

Estas acciones se promueven normalmente de manera acumulada, en diversos grados de subsidiariedad entre sí. Las combinaciones son múltiples, en función del planteamiento adoptado por los actores y de las circunstancias concurrentes, entre las que se encuentran el tipo de inversión realizada, la fecha de la inversión, o el propio perfil del demandante y su historial de inversiones.

4. Remedios establecidos en la normativa del mercado de valores

Las acciones derivadas de los artículos 38 y 124 TRLMV tienen unos presupuestos muy concretos. Este régimen de responsabilidad tiene su desarrollo reglamentario en el Real Decreto 1310/2005 y en el Real Decreto 1362/2007, respectivamente.

El artículo 38.3 del TRLMV -antiguo artículo 28.3 LMV dispone que: “de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante”.

Por su parte, el artículo 124 TRLMV -antiguo artículo 35 ter LMV dispone lo siguiente: “1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. // 2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor. // 3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor”.

El patrón de responsabilidad establecido por ambos preceptos es análogo. Esa identidad de los regímenes de responsabilidad se señala en el propio preámbulo de la Ley 6/2007: “El artículo 4 introduce un nuevo artículo 35.ter en la Ley del Mercado de Valores, relativo a la responsabilidad de los emisores por la elaboración y publicación de determinada información regulada. En este punto la ley sigue el modelo utilizado para la transposición del régimen de la Directiva de folletos -2003/71/CE, de 4 de noviembre-, relativo a la responsabilidad por la elaboración y publicación del folleto informativo para los casos de oferta pública de valores o solicitud de admisión a negociación en un mercado regulado, que fue plasmado en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores, tras la modificación operada en la misma por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública”.

El régimen de responsabilidad de la información periódica limita los daños indemnizables a los perjuicios que, además de cumplir los demás presupuestos, sean consecuencia directa de que la información no mostrase la imagen fiel -artículos 10 y 17 del Real Decreto 1362/2007-.

Veamos a continuación los presupuestos de estas acciones, que son comunes a las dos, si bien tienen un elemento diferencial -la información que da lugar a la responsabilidad-. Comenzaremos precisamente por ese elemento diferencial.

4.1 Información anual-semestral / folleto

El régimen de responsabilidad establecido por el artículo 124 TRLMV se circunscribe a la “información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119”. Es decir, se ciñe, por un lado, al informe financiero anual -que comprende las cuentas anuales y el informe de gestión y al informe de auditoría de las cuentas anuales -artículo 118 TRLMV y, por otro lado, al informe semestral -que comprende las cuentas anuales resumidas y el informe de gestión intermedio -artículo 119 TRLMV-.

Por tanto, el enjuiciamiento de la acción de responsabilidad no se extiende ni a la información expresada en los informes trimestrales o las declaraciones intermedias de gestión -artículo 120 TRLMV ni a cualquier otra información facilitada a través de cualquier otro cauce.

Por su parte, el artículo 38 TRLMV se refiere exclusivamente al contenido del folleto. Cierto es, sin embargo, que normalmente el contenido del folleto se nutre de la información periódica a que se refiere el artículo 124 TRLMV. De ahí que sea común el ejercicio conjunto y acumulado de las acciones previstas en estos dos preceptos. Pero es importante no caer en la confusión: el artículo 38 TRLMV se refiere exclusivamente al folleto y el artículo 124 TRLMV se refiere exclusivamente a la información anual y semestral.

También es importante tener en cuenta que la acción, cada acción, ha de basarse en la existencia de inexactitudes graves en cada uno de los documentos a que se refiere. No caben invocaciones genéricas o indiscriminadas a “todos” los folletos e informes anuales y semestrales producidos por una entidad a lo largo del tiempo. Por ejemplo, si se ejercita una acción de responsabilidad del artículo 38 TRLMV por un folleto del año 2020, habrá de alegarse y evidenciarse en qué consiste el concreto error o errores de ese concreto folleto, con impacto en la imagen fiel. Lo mismo si la acción promovida es la del artículo 124 TRLMV: ha de referirse a un informe anual o semestral concreto -el vigente al tiempo de hacer la inversión y justificarse dónde se encuentran el error o errores que afectarían a la imagen fiel.

4.2. Presupuestos concretos

Para que surja responsabilidad civil derivada de esa información deben concurrir cumulativamente los siguientes presupuestos: -i acto ilícito, -ii que ese acto ilícito provoque un daño y -iii que exista una relación de causalidad entre el acto y el daño.

a Acto ilícito

El acto ilícito que podría dar lugar al eventual nacimiento de responsabilidad sería la existencia de información significativa falsa o de omisiones relevantes de información que implicasen que no se hubiese ofrecido la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del emisor o de su grupo consolidado. Para ello, es necesario que exista evidencia de auditoría suficiente y adecuada que concluyese que existían incorrecciones materiales graves y generalizadas.

Es importante tener en cuenta que no toda inexactitud genera responsabilidad. Solo si esa información es esencial para la correcta valoración de la inversión y la toma de decisión correspondiente podría derivarse responsabilidad civil -artículo 228.1 TRLMV-.

De conformidad con las reglas generales -dado que no existe ninguna mención expresa en la normativa especial-, correspondería al inversor en cuestión probar tanto la existencia de falsedad u omisión como su relevancia. Los estados financieros anuales y semestrales auditados gozan de presunción de veracidad -Sentencia núm. 185/2016, de 18 de marzo -ROJ: STS 1161/2016, entre otras--. No olvidemos que la CNMV tiene la responsabilidad de comprobar el contenido del folleto y decidir si lo aprueba y registra o, por el contrario, lo deniega. Y tiene igualmente la responsabilidad de comprobar que la información periódica se ha elaborado de conformidad con la normativa aplicable.

b Daño

El inversor correspondiente ha debido sufrir un daño como consecuencia de que la información facilitada en el folleto o del informe anual -o semestral fuese falsa o engañosa. En este sentido, nuestros tribunales deben exigir un riguroso ejercicio argumentativo y probatorio a los inversores demandantes que basen sus pretensiones en la supuesta falsedad del folleto o de los informes anuales -o semestrales-, respectivamente, y no fundamentar sus decisiones en “hechos notorios” y “presunciones de falsedad”.

c Doble nexo causal

Por un lado, es necesario que el inversor haya basado su decisión de invertir en la información del informe -anual o semestral o del folleto correspondiente que habría resultado engañosa. Por otro lado, se exige que haya sido la difusión sobre la verdadera situación del emisor la que haya causado el descenso de la cotización de los valores que habría supuesto un daño para los inversores. Corresponde a cada inversor, de conformidad con las reglas generales, la carga de probar ese doble nexo causal.

La STS 380/2021, respecto del primer nexo causal, ha declarado, en relación con la OPS de Bankia y en un supuesto de acción de responsabilidad por folleto, que “no es necesaria una prueba de que la decisión de adquirir acciones de Bankia se derive directamente de la lectura del folleto. En línea con lo que declaramos en las sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero, el nexo de causalidad entre el folleto y la decisión de adquirir los valores de la sociedad que realiza la oferta pública, durante los doce meses siguientes a su aprobación, aunque no exista prueba de que el inversor que exige la responsabilidad haya leído el folleto, deriva de que el folleto permite una ‘diseminación’ de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir, que resulta evidente en el caso del inversor que no tiene otra información que la contenida en el folleto, como es el caso del inversor minorista. La función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera y las perspectivas de futuro de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos -los que crean ‘tendencia inversora’, como se ha venido en llamar-, como pueden ser los expertos o la prensa económica, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto”.

Sobre esta valoración, que se antoja ciertamente discutible, cabe hacer dos consideraciones. La primera es que se refiere exclusivamente a la responsabilidad por folleto del actual artículo 38 TRLMV. No cabe extraer la misma conclusión respecto de la información anual y semestral que podría dar origen a la responsabilidad del artículo 124 TRLMV. Aquí sigue plenamente vigente la exigencia de acreditación de la relación de causalidad entre esa información y la decisión de inversión. La segunda consideración es que está centrada en los inversores minoristas, que según el Tribunal Supremo, en el “caso Bankia”, carecían de otros medios para informarse -recuérdese, era una entidad de nueva creación, que salía a bolsa por tanto sin una trayectoria previa dilatada en el tiempo-. No es, pues, aplicable a los inversores profesionales o cualificados, que disponen de más medios de información que los inversores minoristas. Tampoco, a otras situaciones como la producida en relación con Banco Popular, con casi 100 años de historia. El “caso Bankia” fue un caso muy singular. Lo ha destacado recientemente el fundado voto particular a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 620/2021, de 29 de octubre de 2021. Además, en las Conclusiones del Abogado General de 2 de diciembre de 2021 se dice, frente a lo sostenido por el Tribunal Supremo, que “es preciso que dicho folleto haya llevado al potencial adquirente a suscribir la oferta pública”. Y, en todo caso, como revela la práctica judicial, existen múltiples casos en los que no existió relación de causalidad porque los inversores no adoptaron su decisión de inversión con fundamento en la información publicada, ni directamente por el folleto ni de manera indirecta a través de la diseminación de la información en él contenida. Cuántas veces el motivo para suscribir títulos en una oferta pública de suscripción de acciones no fue la información sobre el emisor a la que se pudiera haber accedido de una u otra forma, sino el interés de los propios inversores -comercial o de cualquier otra naturaleza-.

Por tanto, es evidente que el debate sobre la exigencia de ese primer nexo causal en los litigios relacionados con el “caso Popular” está lejos de poder considerarse cerrado.

Respecto del segundo nexo causal, la misma STS 380/2021 indica que “en cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior”. Como veremos, estos razonamientos no resultan aplicables al “caso Popular”.

4.3. Los remedios indemnizatorios de los artículos 38 y 124 TRLMV y la acción del artículo 1101 CC

Es común encontrarse con supuestos de ejercicio acumulado y conjunto de los remedios indemnizatorios de los artículos 38 y 124 TRLMV y el del artículo 1101 CC.

La invocación del artículo 1101 CC se suele basar también en la existencia de incorrecciones u omisiones en el folleto -o folletos y/o en los estados financieros periódicos a que se refieren los artículos 38 y 124 TRLMV, respectivamente. Cuando esto ocurre, puede decirse que el planteamiento es incorrecto. El artículo 1101 CC resulta inidóneo para fundar acciones indemnizatorias que se basen en los mismos incumplimientos alegados para ejercitar acciones de responsabilidad derivadas de los folletos y de la información periódica ex artículos 38 y 124 TRLMV. Lo tiene así declarado la práctica de las Audiencias Provinciales. Baste un ejemplo: la “desestimación de las acciones analizadas [acciones de responsabilidad derivada del folleto y de la información periódica con base en el TRLMV] determina la desestimación de la acción de responsabilidad entablada al amparo del Código Civil. Y no solo porque, como se ha razonado, la prueba practicada se muestre insuficiente para acreditar el incumplimiento de las obligaciones de información que se denunciaron en la demanda sino, también, porque las acciones de los arts. 38 y 124 TRLMV constituyen proyecciones del art. 1101 Código Civil a la legislación especial. […] En definitiva, que la acción del art. 1101 Código Civil no cabe cuando la información inexacta o errónea determinante del daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es la recogida en los arts. 38 y 124 TRLMV o en cualquier otro previsto en dicha Ley” -vid., por todas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 35/2020, de 3 de febrero [Sección 8ª] -ROJ: SAP M 1925/2020--. No cabe, por tanto, ejercitar una acción indemnizatoria ex artículo 1101 CC como complemento de las acciones previstas en los artículos 38 y 124 TRLMV cuando los incumplimientos alegados como base de la primera acción son los mismos que respecto de las otras dos.

Hay casos en los que la invocación del artículo 1101 CC se hace para formular reproches sobre la información precontractual dada al inversor. También puede afirmarse que el planteamiento es equivocado -salvo que se acredite la existencia de contrato o relación de asesoramiento con la entidad, lo que no suele ocurrir en los litigios relacionados con Banco Popular-. Para que pueda haber lugar a una indemnización de daños y perjuicios con base en esa norma, el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato. Los supuestos incumplimientos del deber de información tendrían que articularse a través de la acción de anulabilidad, no de la acción de responsabilidad contractual -por todas Sentencia del Tribunal Supremo núm. 479/2016, de 13 de julio -ROJ: STS 3461/2016‑-. Y si se considerase en términos de hipótesis la posibilidad de ejercitar la acción indemnizatoria, sería en realidad una acción de responsabilidad extracontractual por un supuesto incumplimiento de obligaciones legales del Banco -artículo 1902 CC-.

5. La acción de anulabilidad

Como se ha explicado, ha sido también frecuente el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio o error en el consentimiento. De hecho, ese fue el cauce seguido de manera masiva por los inversores que suscribieron acciones de Bankia en la OPS. Y lo está siendo también en el supuesto de los que lo hicieron en el “caso Popular” en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016. Es decir, la acción parece especialmente adecuada para los casos de adquisiciones en el mercado primario. No así en los de adquisiciones en mercado secundario. Hay aquí una razón formal esencial: el Tribunal Supremo tiene declarado que en ese tipo de situaciones la entidad no tiene legitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad, sencillamente, porque no fue parte en el contrato de adquisición de los títulos concertado entre el inversor y el anterior titular de esos títulos -Sentencia del Tribunal Supremo núm. 371/2019, de 27 de junio -ROJ: STS 2025/2019 y STS 770/2021 -ROJ: STS 4061/2021--.

Para que una situación de hecho concreta pueda ser calificada como error del consentimiento es indispensable, en primer lugar, que se ponga de manifiesto cuál es la concreta y específica representación mental equivocada o la particular creencia inexacta en la que se habría incurrido “sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo” -artículo 1266 CC y que habría viciado la voluntad del demandante.

El error es un vicio del consentimiento contractual consistente en que el contratante que lo padece presta su consentimiento bajo la representación de un estado de cosas equivocado. Para que haya error tiene que poder establecerse, por tanto, un contraste entre la representación que se ha figurado el errans y la realidad. Si no se hizo esa falsa representación, no se puede alegar error, pues no existiría término de comparación con la realidad que resultó ser.

La acción de anulabilidad por error-vicio en un supuesto en el que no se cuestiona el error en la naturaleza de lo contratado, sino en la inexactitud de su valor, tiene un encaje difícil atendiendo a los presupuestos generales requeridos para que prospere. Al menos, así debería ser en un plano ideal, de aplicación objetiva y rigurosa de esos presupuestos que no se deje llevar por motivaciones relacionadas con un no siempre bien entendido sentimiento de justicia material y de protección del inversor -muchas veces, como si fuera un consumidor-. Los vemos.

En primer lugar, el error, como vicio del consentimiento, debe versar sobre cualidades o condiciones existentes al tiempo de contratar. Los futuros contingentes no son susceptibles de introducir verdad o falsedad en el momento en que se celebra el contrato y, por lo tanto, no pueden dar lugar a una representación equivocada de la realidad. Las contingencias posteriores al momento en que se presta el consentimiento son un riesgo que debe soportar quien las padece. Por tanto, el análisis de la validez del consentimiento debe referirse al momento de la contratación -entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo núm. 387/2017, de 20 de junio -ROJ: 2721/2017--.

En segundo lugar, en este caso, el error que se alegaría no recae sobre un elemento esencial del contrato, como exige la acción. En general, el valor de un bien no forma parte de su esencia. El valor es, por definición, un factor contingente y oscilante en función de la oferta y la demanda.

En tercer lugar, se debe acreditar el nexo causal. Es indispensable que quien mantenga la existencia del error acredite el nexo de causalidad entre ese error y la finalidad perseguida cuando suscribió el contrato cuya nulidad pretende.

Por último, el error no ha de ser inexcusable. El presupuesto de la excusabilidad trata de evitar conductas indolentes o desidiosas del afectado, negándole protección a través de la anulación del consentimiento contractual. En particular, debe advertirse que los deberes precontractuales de información a cargo de una entidad financiera no absorben por completo la carga de autoinformación de los inversores y que si no se ha realizado una lectura diligente de la documentación publicada, no puede existir error invalidante.

Desde esta perspectiva, como seguidamente se verá, la aplicación de este remedio se enfrenta a notables dificultades, especialmente en un caso como el de “Banco Popular”. A ello no obsta el criterio sentado en las SSTS 23/2016 y 24/2016 respecto del “caso Bankia”.

6. Las acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124 TRLMV y la acción de anulabilidad en el “caso Popular”

Como se ha ido adelantando en páginas anteriores, el “caso Popular” presenta singularidades propias que afectan de manera directa a la aplicación de los remedios establecidos en el ordenamiento interno para hacer frente a situaciones producidas en relación con valores admitidos a cotización.

6.1. Consideración previa: incompatibilidad de los remedios con el mecanismo de resolución de entidades de crédito

La primera singularidad, ya adelantada, está en el origen mismo de lo que se conoce como el “caso Popular” y la solución que desde el ordenamiento europeo se estableció para hacer frente a la situación de esa entidad.

Se ha explicado que el 7 de junio de 2017 Banco Popular fue objeto de resolución y adquirido por Banco Santander. La resolución se adoptó en aplicación de los instrumentos normativos europeo y nacionales aprobados en su momento para afrontar potenciales situaciones de dificultad de entidades financieras. En concreto, se trata del Reglamento -UE n.º 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas y un procedimiento uniformes para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución -el “Reglamento 806/2014”-, y de la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión -la “Directiva 2014/59”-.

Esas normas conforman el Mecanismo Único de Resolución, que constituye uno de los tres pilares de la Unión Bancaria. Introdujeron el nuevo paradigma que se estableció ante futuras crisis de entidades financieras: la atribución del coste de las resoluciones bancarias al sector privado -accionistas y acreedores-. Es el llamado bail-in o recapitalización interna, frente al bail-out o rescate público que había caracterizado hasta entonces la gestión de la crisis de entidades financieras y que se dio en el “caso Bankia”. La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión -Ley 11/2015-, transpuso la Directiva 2014/59.

En cumplimiento de este marco normativo, el 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución -“JUR” la inviabilidad de Banco Popular por considerar que ni tenía ni era capaz de obtener la liquidez necesaria para hacer frente al pago de sus obligaciones. Las autoridades competentes fueron la JUR, que adoptó el dispositivo de resolución, y la Comisión Europea, que lo aprobó. La resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017 acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR.

En la actualidad, se encuentra pendiente de resolución por el TJUE una cuestión prejudicial elevada de oficio por la Audiencia Provincial de A Coruña sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito.

En particular, se ha consultado al TJUE si esos remedios son compatibles con determinados preceptos de la Directiva 2014/59.

Pues bien, las recientes Conclusiones del Abogado General de 2 de diciembre de 2021 se pronuncian en términos que no dejan lugar para la duda: esos preceptos “deben interpretarse en el sentido de que se oponen, por un lado, a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover, con posterioridad a la decisión de resolución, demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior y, por otro lado, a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos, del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad”.

Esto, lisa y llanamente, significa que procede la desestimación de las demandas en las que se ejerciten acciones anulatorias o indemnizatorias contra Banco Santander por antiguos inversores de Banco Popular, en directa y recta aplicación de la regla general de ausencia de responsabilidad contemplada en el artículo 60, apartado 2, letra b de la Directiva 2014/59. En ese precepto se impide a los titulares de instrumentos de capital afectados por medidas de recapitalización interna ejercitar acciones judiciales por el menoscabo que hayan podido sufrir -“por lo que se refiere al titular del instrumento de capital pertinente, no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado”-. Lo mismo se desprende de lo establecido en los artículos 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015: “[e]n relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado” y “no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados”.

La admisión de remedios que pretendan dejar sin efecto las medidas de recapitalización interna supondría desnaturalizar la esencia y el alcance del mecanismo único de resolución europeo, burlando principios básicos y la finalidad de la normativa de resolución. Se transformaría ese sistema, basado en el principio de bail-in, en otro completamente distinto, en el que las pérdidas de la entidad inviable las asumiría un tercero ajeno a la adopción del dispositivo de resolución, un operador privado y de buena fe, el adquirente de la entidad resuelta, al que la normativa no imputa tal carga.

6.2. Las alegaciones de falsedad en los estados financieros y los folletos de Banco Popular

Las diferentes acciones promovidas por los demandantes en el “caso Popular” tienen un elemento común. En todas ellas se alega que tanto los estados financieros periódicos como los diferentes folletos emitidos a lo largo de los años por Banco Popular -sobre todo el de la ampliación de capital de 2016 contenían graves omisiones e inexactitudes que hacían que no se reflejase la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la entidad. La alegación se suele hacer de manera genérica e indiscriminada, y se remonta a muchos años atrás. Hay casos en que se habla de “falsedad” desde 2009 o incluso antes. Y es una alegación que se formula para sostener la concurrencia del primero de los presupuestos de las distintas acciones promovidas: en la del artículo 38 TRLMV, la falsedad del folleto o folletos en la del artículo 124 TRLMV, la falsedad del informe anual o semestral en la de anulabilidad, la equivocada representación de la realidad en que supuestamente se basó el inversor al decidir la inversión -“creyó que la entidad era solvente cuando resultó que no lo era”-.

En la práctica totalidad de las situaciones, la acusación no se basa en un análisis detallado y riguroso de los estados financieros o los folletos. Se basa en un prejuicio, presunción o valoración puramente subjetiva de lo que significa que Banco Popular fuera objeto de resolución el 7 de junio de 2017. Aquí volvemos a las diferencias y similitudes con el “caso Bankia”.

En muchos procedimientos se asumió que, si Bankia fue intervenida, fue porque sus estados financieros no reflejaban la imagen fiel de la entidad desde el principio -luego se ha visto que, para la Audiencia Nacional, la conclusión es exactamente la contraria-. Y en el “caso Popular”, las demandas asumen que si Banco Popular fue objeto de resolución, tuvo que ser necesariamente porque sus estados financieros y los diferentes folletos no reflejaban su imagen fiel. Grave error. No se puede caer en el automatismo de considerar que la información financiera de años anteriores y los distintos folletos no reflejaban esa imagen fiel únicamente porque la entidad acabara siendo objeto de resolución. Es un ejemplo perfecto de improcedente sesgo retrospectivo. Como se denuncia en el voto particular a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 620/21, de 29 de octubre de 2021, esa tesis “incurre en un sesgo retrospectivo -post hoc ergo propter hoc-: una vez conocido lo ocurrido en 2017, se interpreta la realidad desde 2008, como un conjunto de acontecimientos abocado a una quiebra inevitable”.

Pero una cosa es que una entidad sea objeto de resolución en un momento determinado y otra que ello suponga que sus estados financieros no reflejasen su imagen fiel.

En realidad, lo que le sucedió a Banco Popular nada tuvo que ver con un problema de solvencia o con que las cuentas no reflejasen la imagen fiel. Como han corroborado unánimemente las autoridades europeas y nacionales competentes a través de actos administrativos firmes, la entidad fue declarada inviable al constatarse el deterioro extremo y precipitado de su posición de liquidez tras retiradas masivas de depósitos durante las semanas y los días que precedieron a la resolución, provocadas por circunstancias de diferente naturaleza que propiciaron pérdida de confianza, daño reputacional, una abrupta caída de la cotización de la acción y, en última instancia, la alarma de muchos clientes. Esa fue la causa que llevó a la resolución de la entidad. Nada que tuviera que ver con sus estados financieros.

La sucesiva información económico-financiera advirtió en todo momento que la situación del Banco era la que era -difícil, como en todo momento se dijo-. La grave crisis que se desencadenó a finales de 2008 golpeó duramente a las pymes, su principal segmento de clientes, lo que se materializó en un rápido crecimiento de situaciones de mora, o definitivamente de impago. Además, los extraordinarios requerimientos de provisiones que se fueron exigiendo normativamente -el Real Decreto-ley 2/2012 y el Real Decreto-ley 18/2012 y la Circular 4/2016 afectaron dramáticamente a las entidades financieras sin tanta fortaleza como las más grandes. Pero una cosa es que la violencia de la crisis se llevase por delante buena parte del tejido empresarial cliente de Banco Popular y que además las sucesivas normas obligasen a multiplicar exponencialmente las provisiones contables y otra bien distinta que el Banco fuera insolvente o que la información facilitada resultase falsa.

En efecto, las autoridades públicas competentes -el Banco Central Europeo [“BCE”], la Comisión Europea, la JUR, el Banco de España y el FROB-, constataron que Banco Popular fue solvente en todo momento —incluso los días inmediatamente anteriores a la resolución— hasta que el repentino deterioro extremo de su posición de liquidez obligó a la resolución de la entidad. Y es que, como precisamente subraya la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020, dictada en el “caso Bankia”, frente a aisladas e interesadas afirmaciones puntuales y sesgadas debe prevalecer la labor omnicomprensiva y permanente de la firma de auditoría externa y de los supervisores públicos competentes y los trabajos de terceros externos de prestigio internacional, que en todo momento han confirmado la adecuación de los sucesivos estados financieros al marco normativo de aplicación, como han corroborado múltiples dictámenes del Consejo de Estado con ocasión de reclamaciones de responsabilidad patrimonial.

Desde esta perspectiva, existen ya relevantes precedentes de Audiencias Provinciales que descartan ese sesgo retrospectivo. Por ejemplo, las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Madrid que han enjuiciado adquisiciones de instrumentos de capital de Banco Popular efectuadas en fechas anteriores a 2016 han desestimado las acciones ejercitadas atendiendo, entre otras cosas, a la inexistencia de incorrecciones en la información económico-financiera facilitada durante esos años. Pueden consultarse al respecto, con propósito ilustrativo, la Sentencia de 24 de mayo de 2021 -Sección 14ª, recurso núm. 657/2020-, la Sentencia de 25 de febrero de 2021 -Sección 11ª, recurso núm. 347/2020-, la Sentencia 385/2020, de 26 de noviembre -Sección 8ª-, la Sentencia de 26 de noviembre de 2020 -Sección 20ª, recurso núm. 490/2020-, la Sentencia 300/2020, de 6 de octubre -Sección 18ª-, la Sentencia 270/2020, de 23 de septiembre -Sección 12ª-, la Sentencia de 23 de septiembre de 2020 -Sección 14ª, recurso núm. 122/2020-, la Sentencia 203/2020, de 19 de junio -Sección 12ª-, la Sentencia 316/2020, de 18 de junio -Sección 9ª-, la Sentencia 179/2020, de 12 de junio -Sección 8ª-, la Sentencia 147/2020, de 10 de junio -Sección 19ª-, la Sentencia 105/2020, de 9 de junio -Sección 21ª-, la Sentencia 252/2020, de 8 de junio -Sección 9ª-, la Sentencia 199/2020, de 4 de junio -Sección 13ª-, la Sentencia 131/2020, de 3 de junio -Sección 19ª-, las Sentencias 234/2020 y 235/2020, de 1 de junio -Sección 9ª-, la Sentencia 119/2020, de 27 de mayo -Sección 19ª-, la Sentencia 88/2020, de 9 de marzo -Sección 9ª-, la Sentencia de 9 de marzo de 2020 -Sección 14ª, recurso núm. 466/2019-, la Sentencia 51/2020, de 17 de febrero -Sección 12ª-, la Sentencia 30/2020, de 30 de enero -Sección 12ª-, la Sentencia 28/2020, de 20 de enero -Sección 9ª-, la Sentencia 277/2019, de 16 de septiembre -Sección 14ª-, y la Sentencia 136/2019, de 28 de marzo -Sección 19ª-.

6.3. Las singularidades del “caso Popular”

Adicionalmente a cuanto se deja expuesto, existen circunstancias en el “caso Popular” que impiden, o deberían impedir, el establecimiento de cualquier paralelismo con el “caso Bankia”. Son circunstancias relevantes para valorar la concurrencia de los presupuestos de los remedios anulatorios e indemnizatorios, si finalmente se entendiese que esos remedios resultan compatibles con el mecanismo europeo de resolución de entidades financieras.

Naturalmente, resulta imposible en este comentario agotar el análisis de esas singularidades. Se enuncian sólo algunas de las más relevantes.

a Las cuentas anuales de Bankia del ejercicio 2011 se reformularon. Las de Banco Popular de 2016 fueron objeto de simple y pura reexpresión, pues las circunstancias que se pusieron de manifiesto no tuvieron ningún impacto materialmente significativo. Reformulación y reexpresión no son la misma cosa.

b La actuación en Bankia implicó más de 23.000 millones de euros de fondos públicos. La resolución de Banco Popular tuvo lugar, como deja claro la JUR al justificar su decisión, ante el deterioro insalvable de su posición de liquidez debido a las retiradas masivas de depósitos en un período de tiempo breve, sin afectación de fondos públicos.

c Bankia se constituyó el 3 de diciembre de 2010, en pleno proceso de reestructuración del sistema financiero español, apenas siete meses antes de su salida a bolsa. Banco Popular se constituyó en 1926 y llevaba operando en bolsa desde hacía muchos años. Esa asimetría implica, entre otras cosas, que los inversores tenían un conocimiento incomparablemente superior de la evolución de Banco Popular, de sus profundas debilidades y de la cotización de sus acciones.

d La información facilitada por Banco Popular con ocasión de la ampliación de capital de 2016 advirtió de que el objeto principal de la operación era elevar las provisiones para mejorar la cobertura de la exposición inmobiliaria y acelerar la venta de inmuebles improductivos con el propósito de contribuir al saneamiento del balance. Se anticiparon provisiones o deterioros de aproximadamente 4.700 millones de euros en 2016.

e Tras la ampliación de capital de 2016, Banco Popular actuó con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera -posible creación de una entidad de propósito especial a la que se aportarían inmuebles titularidad del Banco [banco malo], reestructuración de la red de oficinas y de profesionales, asignación de todos los beneficios a provisiones extraordinarias, sustitución del anterior consejero delegado, entrada en vigor de un régimen contable para las entidades de crédito que obligó a llevar a cabo reclasificaciones significativas, sucesión del presidente de la entidad, resolución desfavorable para las entidades financieras de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE sobre las cláusulas suelo, sustitución del último consejero delegado y, en definitiva, pérdidas relevantes durante todos los trimestres-. En el “caso Bankia”, sin embargo, como han declarado las Sentencias del Tribunal Supremo que han enjuiciado adquisiciones de acciones en el mercado primario y en el mercado secundario, “como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un ‘historial’ previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor”. En el caso de Banco Popular existían múltiples fuentes informativas.

f Tras el precedente de Bankia, los supervisores ya habían incorporado a su actuación los mecanismos de control reforzados que entendieron oportunos al examinar la información económico-financiera de Banco Popular durante los últimos años.

6.4. Los “bonos de fidelización”

Cabe hacer referencia a una última circunstancia singular del “caso Popular”.

En julio de 2017, Banco Santander y Banco Popular lanzaron una acción comercial dirigida a fidelizar a determinados clientes minoristas afectados por la resolución de Banco Popular.

En virtud de la acción de fidelización, los clientes de Banco Santander y Banco Popular que reunían ciertas condiciones y se habían visto afectados por la resolución de Banco Popular podían recibir, sin desembolso alguno por su parte y renunciando a las acciones legales correspondientes, valores negociables emitidos por Banco Santander por un importe nominal equivalente a la inversión en acciones en la ampliación de capital de 2016 o en determinadas obligaciones subordinadas de Banco Popular de las que eran titulares a la fecha de la resolución de Banco Popular. De esta forma, los clientes recibían los bonos sin tener que acudir a la incierta y costosa vía judicial.

Se trataba de “bonos de fidelización”, admitidos a negociación en el mercado de renta fija -podrían ser vendidos por su titular si lo entendiese oportuno-, amortizables por el emisor a partir del séptimo año, recibiendo en ese caso los clientes el valor nominal de su inversión, con una remuneración del 1% anual y con un incremento significativo del cupón si no se produce tal amortización. Es decir, los clientes podrían recibir el 100% de la inversión realizada en la ampliación de capital de 2016 o en la inversión en determinadas obligaciones subordinadas dentro de siete años y, mientras tanto, recibir una remuneración adicional del 1% anual.

Como consecuencia y a cambio de ello, los clientes que optasen por suscribir esos bonos también optaron por renunciar válida y eficazmente a las acciones judiciales derivadas de la resolución de Banco Popular. La renuncia no era una renuncia previa ni genérica de acciones. Antes bien, era una renuncia que se produjo tras la resolución de Banco Popular, esto es, después de que el cliente fuera lógicamente consciente de que había perdido sus instrumentos de capital y, por tanto, que había perdido el importe de su inversión en acciones u obligaciones subordinadas-. La renuncia no es una mera cláusula accesoria del contrato de “bonos de fidelización”, sino que, como resulta con claridad de la información precontractual y de la propia oferta general realizada, constituye el objeto principal de ese contrato, esto es, su contraprestación o causa pues es la única contraprestación que debían realizar los clientes para adquirir, sin desembolso alguno, los “bonos de fidelización” -lo que traza una distinción fundamental con el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 137/2019, de 6 de marzo -ROJ: STS 677/2019--. Finalmente, la información precontractual facilitada fue muy clara e ilustrativa, con especial énfasis en el alcance o consecuencias que implicaba la renuncia.

7. Conclusiones prácticas

De las singularidades del “caso Popular” cabe extraer, en fin, determinadas conclusiones que pueden servir de guía para el enjuiciamiento de las distintas acciones promovidas.

a La primera conclusión se basa sencillamente en reiterar la incompatibilidad de esas acciones con el mecanismo de resolución de entidades financieras, que impide el ejercicio de esas acciones contra el emisor o su sucesor. Esto hace que lo siguiente solo resulte de aplicación si la solución fuese la contraria.

b Los distintos remedios anulatorios e indemnizatorios tienen distintos presupuestos. Esos presupuestos han de concurrir de forma individual respecto de cada uno de ellos.

Si se ejercita la acción del artículo 38 TRLMV, se ha de basar en omisiones o inexactitudes graves del folleto.

Si se promueve la acción del artículo 124 TRLMV, se ha de fundamentar en omisiones o inexactitudes del informe anual o del informe semestral anterior a la decisión de inversión. No puede fundarse en el contenido del folleto. Si lo que se alegan son omisiones o errores del folleto, la acción deberá desestimarse. Además, es preciso identificar los concretos errores o inexactitudes denunciados, sin que quepa acudir a manifestaciones genéricas. Así lo han entendido múltiples resoluciones judiciales, de las que son ejemplo las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid números 337/2021, de 30 de septiembre -Sección 20ª-, 431/2021, de 16 de septiembre -Sección 9ª-, 364/2021, de 9 de julio -Sección 9-, 266/2021, de 29 de junio -Sección 8ª-, 265/2021, de 29 de junio -Sección 8ª-, 207/2021, de 1 de junio -Sección 8ª-, 204/2021, de 31 de mayo -Sección 8ª-, o 422/2021, de 16 de septiembre -Sección 9ª-.

En ambas acciones, no se puede sostener que las inexactitudes u omisiones se han de presumir por el hecho de que Banco Popular fue objeto de resolución. Ha de aportarse cumplida prueba de esas presuntas inexactitudes u omisiones. Cuanto más atrás se vaya en el tiempo, más exigente será esa prueba. Se explica con claridad en el voto particular a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 620/2021, de 29 de octubre de 2021, relativa a un supuesto en el que se cuestionaba el folleto de la OPA de Banco Popular sobre Banco Pastor de 2011: “no creo acreditado que el folleto que amparó la OPA contuviera manifestaciones engañosas u omisiones relevantes de información”. De hecho, muchos precedentes de Audiencias Provinciales entienden que el solo dato de la resolución no permite constatar que se produjeran omisiones o inexactitudes en la información periódica y en los folletos anteriores a la ampliación de capital de 2016, desestimándose, en consecuencia, las acciones promovidas respecto de inversiones realizadas antes de esa ampliación de capital.

Por otro lado, no cabe fundamentar tampoco las alegaciones de errores o inexactitudes en la circunstancia de que las cuentas anuales de Banco Popular de 2016 fueron objeto de simple reexpresión en abril de 2017. Como se ha dicho, en muchas ocasiones se trata de asimilar esa circunstancia a la reformulación de las cuentas de Bankia de 2011, realizada el 30 de mayo de 2012. No es lo mismo. La reexpresión se hizo con el propósito de perfeccionar la calidad de la información proporcionada por las cuentas anuales tras haberse advertido la concurrencia de errores contables menores. Los ajustes que se introdujeron en las cuentas anuales del ejercicio 2016 no tenían importancia relativa significativa o materialidad, como confirmó la opinión de los auditores.

c La exigencia de una cumplida alegación y acreditación del doble nexo causal es inexcusable, tanto si se ejercita la acción del artículo 38 -folleto como la del artículo 124 -información periódica TRLMV.

En primer lugar, se ha de acreditar la relación de causalidad entre los supuestos errores y la decisión de inversión.

Banco Popular era una entidad con un largo historial. Se remontaba a 1926. La información de que disponían los posibles inversores era incomparablemente superior a la que tenían en el “caso Bankia”, de muy reciente creación y más reciente todavía salida a bolsa.

Las Sentencias del Tribunal Supremo sobre el “caso Bankia” consideran que no es preciso acreditar que la decisión de inversión se basó en la información contenida en el folleto de la salida a bolsa. Pero lo hacen fundamentalmente porque las acciones de Bankia carecían de un historial de cotización, por lo que el folleto era la única fuente de información del pequeño inversor.

En cambio, como es evidente, la información sobre una entidad histórica como Banco Popular era mucho mayor. Por tanto, para el “caso Popular”, como han destacado las Conclusiones del Abogado General de 2 de diciembre de 2021, sigue plenamente vigente la exigencia de que se acredite la relación de causalidad entre la decisión de invertir y la información supuestamente incorrecta o engañosa. Esta exigencia es especialmente predicable respecto de los inversores profesionales o cualificados, que cuentan con muchos más medios de información que los puros inversores minoristas.

Y también lo es en el caso de la información periódica -anual y semestral que puede dar pie al ejercicio de la acción del artículo 124 TRLMV. Frente a lo sostenido por la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto del folleto de la OPS de Bankia -SSTS 23/2016 y 24/2016 para adquisiciones en mercado primario y STS 380/2016 para adquisiciones en mercado secundario-, no cabe entender que esos documentos produzcan un efecto de diseminación de la información allí contenida que produzca la disposición a invertir, sobre todo en el caso de pequeños accionistas. Por tanto, si lo que se promueve es una acción del artículo 124 TRLMV la demanda deberá alegar y acreditar que la decisión de inversión se basó en el contenido de la información periódica anterior a esa decisión que se repute errónea o engañosa y que afecte a la imagen fiel.

En segundo lugar, se ha de acreditar que existe una relación de causalidad entre el daño alegado y la presunta inexactitud o falsedad de la información. Lo dicen con claridad resoluciones como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid 407/2021, de 8 de octubre -Sección 8ª-, 390/2021, de 30 de septiembre -Sección 8ª-, 377/2021, de 28 de septiembre -Sección 8ª-, 331/2021, de 23 de septiembre -Sección 20ª-, 422/2021, de 16 de septiembre -Sección 9ª-, 316/2021, de 16 de septiembre -Sección 20ª-, 294/2021, de 7 de julio -Sección 13ª-, 283/2021, de 1 de julio -Sección 13ª, recurso núm. 86/2014 D-4-, 189/2021, de 30 de junio -Sección 12ª-, o 266/2021, de 29 de junio -Sección 8ª-. Y es relevante recordar que los daños indemnizables ex artículo 124 TRLMV han de ser consecuencia directa de que la información no mostrase la imagen fiel -artículos 10 y 17 del Real Decreto 1362/2007-.

d En este punto, cobra singular relevancia el comportamiento del inversor en particular, su trayectoria de adquisiciones y ventas de acciones y demás títulos de Banco Popular y, muy importante, la fecha de realización de las operaciones. Hay muchos casos de inversores -también pequeños con un dilatado historial de operaciones sobre títulos de Banco Popular. Las operaciones se realizaban sobre la base de la cotización histórica de la acción, no sobre la base de la información contenida en un concreto folleto o en los informes anuales y semestrales periódicos. Ello impide la apreciación de la concurrencia del necesario nexo causal.

Particular relevancia tienen las operaciones realizadas cuando ya eran públicas y notorias las graves dificultades por las que atravesaba la entidad, situación que se daba ya en la ampliación de capital de 2016, como precisamente advertía el folleto. Y, desde luego, las realizadas después de la reexpresión en abril de 2017 de las cuentas anuales. Cuanto más cercanas en el tiempo sean las operaciones a la resolución de la entidad, más complicado será para el demandante justificar que su decisión se basó en la información a que se refieren los artículos 38 y 124 TRLMV. Más bien de lo que se tratará es de inversiones puramente especulativas, que no pueden encontrar cobertura en esos preceptos. Incluso esas inversiones permitirán trazar un patrón de conducta del demandante que excluya también la responsabilidad ex artículos 38 y 124 TRLMV respecto de operaciones anteriores, porque podrá servir de evidencia de que las decisiones, también las antiguas, no se tomaban con fundamento en los documentos a que se refieren esas normas.

e Finalmente, por lo que se refiere al plano estricto de los remedios indemnizatorios, la invocación del artículo 1101 CC es improcedente si lo que se denuncian son errores o inexactitudes en la documentación a que se refieren los artículos 38 y 124 TRLMV. Estos preceptos establecen acciones especiales que, por los comportamientos allí regulados, desplazan el régimen general del artículo 1101 CC.

f La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento no se puede dirigir contra la entidad emisora -o su sucesora para las adquisiciones realizadas en mercado secundario.

Respecto de las llevadas a cabo en el mercado primario, singularmente en la ampliación de capital de 2016, las particulares circunstancias del “caso Popular” deberían determinar que la aplicación de este remedio sólo pudiera tener lugar de manera excepcional. Lo explica el voto particular a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 620/21, de 29 de octubre de 2021: “en el marco de la adquisición de productos financieros no complejos, y en particular de acciones que cotizan en un mercado oficial, la doctrina del error, a mi ver, tiene un carácter muy limitado, de modo que sólo debe jugar cuando se tiene la convicción de que el consentimiento del inversor se ha visto viciado porque la información transmitida por el emisor a los mercados reflejaba una situación económica impecable o prometedora, cuando la realidad demuestra que era desastrosa. Sólo cuando la inexactitud de la información ofrecida es de tal magnitud que impide al inversor formarse un juicio razonado sobre la oportunidad de su adquisición, y sólo cuando el folleto sea el único medio del que disponen los inversores particulares para obtener información sobre la situación económico-financiera del emisor, se justifica la anulación del contrato y el consiguiente efecto de restitución a la situación anterior al momento de su celebración, con devolución al inversor del precio de la inversión y consiguiente restitución a la sociedad de las acciones suscritas erróneamente. [...] Las acciones de las sociedades anónimas emitidas por entidades cotizadas son productos perfectamente conocidos por cualquier inversor y presentan un riesgo de volatilidad ínsito en la causa del contrato. Precisamente, esta incertidumbre del mantenimiento de su valor es lo que justifica en la mayoría de las ocasiones la decisión de su adquisición, pues la mera tenencia de acciones que cotizan en marcado regulados tiene un evidente carácter especulativo para el inversor medio. La liquidez permanente y consustancial al producto adquirido permite al inversor deshacerse de su adquisición en cualquier instante, y creo muy discutible la afirmación de que el precio de las acciones en los mercados regulados dependa exclusiva o esencialmente de la información ofrecida por el emisor. En suma, extender la doctrina del error a estas adquisiciones con carácter general supone desconocer la especificidad propia del funcionamiento de los mercados regulados”.

g La renuncia de acciones contenida en los “bonos de fidelización” se ajusta a las exigencias establecidas por el Tribunal Supremo y el TJUE. Por tanto, en los casos en que el demandante haya suscrito esos bonos, las acciones anulatorias y/o indemnizatorias promovidas habrán de desestimarse por efecto de esa renuncia válida y eficaz.

8. Consideración o disclaimer final

Quien hasta aquí haya llegado en la lectura de este comentario podrá acaso reprochar a su autor un sesgo favorable a las entidades implicadas. No se oculta que quien suscribe ha sido y es abogado de esas entidades. A mucha honra. Pero esa circunstancia no debería servir de obstáculo para que se valoren las páginas anteriores en su justa medida, como una herramienta procedente de una persona en “primera línea de fuego” que busca aportar algo de utilidad en el análisis de estos problemas y que dé pie a realizar reflexiones que no se dejen llevar por la inercia provocada por el gran número de procedimientos en curso. Si se consigue, aunque sea un poco, se habrá cumplido la misión.

Leer el detalle

Fedra Valencia García

En esta ocasión el moderador del foro nos plantea algunas cuestiones e...

En esta ocasión el moderador del foro nos plantea algunas cuestiones en relación con el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores -aprobado por el Real Decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre en adelante “TRLMV”. Sin embargo, antes de intentar contestarlas creo que es necesario hacer un repaso de algunas cuestiones generales de nuestro derecho. Y ello porque, en relación con la indemnización a los accionistas para la adquisición de títulos en el mercado de valores, tenemos infinidad de pronunciamientos judiciales por reclamaciones de accionistas-inversores como consecuencia de la crisis, posterior a la adquisición de dichos títulos, de dos entidades financieras -Bankia y el Banco Popular Español-, con lo que estamos ante supuesto de litigación masiva que han dado lugar a muchísimas resoluciones judiciales adaptadas a los hechos y fundamentos planteados por las partes.

En primer lugar, recordemos que, en nuestro derecho civil podemos distinguir dos grandes tipos de responsabilidad -artículos 1089, 1091 y 1093 Código Civil-: la contractual -que supone la existencia de un contrato tal y como se recoge, principalmente, en el artículo 1101 CC “quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas” y la extracontractual -que supone, precisamente, que no hay ningún vínculo contractual entre quien ha sufrido el año y quien debe responder y que se recoge, principalmente, en el artículo 1902 CC “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”-.

Para que haya contrato es preciso que haya consentimiento, objeto y causa -art.1261 CC-. Si el consentimiento existe, pero es viciado por error, violencia, intimidación o dolo, el contrato podrá ser anulado -art.1965 CC, en relación con los artículos 1300 y siguientes CC-. La declaración de nulidad del contrato tendrá efectos ex tunc -desde su celebración y supondrá la obligación de restitución de las partes -art.1303 CC-. Por lo tanto, esta acción será incompatible con la que permite exigir a la parte que ha incumplido con sus obligaciones contractuales -art.1101 CC, antes citado y también será incompatible con la acción que permite resolver el contrato por incumplimiento de una de las partes -art.1124 CC-, puesto que ambas acciones parten de la existencia de un contrato válido y eficaz.

El mercado de valores tiene características especiales, entre las que esta la emisión masiva de valores -mercado primario que van a ser adquiridos por personas -inversores que, a su vez, podrán revenderlos en un mercado regulado -mercado secundario-. Precisamente por eso existen normas específicas para este mercado, tanto a nivel europeo -Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE y la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE-, como a nivel español -el citado Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y todo su desarrollo reglamentario y normativa precedente-.

Precisamente por el carácter regulado del mercado y el hecho de que la oferta se realice al público -no individualmente a cada contratante-, se obliga a los emisores a cumplir con unos requisitos de información para la admisión a negociación -art.36 TRLMV entre los cuales se encuentra, en algunos supuestos, la aportación de un folleto. Si la información del mismo es incorrecta, el emisor -y los demás responsables de la misma deberán responder frente a los titulares de los valores adquiridos por los daños y perjuicios producidos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de relevantes del folleto -art.38.3 TRLMV-. Esta responsabilidad es claramente un supuesto de responsabilidad contractual, en la medida en que el inversor adquiere los títulos del emisor en base a la información que figura en el folleto -con todas las matizaciones que han realizado nuestros tribunales acerca de que no puede exigirse un conocimiento en profundidad del mismo-. Es cierto que la información falsa se produce antes de que exista el contrato, pero es precisamente la misma la que provoca su celebración -de hecho, en contratos de inversión más complejos el incumplimiento de los deberes de información precontractuales se ha considerado como título suficiente para generar la responsabilidad indemnizatoria por incumplimiento contractual del art. 1101 CC, véase STS 13 de septiembre de 2017-.

Por contra, la responsabilidad del emisor a la que se refiere el artículo 124 TRLMV no es contractual, sino extracontractual, ya que se trata de una responsabilidad no frente a quienes adquieren los títulos en el mercado primario -del propio emisor-, sino quienes son titulares de esos valores -que pueden haber adquirido al emisor o en el mercado secundario-, pero han sufrido daños y perjuicios como consecuencia de una información que no corresponde con la imagen fiel del emisor. Tal y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 9ª de 16 de junio de 2021, con cita de una Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 2 de abril de 2019, el artículo 124 viene a concretar y desarrollar, en el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores, el régimen de responsabilidad civil extracontractual del art.1902 CC.

Vemos así como, aunque muchas resoluciones citan la infracción de los artículos 38 y 124 TRLMV como si se tratase de un mismo supuesto de responsabilidad, se trata de dos supuestos diferentes. Aunque el fundamento de la responsabilidad sea el mismo -una información falsa o gravemente incorrecta-, en el primer supuesto el emisor responde porque ha motivado la contratación en el mercado primario -el artículo que se refiere a los títulos adquiridos-, mientras que en el segundo el emisor responde, con independencia de que el titular de los valores hubiese adquirido los mismos de él o de un tercero en el mercado secundario. Es más, esos daños y perjuicios no siempre equivaldrán al importe invertido, sino que deberán acreditarse en función de cual fue la información y cuál fue la actuación del titular de los valores como consecuencia de la misma. Así, por ejemplo, puede ocurrir que el inversor comprara hace años los valores no al emisor, si no a un tercero, y que la información falsa del emisor lo que hizo es que no los vendiera en el momento adecuado -aquí el perjuicio será la diferencia entre el valor al que podría haberlos vendido antes y después de la información falsa-.

Es cierto que puede argumentarse que desde que el titular de los valores deviene tal -ya porque ha comprado del emisor o de otro titular-, existe una inversión que supone una relación entre el emisor y el titular de los valores. Pero, a mi juicio, esa relación ya sería la propia del contrato de sociedad -en la que entraría en juego el derecho al dividendo, etc.-, puesto que el contrato de suscripción de acciones por oferta pública, la relación negocial culmina con su adquisición y desembolso del precio -CARUANA FONT DE MORA G., La oferta pública de suscripción de acciones desde la perspectiva judicial, Ed. Thomson Aranzadi-. Dicho de otra forma, efectuada la inversión, el inversor deviene accionista y el contrato que prima es el de sociedad. Ese accionista, además de actuar como tal, podrá disponer de los valores -venderlos, pignorarlos, donarlos, etc. en una relación contractual ajena al emisor de los valores.

Muchas de las resoluciones judiciales que se han dictado en relación con las inversiones en Bankia y en el Banco Popular se referían al ejercicio de una acción de nulidad del contrato por vicio del consentimiento. En ellas se entiende que la información contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones inducía a un error inexcusable para el inversor -por sus circunstancias personales o la información ofrecida o bien aprecian que existía dolo por parte de la entidad emisora que justificaba la declaración de nulidad de la inversión realizada. La nulidad supone como ya hemos dicho, la inexistencia del contrato y, por lo tanto, esta declaración no debería ser compatible con la responsabilidad contractual -del artículo 1101 CC o la precontractual -del artículo 38 TRLMV o con la acción de resolución del contrato -art.1124 CC tal y como señala CARUANA FONT DE MORA G. -op.cit-.

Como he venido indicando, el artículo 124 TRLMV no puede aplicarse para exigir la responsabilidad del emisor por la inversión realizada en el mercado primario. La exigencia de esa responsabilidad debería plantearse -i bien por la acción de nulidad por vicio del consentimiento, cuando por las circunstancias del caso pueda concluirse que el inversor no hubiera realizado la adquisición de haber conocido la información falsa o -ii bien por la acción prevista en el artículo 38 TRLMV. Como señala el autor antes citado estas acciones son incompatibles entre sí pues implica la prosecución válida del negocio de suscripción de acciones, pero con la indemnización reparatoria ya que trata de restablecer el perjuicio patrimonial de inversor.

Los requisitos de la acción del artículo 124 TRLMV son los propios de la acción de responsabilidad extracontractual del art.1902 CC, esto es una acción que es la existencia de una información financiera regulada que no refleje la imagen fiel del emisor un daño -que se puede materializar de muchas formas, es posible que el inversor haya comprado o vendido o no haya vendido los títulos valores y una relación de causalidad entre el año sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad sobre la información financiera. Precisamente el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 5 de noviembre de 2021, en relación con el antiguo artículo 35 ter de la Ley de Mercado de Valores -que se corresponde al artículo que estamos comentando-, atiende a los requisitos que acabamos de señalar, puesto que señala que la Audiencia Provincial de Valencia -que dictó la sentencia casada-: -i consideró que la información suministrada por Bankia al mercado era una información falseada – los demandantes habían adquirido las acciones en el mercado secundario dos días antes de la reformulación de cuentas, -ii también consideró que se había producido un daño -la diferencia entre el precio de compra de las acciones y el valor de las acciones nuevas recibidas tras el canje-. Sin embargo, la Audiencia Provincial consideró que no concurría el nexo causal entre una y otro, lo que el Tribunal Supremo corrige indicando que si bien era cierto que se conocían los problemas de Bankia -y como consecuencia de ello los demandantes adquirieron las acciones a un precio inferior-, la verdadera caída del valor se produce cuando Bankia publica la reformulación de sus cuentas, Entiende que si dicha información se hubiera proporcionado antes el valor de adquisición de las acciones hubiese sido mucho menor.

Como he venido argumentando a lo largo de este comentario, a mi juicio la única reacción posible para una adquisición en el mercado secundario es, precisamente, la acción del 124 TRLMV. Tal y como señala la Sentencia del Supremo a la que hacíamos referencia, el emisor no tiene legitimación pasiva para soportar una acción de nulidad del contrato por vicio del consentimiento cuando la compra se realizó a un tercero -podría plantearse frente a este tercero, pero difícilmente prosperaría en tal caso el argumento del dolo-.

Por el contrario, en el caso de la adquisición en el mercado primario se cuenta tanto con la acción por la información incorrecta del folleto -art. 38 TRLMV como la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Los requisitos para que esta última prosperen dependerán, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 2 de febrero de 2021, de las concretas circunstancias de cada caso -esto es, tanto el nivel de información del inversor como la calidad de la información contenida en el folleto informativo-.

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Luis Antonio Soler Pascual

A la espera de la decisión del Tribunal de Justicia, no cabe duda que ...

A la espera de la decisión del Tribunal de Justicia, no cabe duda que la cuestión que se plantea en la pregunta formulada, relativa a los presupuestos de la acción error vicio del consentimiento derivado de información irregular del folleto de adquisición, debe examinarse en consideración a la respuesta dada recientemente del Abogado General en el Asunto C-410/20 que como se recordará, deriva del litigio existente en un Tribunal español entre el Banco Santander y dos antiguos accionistas del Banco Popular que habían adquirido sus acciones con ocasión de la oferta pública de suscripción derivada de una ampliación de capital, y que habían formulado una demanda instando, por un lado, la nulidad del contrato de suscripción de acciones por error vicio del consentimiento en la consideración de que el folleto emitido con anterioridad a la emisión era incompleto o inexacto y, acumulada a la anterior, una acción de responsabilidad por dolo consistente en el falseamiento y ocultación deliberada de la información sobre la situación patrimonial de la sociedad, procedimiento en cuyo marco se han planteado dos cuestiones prejudiciales relativas a la proyección de distintas Directivas sobre la legitimación de los antiguos accionistas para el ejercicio de tales acciones y respecto de las que finalmente considera el Abogado general que la normativa europea se opone a que los que adquieren sus acciones antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover, con posterioridad resolución, ni demandas de resarcimiento basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior, ni demandas frente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente de restitución del contravalor de las acciones suscritas -e intereses como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos, del contrato de suscripción de las acciones, conclusión que alcanza en la consideración de que los accionistas cuyas acciones han sido amortizadas y canceladas dejan de tener legitimación activa frente al emisor o su sucesor.

Con tal conclusión, la respuesta a la cuestión de la relación entre la acción de responsabilidad contra los emisores el art. 124 LMV y la de nulidad por error vicio de consentimiento a favor de un inversor por folleto defectuoso resulta difícilmente asumible porque el precepto en cuestión, el art. 124 LMV, alude a la “responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119”, responsabilidad que concreta el mismo precepto en la reparación de los “daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor”.

Hace por tanto referencia a la responsabilidad por incumplimiento de la información de los artículos 118 y 119 que contienen las obligaciones de información periódica de sociedades que emiten valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial -de transmisión derivativa y en particular la que deriva del informe financiero anual y el informe de auditoria de las cuentas anuales y de los informes financieros semestrales.

En estos términos no es posible apreciar entre las acciones a que se refiere el art. 124 LMV las derivadas del folleto informativo con ocasión de la emisión y oferta pública de valores propio del mercado primario de valores.

De hecho, a este tipo de acciones se refiere en particular el art. 38 LMV, precepto que tras indicar el sujeto pasivo de la acción, afirma que “serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante”, especificándose por tanto el sujeto activo a partir de la relación causal entre la adquisición y la desinformación del folleto.

Adviértase que es precisamente esta acción una de las que refiere el Abogado General -con referencia al art. 6 de la Directiva 2003/71 de entre las que garantizan un derecho indemnizatorio, en el marco general de la tutela judicial, frente a los “organismos administrativos -del emisor-, de gestión o supervisión, el oferente, la persona que solicita la admisión a cotización en un mercado regulado o el garante, según el caso”, reconociéndose por el Abogado General que su formulación constituye una de las vía para obtener una indemnización aún en el caso de ejercicio posterior a la resolución y pérdida de la condición de accionista, siempre y cuando no se dirija frente al emisor o su sucesor.

Por tanto es dable concluir que las acciones contempladas en el art. 124 LMV son las que derivan, no de una oferta pública vinculada a un folleto informativo irregular sino de una adquisición en base a una información periódica que no proporciona la imagen fiel y al igual que las primeras, solo están legitimados para ejercitarlas quienes son titulares actuales de acciones, careciendo de tal legitimación luego de la cancelación y amortización de las acciones en el proceso de resolución bancaria, sin perjuicio de las responsabilidades de los administradores del emisor que sí podrían estar vinculados a un proceso de responsabilidad por daños y perjuicios causados a los inversores causalizados por aquella indebida información.

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Antoni Frigola i Riera

Los valores mobiliarios son productos de inversión que conllevan ciert...

Los valores mobiliarios son productos de inversión que conllevan cierto riesgo, no solo por la incertidumbre que en el momento de la adquisición se pueda tener sobre cuál será la evolución económica de la empresa en la que se invierte –en la que juegan factores endógenos y también factores exógenos que quedan fuera de control sino también porque el inversor debe confiar en la información que le suministra el emisor sobre cuál es su situación económica.

Las Directivas 2003/71/CE y 2004/109/CE tuvieron por objetivo coordinar las normativas internas de los Estados miembros, para facilitar “el acceso más amplio posible al capital de inversión a escala comunitaria, incluidas las pequeñas y medianas empresas -PYME y las empresas de nueva creación, mediante el otorgamiento de un «pasaporte único» a los emisores” -considerando 11 de la Directiva 2003/71-, intentando “asegurar a los inversores la apropiada transparencia, a través de un flujo regular de información” -considerando 2 de la Directiva 2004/109-.

Mediante la transposición de tales Directivas a nuestro ordenamiento jurídico se incorporó normativa de mayor precisión sobre mecanismos de protección de inversores en valores negociables en mercados regulados para el caso en que tales inversores hubieran confiado en la información suministrada por el emisor.

La acción de responsabilidad por folleto [art. 38 de la Ley del Mercado de Valores -LMV-] persigue asegurar que los datos que aparecen en el folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance, sancionando con el deber de resarcir los daños y perjuicios causados por informaciones falsas o por la omisión de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La publicación del folleto es preceptiva para ofertar valores al público o para que se admitan valores a cotización en un mercado regulado.

Por su parte, el artículo 124 LMV regula la responsabilidad de los emisores frente al inversor por la información que se incorpora en las cuentas anuales y en el informe de gestión contenido en el informe financiero anual, así como por la que se incluye en los informes semestrales.

Se trata de que tales documentos contengan información veraz que permita al inversor adoptar una decisión de compra sobre la base de la imagen fiel del emisor.

El incumplimiento de tal obligación genera responsabilidad frente al inversor por todos los daños y perjuicios que se le hubiesen ocasionado por la confianza depositada en la veracidad de la información suministrada –o por el desconocimiento de la indebidamente omitida-.

En la práctica, como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de febrero de 2016, cuando las expectativas de los inversores se ven defraudadas y se materializan pérdidas, se acude a una variedad de remedios con el objetivo de revertir la situación padecida: “1ª La acción de anulación por vicio del consentimiento, -error/vicio ex art. 1265 CC, ante la inexactitud de la información ofrecida en el folleto 2ª La acción por incumplimiento contractual del contrato de emisión, con apoyo en las normas generales de la responsabilidad contractual, pudiendo determinar la resolución del contrato con base en la regla del art. 1124 CC -en general se tratará de los casos de incumplimiento de condiciones puramente contractuales del folleto -no entregar los títulos libres de cargas, incumplimiento de las específicas disposiciones sobre adjudicación de los valores, de la obligación de solicitar la admisión a cotización o de las condiciones de fijación de precios o de distribución futura de dividendos...- 3ª La acción de responsabilidad civil derivada del folleto, que cuenta con regulación especial en la LMV. Y, por último, 4ª Las acciones basadas en la normativa de competencia desleal como acto de engaño, o de publicidad engañosa”.

No se trata de acciones polivalentes y, por tanto, si no se ejercitan de manera adecuada pueden tropezar con obstáculos que impidan su estimación.

La acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento –consistente dicho vicio en el error sufrido al consentir sobre la base de una información no veraz se ha visto obstaculizada por falta de legitimación pasiva del emisor o del intermediario cuando la adquisición de los valores se ha realizado en el mercado secundario.

La Sentencia Tribunal Supremo -Sala 1ª-Pleno de 27 de junio de 2019 indica que, en tal caso, “el vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente”.

La consecuencia es que el intermediario, aun en la hipótesis de un defectuoso asesoramiento, carece de “legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios” -Sentencia Tribunal Supremo -Sala 1ª-Pleno de 27 de junio de 2019-.

Pero incluso en el mercado primario no siempre se ha considerado que la información inveraz del folleto pueda ser por sí misma causa suficiente para declarar la nulidad del contrato de adquisición. En tal sentido, la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 4 de febrero de 2016, tiene dicho que no siempre cabe declarar –en tales casos la nulidad del contrato de adquisición de valores porque “el error ha de ser causal en la formación del consentimiento ha de demostrarse que la información contenida en el folleto determinó la decisión, lo que no resulta fácil pues un inversor común no toma en cuenta en detalle esa información, que alcanza en ocasiones un elevado grado de complejidad puede afirmarse como hecho notorio que el inversor no profesional no lee el folleto, que no desempeña papel alguno en la formación de su voluntad ha de analizarse la información ofrecida por el intermediario que normalmente se relaciona con el cliente minorista el cliente suele considerar la evolución de la cotización en el pasado y la política de dividendos de la entidad en la que invierte, como criterios más relevantes” .

En fechas recientes, el Abogado General del Tribunal de Justicia Sr. Jean Richard De La Tour, en las conclusiones presentadas el pasado 2 de diciembre de 2021 en el asunto C‑410/20, alcanzó la conclusión de que, en el marco de un proceso de resolución de entidades financieras, la normativa europea que cita en las mismas -los artículos 34, apartado 1, letra a 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, letras b y c-, de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos -UE n.º 1093/2010 y -UE n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo se oponen a que se “puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior y, por otro lado, a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas” y, asimismo, a que “se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos, del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad”.

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Antonio Roncero Sánchez

En los últimos tiempos, la comisión de infracciones en relación con ...

En los últimos tiempos, la comisión de infracciones en relación con la información financiera que los emisores de valores admitidos a cotización en mercados regulados han de publicar, así como con el contenido del folleto informativo publicado con ocasión de la formulación de ofertas públicas de suscripción o venta de valores, ha generado una extraordinaria litigiosidad -los dos lead cases originadores de la mayor parte de estos procesos han sido la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia que se realizó en 2011 y la emisión de acciones como consecuencia del aumento de capital aprobado por el Banco Popular en 2016-. El hecho de que la mayoría de estos casos hayan tenido como protagonistas a entidades de crédito -aunque haya sido en su condición de entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados organizados y no en cuanto entidades de crédito, si bien con una importante incidencia de las normas especiales aplicables a estas entidades ha conectado esta litigiosidad con la que se ha producido en relación con la comercialización de productos y la prestación de determinados servicios por estas mismas entidades -cláusulas suelo en contratos de préstamo hipotecario, contratos de swap,…-, que ha causado -y todavía está causando un enorme desgaste a nuestros tribunales y que está afectando a la seguridad jurídica y, en último extremo y de manera muy significativa, a la confianza en el mercado bancario y, por extensión, en el sistema financiero.

La cuestión que se nos plantea en la presente edición del Foro se refiere al establecimiento del marco de relaciones entre las distintas alternativas que han sido utilizadas por parte de los inversores damnificados para solicitar la reparación de los daños sufridos como consecuencia de la realización de sus inversiones sobre la base de una información financiera falsa o errónea y, en particular, entre la acción de responsabilidad por daños derivados del incumplimiento de las normas de elaboración y publicación de la información financiera, la acción de responsabilidad por daños derivados del folleto informativo que preceptivamente ha de publicarse para la oferta al público de valores admitidos a negociación en un mercado regulado o para la propia admisión a cotización de dichos valores y la acción para la declaración de nulidad de un contrato de suscripción o de adquisición de valores por la concurrencia de un error o vicio en el consentimiento.

El juego de estas acciones y la viabilidad de su ejercicio con posterioridad a la adopción de medidas de resolución de una entidad de crédito es también el objeto de las cuestiones prejudiciales elevadas por la Audiencia Provincial de A Coruña al Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE en el marco del procedimiento seguido a instancia del Banco de Santander, S.A., en apelación de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, de 3 de junio de 2019, en la que se declaró la nulidad por vicio en el consentimiento del contrato de suscripción de acciones por parte de unos inversores, en el marco de la ejecución de la operación de aumento de capital social acordada por el Banco Popular antes de su resolución por Decisión de la Junta Única de Resolución de junio de 2017 -Auto AP A Coruña, sección 4ª, de 28 de julio de 2020-. El pasado día 2 de diciembre se han publicado las conclusiones del Abogado General Sr. Jean Richard de la Tour en relación con dichas cuestiones prejudiciales -Asunto C 410/20-, quien se pronuncia en una línea que parece bien fundamentada, considerando que no cabe el ejercicio de acciones de responsabilidad contra la emisora, ni tampoco de las acciones de nulidad por vicio del consentimiento, con posterioridad a la adopción de una decisión de resolución de una entidad de crédito -lo que no impide que puedan ejercerse acciones contra otros responsables en atención a la conducta que ha originado el perjuicio-.

A este respecto, el artículo 124 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre -en adelante, LMV-, bajo la rúbrica «Responsabilidad de los emisores», establece el régimen de responsabilidad de los emisores y sus administradores por la infracción de las normas de elaboración y publicación de la información financiera periódica que se imponen a los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea. En relación con ello, se determina la responsabilidad «al menos» del emisor y sus administradores que comprenderá «de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente» todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores «como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor».

En consonancia con lo establecido en este precepto, en el art. 10 del Real Decreto 1362/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea, se especifica respecto al contenido del informe financiero anual, la responsabilidad de la entidad emisora y sus administradores y la legitimación para interponer la correspondiente acción de responsabilidad -entonces contenida en el art. 35 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores y hoy en el art. 124 LMV de los titulares de valores de la entidad emisora a la que se refiera el informe financiero anual, que hubieren sufrido perjuicios económicos como consecuencia directa de que su contenido no proporcionase la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del emisor y/o, en su caso, de su grupo consolidado. Esta misma responsabilidad y legitimación para el ejercicio de la acción se establece en el art. 17 del RD 1362/2007 en relación con el contenido de la información financiera semestral.

Junto a ello, el art. 38 LMV establece la responsabilidad derivada del folleto informativo cuya publicación es preceptiva para la oferta al público o la admisión a cotización en un mercado regulado de valores en los casos y en los términos establecidos en el Reglamento -UE n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, que se recogen parcialmente en los arts. 34 a 36 LMV y se desarrollan en los arts. 32 a 37 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos. Se trata de una responsabilidad específica por la información que figura en el folleto y que ha de recaer sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación y sus respectivos administradores, sin perjuicio de la posibilidad de extenderse a otros sujetos -garante de los valores, entidad directora, personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto-. Aun cuando entre la información que figura en el folleto se incluye también la información financiera periódica que haya hecho pública el emisor, el contenido del folleto es mucho más amplio y comprende un conjunto de informaciones que van mucho más allá de la contenida en la información financiera periódica.

A su vez, tampoco coincide la legitimación activa para el ejercicio de esta acción respecto a la prevista en el art. 124 LMV pues, mientras en relación con ésta la legitimación se reconoce a los titulares de los valores del emisor a que se refiera la información financiera «que hubieren sufrido perjuicios económicos como consecuencia directa de que su contenido no proporcionaba la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del emisor y/o, en su caso, de su grupo consolidado» -art. 10 del RD 1362/2007, de 19 de octubre-, la acción de responsabilidad contemplada en el art. 38 LMV sólo podrá ser ejercida por «los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante» -una legitimación que en el art. 36 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre, se atribuye en particular a «las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia»-.

Se trata, en consecuencia, de dos supuestos de responsabilidad que tienen diferente ámbito objetivo y subjetivo, sin perjuicio de que pueda identificarse también un grupo de casos en los que podrían concurrir los presupuestos para el ejercicio de ambas acciones así sucedería cuando el folleto informativo publicado con ocasión de una oferta de suscripción o de venta de valores incluyese una información financiera previamente publicada por el emisor que contuviese falsedades o inexactitudes de modo que aquella no proporcionase una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera o de los resultados del emisor o de su grupo consolidado y siempre y cuando el perjudicado tuviese legitimación conforme al régimen previsto para el ejercicio de dichas acciones. En estos casos, el perjudicado tendría a su disposición el ejercicio de ambas acciones que no tienen entre sí orden de preferencia, sin perjuicio de la necesidad de acreditar la relación de causalidad entre el daño alegado por la víctima y la conducta antijurídica que lo provoca que será el criterio que, en definitiva, debe presidir el ejercicio de una u otra acción. Con todo, la legitimación activa para el ejercicio de la acción de responsabilidad por el folleto informativo es mucho más específica que la prevista en relación con el ejercicio de la acción ex art. 124 LMV y, a su vez, la legitimación pasiva para el ejercicio de esta última acción, siendo más reducida, es también más clara y directa al referirse exclusivamente a la entidad emisora y a sus administradores, sin introducir matices que pueden dificultar su ejercicio -en este sentido, en relación con la legitimación pasiva de los administradores del emisor, del oferente o de la persona que solicita la admisión a negociación de los valores a los que se refiere el folleto informativo, el art. 33.1.b del RD 1310/2005, de 4 de noviembre, especifica «en los términos que se establezcan en la legislación mercantil que les resulte aplicable», lo que plantea dudas sobre el ejercicio de la acción en estos casos y su relación con el ejercicio de la acción individual de responsabilidad frente a los administradores de las sociedades de capital -vid., por todos, VALMAÑA OCHAÍTA, M., La responsabilidad civil derivada del folleto informativo en las ofertas públicas de suscripción y venta de acciones, Madrid, 2006, págs. 531 y siguientes-.

En todo caso, ambas acciones de responsabilidad se fundamentan en los principios ordenadores del mercado de valores de transparencia informativa, protección del inversor y eficiencia del mercado -vid. ampliamente VALMAÑA OCHAÍTA, M., cit., págs. 127 y ss. y también IRIBARREN BLANCO, M., Responsabilidad civil por la información divulgada por sociedades cotizadas, Madrid, 2008, págs. 15 y siguientes y constituyen, por tanto, una solución específica para indemnizar los perjuicios patrimoniales originados a los inversores por la divulgación en el mercado de informaciones falsas o engañosas o la omisión de información relevante sobre unos determinados valores. Se configuran así como el mecanismo ordinario y preferente respecto al ejercicio extraordinario de otras acciones de carácter general que también permitirían obtener en algunos casos el resarcimiento del daño sufrido, como son la acción de nulidad del contrato de suscripción o adquisición de valores por vicios en el consentimiento o las acciones de responsabilidad contractual o extracontractual, cuya articulación responde precisamente a las dificultades que se plantearían para obtener el resarcimiento de los daños derivados de informaciones falsas o engañosas a través del ejercicio de estas últimas acciones -la doctrina ha señalado repetidamente que, sin perjuicio de que quepa su ejercicio en ciertos casos, estas acciones no son con carácter general un cauce idóneo para obtener el resarcimiento de dichos perjuicios, al margen de los problemas que el ejercicio de estas acciones, particularmente la relativa a la nulidad de los contratos, podría plantear a la seguridad y fluidez del mercado de valores -vid. VALMAÑA OCHAÍTA, M., cit,. págs. 304 y ss. y 520 y ss. e IRIBARREN BLANCO, M., cit., págs. 31 y ss. y 50 y ss. un planteamiento similar en relación con la contratación de productos financieros puede verse en FERNÁNDEZ DE ARAOZ GÓMEZ-ACEBO, A., «El “private enforcement” en la protección del inversor minorista: de la aplicación de la doctrina del error-vicio en la contratación de productos financieros a una acción específica de daños», RDM, 315, 2020, págs. 117 a 184--.

De este modo, el error derivado de la difusión de información engañosa o falsa tiene un cauce específico de solución en estos casos a través de la acción de responsabilidad por los daños ocasiones por la difusión de dicha información si bien, el ejercicio de estas acciones no implica la anulación del contrato de suscripción -o de adquisición sino únicamente el resarcimiento de los daños, por lo que en todo caso cabrá también el ejercicio de la acción de nulidad por vicios en el consentimiento. Se trata de una acción que únicamente puede ejercitarse frente a la contraparte en el contrato que se pretende anular -suscripción, adquisición y siempre que concurran los presupuestos para su ejercicio según la interpretación doctrinal y jurisprudencial -concepto de error, carácter esencial al recaer sobre aspectos del contrato determinantes para el otorgamiento del consentimiento y carácter excusable para quien lo padece que, en todo caso, son más exigentes que los exigidos para el ejercicio de las acciones de responsabilidad previstas en los arts. 38 y 124 LMV.

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