Las tormentosas relaciones procesales entre los expedientes de jurisdicción voluntaria previstos en los arts. 86 y 87 LJV y los procesos contenciosos de familia

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En el ámbito de las relaciones entre los procesos contenciosos de familia y algunos expedientes de jurisdicción voluntaria, y más en concreto, en el área de las interrelaciones y conexiones que se producen entre los expedientes de jurisdicción voluntaria de los arts. 86 y 87 de la Ley de Jurisdicción voluntaria -LJV- (EDL 2015/109914)  los procesos jurisdiccionales, se vienen planteando en la praxis judicial con relativa frecuencia una diversidad de cuestiones y conflictos de naturaleza procesal, pero con innegable trascendencia material y sustantiva, que no reciben una respuesta clara, unívoca y uniforme por parte de los Juzgados de primera instancia ordinarios o especializados en Familia ni tampoco por parte de la denominada “jurisprudencia menor” (1) de las Secciones de Audiencias Provinciales especializadas en Familia. Entre ellas, sin ánimo exhaustivo, algunas cuestiones competenciales dudosas sobre competencia objetiva para conocer de algunos expedientes; la vigencia de las medidas adoptadas en procedimientos de jurisdicción voluntaria que modifican o dejan sin efecto anteriores medidas definitivas; las vacilaciones e incertidumbres acerca del procedimiento adecuado, contencioso o de jurisdicción voluntaria, para resolver ciertas controversias entre los progenitores o adoptar determinadas medidas, y, en definitiva, la problemática procesal derivada de las interrelaciones existentes entre los procesos contenciosos y los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

Examinaremos en este trabajo algunas de esas cuestiones exponiendo la problemática que suscitan y proponiendo una solución a las mismas fundada en derecho.

II. Cuestiones de competencia objetiva, positivas o negativas, entre los Juzgados de Instrucción y los Juzgados de 1ª instancia ordinarios o especializados en Familia para conocer del expediente de adopción de medidas de protección del art. 158 CC

 Pueden suscitarse cuestiones de competencia objetiva, positivas o negativas (normalmente negativas), entre los Juzgados de 1ª Instancia, ordinarios o especializados en familia, y los Juzgados de Instrucción, para conocer y adoptar las medidas de protección previstas en el art. 158 del Código civil que deriven de un hecho que haya dado lugar a la incoación de un proceso penal.

Me refiero a los supuestos, no infrecuentes, en que se inicia un proceso penal en un juzgado de instrucción para investigar si un menor ha sido objeto de lesiones, maltrato o abuso sexual por parte de uno de los progenitores, ya estén separados o divorciados entre sí o tengan medidas parento-filiales sobre los hijos comunes (o incluso de un tercero conviviente con un progenitor), y se solicita como medida de protección del menor la suspensión del régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio o el cambio provisional y urgente de la custodia del menor.

 En estos casos, de conformidad con lo establecido en el art. 87.2 LJV el juzgado competente objetivamente para conocer del expediente será el Juzgado de 1ª Instancia, pero a tenor de lo dispuesto en los arts. 13, 544 bis y 544 ter LECrim (EDL 1882/1) y 158.6 CC (EDL 1889/1) también lo es el juzgado de Instrucción que conoce de la investigación penal de los hechos.

Ese conflicto de competencias se dio en el procedimiento de medidas cautelares del art. 158 CC, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid con el núm. 592/2014: el padre había solicitado frente a la madre, de la que estaba divorciado por sentencia anterior, la atribución provisional e inmediata al padre de la guarda y custodia del hijo menor común, de 14 años de edad, que hasta entonces ostentaba la madre. Alegaba como fundamento de su pretensión que el menor había sido objeto de lesiones y maltrato por parte del compañero sentimental de la madre, conviviente con esta y su hijo, siguiéndose por dicha causa diligencias penales ante el juzgado de instrucción nº 49 de Madrid.

El juzgado de mi cargo, por auto de 18 de julio de 2014 declaró la falta de competencia objetiva para conocer de la demanda interpuesta con la siguiente argumentación:

“A la vista del contenido de las medidas cautelares interesadas al amparo del art. 158 CC., considerando que el hecho que motiva la petición de cambio inmediato y provisional de la guarda y custodia del hijo menor AAA en favor del padre es la posible existencia de un maltrato inferido al niño por parte de YYY, actual pareja sentimental de la demandada XXX, , y teniendo en cuenta que el presunto maltrato al menor ha sido objeto de denuncia policial y por tanto debe seguirse el proceso penal correspondiente ante un juzgado de instrucción, debe ser en el proceso penal abierto donde se pidan y en su caso se adopten, al amparo de lo prevenido en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas de protección del menor a que se refiere el artículo 544 bis o la orden de prohibición prevista en el artículo 544 ter, por entender que mientras el hecho en que se sustenta la petición de medidas cautelares esté siendo objeto de investigación y esclarecimiento en el proceso penal, ha de ser en este donde se adopten las medidas cautelares de protección del menor, víctima del presunto delito, en tanto en cuanto las medidas prevenidas en el art. 158 CC. pueden adoptarse en cualquier proceso civil o penal, todo ello sin perjuicio de que, una vez se dicte sentencia o resolución judicial firme que ponga fin al proceso penal pueda instarse antes este juzgado la modificación de medidas correspondientes, ya sobre la base de los hechos juzgados en el proceso penal.”

El juzgado de Instrucción núm. 49 de Madrid rechazó su competencia objetiva para conocer del asunto por medio de auto de 31-7-2014, y, elevadas las actuaciones al superior común, la AP Madrid, Secc. 22ª, dictó auto resolutorio de la cuestión de competencia negativa con fecha 28-11-2014, cuestión de competencia nº 1402/2014, ponente Eduardo Hijas Fernández, atribuyendo la competencia para conocer del asunto al Juzgado de 1ª Instancia 24 con el siguiente razonamiento:

“Sobre dicha base legal (el art. 158 CC.), en su aplicación a las circunstancias que en el caso concurren, obvio es que la competencia para conocer de las medidas interesadas por el demandante podía corresponder a cualquiera de los juzgados en conflicto, esto es, ya al de Instrucción que estaba tramitando la causa penal seguida por las lesiones sufridas por el común descendiente, y ello en virtud de lo prevenido tanto en el citado art. 158, como en los artículos 13, 544 bis y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya al de 1ª Instancia que había resuelto el anterior procedimiento de divorcio seguido entre los padres del menor y que, en último término, era el único competente para conocer del procedimiento de jurisdicción voluntaria, en virtud de lo prevenido en el artículo 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y siendo esto así, y habiéndose presentado la demanda que encabeza las actuaciones ante este último órgano jurisdiccional, ni procedía, en modo alguno, que el mismo declarara su falta de competencia objetiva para conocer de aquella, ni, en consecuencia, que remitiera las actuaciones al otro órgano en conflicto, por lo que debe dilucidarse la controversia suscitada en pro del primero de ellos.”

El auto de la Audiencia parece dar a entender que, siendo competente objetivamente cualquiera de ellos, debe conocer aquel ante el que se formule la solicitud en primer lugar, en este caso, el juzgado de 1ª Instancia, lo que, en mi opinión, es un criterio inadecuado pues hace competente a cualquiera de ellos, a elección del demandante, lo que se compadece mal con el carácter imperativo de las normas procesales al dejar en manos del solicitante la determinación del juzgado objetivamente competente, pudiendo dar lugar dicho criterio decisorio, inclusive, a que, rechazada por el juez penal la medida cautelar interesada, la misma se solicite posteriormente, con base en los mismos hechos, del juez civil, con el riesgo evidente de que pudieran dictarse resoluciones judiciales contradictorias sobre el mismo objeto procesal. Entiendo por ello que, dado el carácter preferente de la jurisdicción penal sobre la civil, en caso de solicitarse las medidas del  art. 158 CC, una vez abierto el proceso penal por hechos en los que el menor aparezca como presunta víctima, las medidas del  art. 158 CC deben adoptarse por el juez del orden jurisdiccional penal. Y, en cualquier caso, para impedir que se soliciten las medidas de protección del menor simultánea o sucesivamente en el Juzgado de Instrucción y en el Juzgado de 1ª Instancia, deben operar las excepciones de litispendencia y cosa juzgada.

No puede olvidarse, en relación con esta cuestión, que, ya se considere competente para conocer de estas medidas de protección del art. 158 CC. al juzgado de 1ª instancia ordinario o especializado en familia, ya al de instrucción, solo a este corresponde la investigación penal, de modo que, de conocer de ellas el juzgado de 1ª instancia, pendiente el proceso penal, se corre el serio riesgo de que la valoración de las pruebas sobre los hechos que se realice en el procedimiento civil interfiera en el proceso penal y de algún modo prejuzgue el resultado del proceso penal en curso en la medida en que los hechos a probar y valorar en uno y otro son los mismos y las pruebas a practicar en uno y otro (testificales y periciales, normalmente) son idénticas.

A estos efectos, el auto dictado por mí como titular del juzgado de 1ª instancia nº 24 de Madrid con fecha 29 de abril de 2016, auto nº 113/2016, expediente 176/2016, pone de manifiesto el riesgo de instrumentar el proceso civil para tratar de convertirlo en un proceso penal y señala:

“En el presente caso, de las pruebas practicadas en el acto de la comparecencia celebrada en el día de la fecha, principalmente del interrogatorio de las partes y de la prueba documental presentada, ha quedado acreditado que en el juzgado de instrucción número 3 de Alcobendas se instruyen Diligencias Previas, número XXXX, por presuntos abusos sexuales cometidos por el padre demandado sobre el menor, que dichas Diligencias Previas, incoadas en virtud de denuncia formulada el 22-12-2014 tras una evaluación psicológica del menor practicada a raíz de las sospechas de la madre tras las peticiones realizadas a esta por el menor para que le tocara la colita bajo la justificación de que “papa y yo nos tocamos la colita por las noches”.

Consta en autos la copia de un informe del Servicio de Pediatría del Hospital Universitario La Paz de 7-1-2015 en el que se indica que el menor fue atendido el 17-12-2014 en urgencias de pediatría por sospecha de abuso sexual y que en septiembre de 2014 también fue atendido por una psicóloga clínica que concluye que existe sospecha de abuso sexual. Consta igualmente un informe psiquiátrico de 17 de julio de 2015, realizado a instancia de la madre, en que se concluye que hay datos consistentes para pensar en la existencia de abusos.

Consta asimismo acreditado en autos que el padre demandado está condenado por sentencia penal firme dictada en el año 2013 por un delito de abusos sexuales cometido en el año 2011 y que por sentencia dictada en junio de 2009 fue absuelto de un delito de abuso sexual…

Y finalmente, que con fecha 24 de diciembre de 2014 el demandado y la actora firmaron un documento de modificación del régimen de visitas por el que acordaban dejar en suspenso el régimen de visitas, comunicaciones y periodos vacacionales del padre con el menor “por un periodo de tiempo indeterminado en interés del hijo”.

Los hechos expresados ponen de manifiesto que el menor estaría inmerso en una situación de peligro o riesgo en caso de encontrarse a solas en compañía del padre, pues dados los graves hechos que se le imputan al demandado, por los que está siendo investigado, una elemental cautela aconseja, a tenor de las prescripciones contenidas en el art. 158.6 en relación con el art. 94, ambos del CC, la suspensión cautelar del régimen de comunicaciones, visitas y estancias establecido en favor del padre en el convenio regulador antes expresado.

Nótese que este proceso civil de medidas cautelares no es un proceso penal paralelo al que se instruye en el juzgado de instrucción número 3 de Alcobendas en el que deba investigarse la veracidad de los hechos denunciados, de los que se acusa al demandado, y que por tal razón se rechazaron todas las pruebas testificales y periciales propuestas por las partes en la comparecencia, dirigidas a esclarecer la veracidad o inveracidad de los hechos objeto del proceso penal, y, por tanto, no corresponde a este tribunal civil determinar si existen o no indicios de criminalidad suficientes para mantener la investigación abierta y, mucho menos, para determinar si procede o no la condena o absolución del acusado, lo cual es precisamente el objeto del proceso penal.

El objeto de este proceso de medidas cautelares es tan solo determinar si existe alguna posibilidad, por remota que sea, de que el menor sufra un daño o perjuicio o quede expuesto a una situación de riesgo o peligro para su integridad psíquica y/o moral, y, en ese sentido, dados los indicios existentes contra el demandado, y la gravedad de los hechos imputados, junto con el hecho de que el padre accedió voluntariamente a la suspensión de las visitas, sin ofrecer explicación aceptable alguna de por qué admitió una suspensión del régimen de estancias por un periodo de tiempo indeterminado en interés del hijo, se estima prudente y proporcionada la medida cautelar de suspensión del régimen de visitas, comunicaciones y estancias hasta tanto no se sobresea de forma definitiva y firme el proceso penal abierto contra él o finalice por sentencia absolutoria firme.”

Y en el mismo sentido se pronuncia el AAP Madrid, Secc. 22ª, de 24-10-2017, nº 454/2017 en su FJ 2º.

En definitiva, a propósito de la cuestión dudosa planteada, que afecta no solo a los menores sino también a las personas mayores con la capacidad modificada judicialmente, en virtud de lo establecido en el art. 216, párrafo 2º CC puede sostenerse, en un plano teórico, que pendiente un proceso penal en que se investiguen presuntos delitos de lesiones, maltrato o abuso cometidos sobre un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente, la competencia objetiva para conocer del expediente de jurisdicción voluntaria en que se soliciten, al amparo del art. 158.6 CC, la suspensión del régimen de visitas fijado en favor de uno de los progenitores o el cambio urgente de guarda y custodia, u otras medidas urgentes de protección, corresponde:

1ª.- Exclusivamente al juzgado de instrucción ante el que se sigan las diligencias penales hasta tanto recaiga resolución definitiva y firme de sobreseimiento o sentencia absolutoria firme. Se fundamentaría esta solución en lo dispuesto en los arts. 158 CC y 13, 544 bis y 544 ter Lecrim, y. sobre todo, en la preferencia del orden jurisdiccional penal sobre el civil y el efecto de cosa juzgada que las resoluciones penales firmes producen en el proceso civil en cuanto a los hechos declarados probados en el proceso penal por resolución firme.

2ª.- En todo caso al juzgado de primera instancia determinado por el art. 87.2 LJV,

3ª.- O, y esta sería la tercera solución posible, a cualquiera de los dos anteriores, es decir, al juzgado de primera instancia determinado por el art. 87.2 LJV o al juzgado de instrucción que conozca del asunto penal, a elección del demandante, sin perjuicio de que, dada la preferencia del orden jurisdiccional penal sobre el civil en esta materia, el juez de instrucción pueda modificar posteriormente la resolución del juez civil si, como resultado de la investigación penal, hubiere méritos suficientes para ello. En caso de sostenerse esta última solución, poco respetuosa, desde luego, con el carácter imperativo de las normas procesales sobre competencia objetiva, a fin de evitar que la parte disconforme con la resolución del juez civil, de haber conocido éste en primer lugar, acuda al juez de instrucción demandando la misma medida de protección, aquel juzgado que adopte esta medida la comunicará al otro a efecto de una eventual apreciación de litispendencia o cosa juzgada.

A propósito de esta cuestión, en el Encuentro de magistrados de las Secciones de las AAPP especializadas en Familia y jueces/zas de familia, celebrado en Madrid los días 30 de septiembre a 2 de octubre, ambos inclusive, de 2019, en la Mesa Redonda del Encuentro que versó sobre “Problemas procesales de los procedimientos contenciosos, en la jurisdicción voluntaria y en ejecución”, se aprobó, entre otras, la siguiente conclusión (2):

“A) En el ámbito de los procesos contenciosos y los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

1ª) Sobre posibles cuestiones de competencia objetiva entre los Juzgados de Instrucción y los de Primera Instancia para conocer del expediente de jurisdicción voluntaria del art. 87.1 LJV.

«Pendiente un proceso penal en que se investiguen presuntos delitos de lesiones, maltrato o abuso cometidos sobre un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente, la competencia objetiva para conocer del expediente de jurisdicción voluntaria en que se solicite, al amparo del art. 158.6 CC, la suspensión del régimen de visitas fijado en favor de uno de los progenitores, el cambio urgente de guarda y custodia, u otras medidas urgentes, corresponde al juzgado de instrucción ante el que se sigan las diligencias penales hasta tanto recaiga resolución definitiva y firme de sobreseimiento o sentencia absolutoria firme» (aprobada por unanimidad)”.

III. La vigencia temporal de las medidas del art. 158 CC adoptadas en el seno de un expediente de jurisdicción voluntaria del art. 87 LJV

En el ámbito de las interrelaciones entre los procesos especiales de modificación de medidas del art. 775 LEC y los expedientes de adopción de medidas del art. 158 CC otra de las cuestiones que se suscita con frecuencia en la práctica es la relativa a la vigencia temporal de las medidas del art. 158 CC adoptadas en el seno de un expediente de jurisdicción voluntaria del art. 87 LJV, que modifican las medidas definitivas adoptadas en un proceso anterior.

En relación con las medidas adoptadas en este expediente (por ejemplo suspensión del régimen de comunicaciones y estancias paterno filiales) se suscita la duda de la eficacia temporal de tales medidas y si las mismas tienen duración ilimitada o caducan transcurrido un plazo determinado en caso de no ser ratificadas o confirmadas en un proceso jurisdiccional posterior, esto es, en un ulterior proceso de modificación de medidas.

La respuesta a esta interrogante la encontramos en el art. 19.4 LJV, que dispone:

“La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria.”

La necesidad de que la resolución dictada en el proceso jurisdiccional posterior confirme, modifique o revoque lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria anterior significa que, de facto, las disposiciones acordadas en el expediente de jurisdicción voluntaria anterior operan como medidas provisionales o transitorias que conservan eficacia hasta el dictado de la resolución que recaiga en el proceso jurisdiccional posterior. (3)

Por tanto, salvo que el auto que adopta la medida de que se trate establezca un plazo concreto de duración a dicha medida o exija presentar la demanda de modificación de medidas en un plazo determinado bajo apercibimiento de caducidad de la medida adoptada, la misma conservará su validez y eficacia hasta que en el posterior proceso de modificación de medidas se dicte sentencia (o auto de modificación provisional) que confirme , modifique o revoque la suspensión acordada en el expediente de jurisdicción voluntaria anterior.

En consecuencia, es claro que si el auto de adopción de medidas del art.158 CC se pronuncia sobre la duración de las mismas, habrá que estar a lo acordado al respecto en dicha resolución. El problema se plantea en los casos, muy frecuentes, en que el auto no contiene pronunciamiento alguno sobre la vigencia temporal de las medidas adoptadas. En tales supuestos, ¿las medidas del art. 158 CC adoptadas en el seno de un procedimiento de jurisdicción voluntaria del art. 87 LJV que modifican medidas anteriores firmes, si la resolución nada dispone sobre la duración temporal de las mismas, tienen validez y eficacia temporalmente ilimitada hasta que son modificadas en un proceso jurisdiccional posterior o, por el contrario están sujetas a un plazo de caducidad de 30 días, perdiendo su eficacia si en dicho plazo no se presenta en dicho plazo la oportuna demanda de modificación de medidas solicitando la confirmación, modificación o revocación de aquellas?

Parece, teniendo en cuenta la normativa aplicable, que en tales casos, las medidas del art. 158 CC adoptadas en el seno de un procedimiento de jurisdicción voluntaria del art. 87 LJV que modifican medidas anteriores firmes, salvo que la resolución acuerde otra cosa, tienen validez y eficacia temporalmente ilimitada hasta que son modificadas en un proceso jurisdiccional posterior. Así se aprobó, por mayoría, en el Encuentro de magistrados de las Secciones de las AAPP especializadas en Familia y jueces/zas de familia, celebrado en Madrid los días 30 de septiembre a 2 de octubre, ambos inclusive, de 2019, en una de las conclusiones de la Mesa Redonda del Encuentro que versó sobre “Problemas procesales de los procedimientos contenciosos, en la jurisdicción voluntaria y en ejecución”. (4)

Llama poderosamente la atención el hecho de que las medidas definitivas acordadas en una sentencia firme dictada en un proceso jurisdiccional puedan ser dejadas sin efecto por las adoptadas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria y, además, que tal revocación se produzca de forma indefinida, pero, por razones de seguridad jurídica, ello debe ser así en la medida en que la propia sistemática de la LJV prevé, en su art.19.3, respecto de las medidas adoptadas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que las mismas puedan modificarse en un expediente posterior cuando cambien las circunstancias que dieron lugar al anterior sobre idéntico objeto, lo cual está en perfecta consonancia tanto con lo dispuesto en el art. 19.4 LJV como en el art. 775 de la LEC.

Algunas resoluciones judiciales (por ejemplo, AAAP Barcelona, Secc. 12ª, de 1-2-2018, resolución 53/2018, (EDJ 2018/23290), y 15-3-2018, resolución 130/2018, (EDJ 2018/31445) sostienen que la jurisdicción voluntaria únicamente es apropiada para adoptar una suspensión urgente y cautelar del sistema de custodia, pero sometiendo siempre su vigencia al plazo de caducidad de 30 días para que las partes puedan interponer el proceso de modificación correspondiente, invocando en apoyo de esta tesis de la exigencia del plazo de caducidad el art. 775.3 LEC. No comparto esta opinión porque, si bien el art. 775.3 permite, en el marco del proceso de modificación de medidas, la modificación provisional de las medidas definitivas anteriores, con carácter previo al dictado de la sentencia del proceso principal de modificación, no somete a un plazo de caducidad la eficacia de tales medidas, que conservan vigencia hasta que finaliza el proceso principal de modificación por sentencia o de otro modo, según se desprende de lo establecido en el art. 775.3 en relación con el art. 773.5 LEC. Es decir, no se establece un plazo de caducidad a las medidas provisionales modificatorias de las definitivas anteriores, condicionando su vigencia a que se dicte sentencia o se ponga fin al proceso principal de modificación en un determinado plazo, por lo que conservan su vigencia de ordinario por plazos muy superiores al de 30 días, a veces durante periodos de tiempo de varios meses de duración e incluso mayores del año.

IV. La alternativa entre los expedientes de jurisdicción voluntaria de los arts. 86 y 87.1 LJV y el proceso de modificación de medidas para solicitar la modificación de las medidas provisionales o definitivas anteriores

Igualmente plantea dudas la viabilidad de la utilización de un expediente de jurisdicción voluntaria del art. 87.1º LJV para obtener, con fundamento en el art. 158.1º CC un cambio de guarda y custodia o la suspensión o establecimiento de restricciones en el régimen de visitas, comunicaciones y estancias, pretensiones que pueden solicitarse en un proceso de modificación de medidas al amparo del art. 775 LEC. O la utilización de un expediente de jurisdicción voluntaria del art. 86 LJV para solicitar la modificación del régimen de ejercicio de la patria potestad u otras medidas atinentes al art. 156 CC.

Parece que, una vez dictada la sentencia que acuerda las medidas parento-filiales definitivas, no puede acudirse al procedimiento previsto en el artículo 87 LJV para solicitar, al amparo del nº 1.a del mismo, y con fundamento en el art. 158.1º CC el cambio de guarda y custodia del menor, siendo lo procedente acudir al procedimiento de modificación de medidas previsto en el art. 775 LEC, y, en caso de urgencia, solicitar la modificación provisional de las medidas anteriores Así lo razono en el auto dictado por mí en el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid con fecha 20 de mayo de 2016, autos 307/2016.

Y otro tanto ocurre con las solicitudes de suspensión del régimen de visitas o estancias: Auto del Juzgado 24 de Madrid, de 30 de mayo de 2018, nº 178/2018, recaído en el expediente nº 399/2018 y auto del mismo juzgado nº 226/218, de 28 de junio de 2018, expediente nº 458/2018. El primero de los autos citados, de 20 de mayo de 2016, dice:

“En el presente caso, examinada la anterior solicitud y vistas las pretensiones formuladas se estima que no procede admitir a trámite el expediente de jurisdicción voluntaria que se pretende al amparo del art. 158 CC. en cuanto, de una parte, pese a solicitarse la adopción de medidas con carácter de urgencia, no concurre tal necesidad, como lo prueba el hecho de que se pida la emisión de un previo informe del equipo psicosocial, y de la otra, las medidas que se solicitan constituyen una modificación de las adoptadas en la reciente sentencia dictada por este juzgado con fecha 14 de marzo del año en curso, de modo que la modificación del régimen de visitas que se interesa deberá realizarse por el cauce procesal prevenido en el artículo 775 de la LEC, con petición en su caso, de modificación provisional de las medidas establecidas en la sentencia modificada.”

Los Autos de la AP Barcelona, Secc. 12ª, de 1 de febrero de 2018, recurso 649/2017 resolución 53/2018, ponente José Pascual Ortuño Muñoz (EDJ 2018/23290), y el de 15 de marzo de 2018, recurso 29/2018, resolución: 130/2018, del mismo ponente (EDJ 2018/31445), se oponen a la utilización de los expedientes de jurisdicción voluntaria de los arts. 86 y 87 LJV para modificar medidas provisionales o definitivas preexistentes, salvo los casos de urgencia, con un completo elenco de argumentos, que comparto plenamente y expongo a continuación:

1.- El art. 18.1 LOPJ establece que las sentencias solo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes y, en relación con este precepto, el artículo 775.2 de la LEC prevé que las modificaciones de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas por tribunal se tramitarán por lo dispuesto en el artículo 770 del referido texto legal. Tales previsiones son la plasmación del principio de seguridad jurídica definido en el artículo 9.3 de la Constitución. En el mismo sentido trata esta materia el artículo 233-7 del CCCat y los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil español en los supuestos en los que hubieran cambiado sustancialmente las circunstancias.

2.- El cauce procesal adecuado de carácter ordinario es el que prevé el artículo 775 de la LEC por cuanto se trata de dejar sin efecto lo que ha sido establecido por sentencia firme y que, por lo tanto, goza del carácter de cosa juzgada. Aun cuando en materia de medidas de orden público relativas a los hijos menores el principio de cosa juzgada queda debilitado por la prevalencia, en todo caso, del principio de interés superior del menor, no es procedente la vía de un proceso autónomo de jurisdicción voluntaria para tal fin salvo cuando concurra, prima facie, un elemento de urgencia que justifique una intervención judicial dirimente, puntual y provisionalísima

3.-Es evidente que se fomenta la dispersión de la continencia de la causa cuando, pendiente el proceso especial de familia (ya de por sí sumario, preferente y dotado del instrumento procesal de la pieza separada de medidas coetáneas) se formulan peticiones paralelas por la vía de la jurisdicción voluntaria. Además se multiplica la escalada del conflicto que, en casos como el de autos, tienen como causa una deficiente gestión de la crisis de la ruptura de la relación de los litigantes en lo que concierne al ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales cuando, lo deseable, es que se potenciara la dinámica de construir consensos en beneficio de los hijos menores.

4.- El legislador no ha introducido un nuevo procedimiento para el establecimiento de las medidas reguladoras ni para la modificación de medidas por la vía de la jurisdicción voluntaria sino que, dando cobertura a la laguna procesal existente derivada de una aplicación rigurosa del párrafo 3º del artículo 775.3 de la LEC, abre la posibilidad del expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción de medidas previas a la interposición de la demanda, incluso en casos de modificación o en cualquier otra causa civil o penal. Mas el proceso de jurisdicción voluntaria que tiene por objeto modificar medidas establecidas por sentencia firme no es un proceso autónomo e independiente con sustantividad propia, ni siquiera es preceptiva la intervención de los abogados ni puede extenderse su objeto a otras materias como parece haber entendido el juzgado de primera instancia, puesto que el legislador prevé la utilización de esta vía urgente, sujeta a la incoación del proceso plenario que corresponda.

La consecuencia de lo anterior es que la decisión adoptada es meramente provisionalísima y previa a la que pueda ser adoptada en el proceso civil o penal que la parte que ha instado la pretensión debe interponer dentro del plazo de treinta días al que se refiere el art. 771.5 de la LEC. De lo contrario se estaría favoreciendo un fraude procesal evitando seguir el procedimiento establecido por la ley para la modificación de las medidas.

5.-El régimen jurídico de las medidas provisionales, en lo que se refiere a su modificabilidad, tal como se deriva de los apartados 1º y 3º del art. 775, es que la revisión de las mismas se ha de realizar en sede del proceso principal o en la pieza de modificación provisional, por lo que constituye un fraude de ley introducir un nuevo proceso autónomo de jurisdicción voluntaria (como en otros casos lo es la utilización de las medidas tutelares de protección del menor del art. 158 CC para discrepancias en materia de medidas de orden público relativas a los hijos menores). La utilización de un proceso autónomo de jurisdicción voluntaria para las discrepancias en el ejercicio de la potestad mientras se está tramitando un proceso principal en el que se ha de resolver sobre el ejercicio de la potestad únicamente es procedente cuando concurre un elemento de riesgo grave para el menor cuya urgencia justifique una intervención judicial inmediata.

Con la Ley 15/2015 el legislador no ha introducido un nuevo procedimiento para el establecimiento de medidas reguladoras previas, ni para la modificación de medidas ya acordadas (provisional o definitivamente) sino que, dando cobertura a la laguna procesal existente derivada de una aplicación rigurosa del párrafo 3º del artículo 775.3 de la LEC, ha abierto la posibilidad del expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción de medidas urgentes para remediar riesgos graves y perentorios.

Las discrepancias y criterios dispares que se vienen suscitando en la práctica en relación con esta cuestión se proyectan sobre dos casos en concreto:

1º.- En primer lugar, se plantea resolver si, una vez dictada la sentencia que establece las medidas paterno filiales definitivas sobre patria potestad, custodia y régimen de relaciones, visitas y estancias de los menores, debe acudirse al procedimiento de modificación de medidas previsto en el art. 775 LEC para solicitar la introducción de cambios en el régimen de ejercicio de la patria potestad, de la guarda y custodia, o de las visitas y estancias, interesando en caso de urgencia la modificación provisional por el cauce procesal del art. 775.3 LEC, o si tales modificaciones urgentes pueden pedirse en expedientes de jurisdicción voluntaria de los arts. 86 y 87 LJV con fundamento en el art. 158 CC.

2º.- En segundo lugar, surgen también dudas acerca de la forma de proceder en los casos en que, pendiente un proceso de modificación de medidas dirigido a alterar medidas definitivas anteriores relativas a hijos menores (patria potestad, custodia o visitas), acaecen hechos o circunstancias que permiten solicitar un cambio urgente del régimen de ejercicio de la patria potestad, de guarda y custodia, o la suspensión del régimen de visitas. En tales casos ¿puede iniciarse un procedimiento de jurisdicción voluntaria del art. 87 para solicitar con fundamento en el art. 158 un cambio urgente del régimen de ejercicio de la patria potestad, o del régimen de guarda y custodia o modificaciones del régimen de visitas o deben alegarse en el proceso abierto como hechos nuevos las circunstancias en que se fundamentan la petición de las medidas?

En relación con los dos casos indicados, se vienen aplicando en la práctica una multiplicidad de criterios en los Juzgados y Audiencias. Tratando de efectuar una labor de recapitulación de las posiciones mayoritarias existentes sobre el particular, mediante un método inductivo, podemos decir que los criterios imperantes, con los matices que luego diré, son estos:

1º) Supuesto en que existan medidas paterno filiales definitivas en vigor y no esté abierto un proceso de modificación de medidas.

Dictada la sentencia que establece las medidas paterno filiales definitivas sobre los menores, debe acudirse al procedimiento de modificación de medidas previsto en el art. 775 LEC para solicitar cambios del sistema de ejercicio de la patria potestad, de la guarda y custodia o del régimen de visitas, interesando en caso de urgencia la modificación provisional por el cauce procesal establecido en el art. 775.3 LEC.

Frente a esa tesis mayoritaria, un sector de los juzgados y tribunales entiende que, aun cuando existieren medidas paterno filiales provisionales o definitivas en vigor, puede pedirse en el expediente de jurisdicción voluntaria del artículo 87 LJV, con fundamento en el art. 158 CC, cambios urgentes de las medidas preexistentes cuando concurra una situación de urgencia acreditada y no exista ningún procedimiento de modificación de medidas abierto. Esta posición minoritaria se inclina por admitir la posibilidad de solicitar los cambios urgentes de la guarda y custodia o la suspensión del régimen de visitas a través del expediente de jurisdicción voluntaria. en los casos de urgente necesidad, calificando como tales aquellos en los que la demora en la adopción de la medida puede generar para el menor una situación de riesgo o peligro de sufrir un daño o perjuicio graves

2º) Supuesto en que existan medidas paterno filiales definitivas en vigor y se encuentre pendiente un proceso de modificación de medidas.

En este caso, la petición de cambios urgentes de las medidas preexistentes cuando concurra una situación de urgencia acreditada y exista un procedimiento de modificación de medidas abierto, no pueden interesarse por medio de una solicitud de expediente de jurisdicción voluntaria, sino que deben alegarse como hechos nuevos en dicho proceso de modificación las circunstancias nuevas que dan lugar a esa pretensión, salvo que haya precluido la fase de alegaciones y estén los autos vistos para dictar sentencia.

Alternativamente a esta posición, hay quien sostiene que, aun cuando esté concluida la fase de alegaciones y haya comenzado a correr el plazo para dictar sentencia, pueden alegarse, tanto en primera como en segunda instancia, esos hechos nuevos posteriores a la conclusión de la fase de alegaciones en que se fundamenten las nuevas pretensiones paterno filiales de carácter urgente, conforme a las previsiones de los arts. 286.1 y 435.1.regla 3ª y 436.2 LEC.

A propósito de estas cuestiones, en el Encuentro de magistrados de las Secciones de las AAPP especializadas en Familia y jueces/zas de familia, celebrado en Madrid los días 30 de septiembre a 2 de octubre, ambos inclusive, de 2019, en la Mesa Redonda del Encuentro que versó sobre “Problemas procesales de los procedimientos contenciosos, en la jurisdicción voluntaria y en ejecución”, se aprobó la siguiente conclusión:

“A) En el ámbito de los procesos contenciosos y los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

3ª) Sobre los supuestos en que, existiendo medidas paterno filiales definitivas en vigor, puede o no acudirse al procedimiento de jurisdicción voluntaria del art. 87 de la LJV para solicitar, con fundamento en el art. 158, un cambio urgente del régimen de custodia o estancias.

Dictada la sentencia que establece las medidas paterno filiales definitivas sobre custodia y estancias de los menores, debe acudirse al procedimiento de modificación de medidas previsto en el art. 775 LEC para solicitar el cambio de guarda y custodia o la suspensión del régimen de visitas, interesando en caso de urgencia la modificación provisional prevista en el apartado 3 de dicho precepto.

Aun cuando existieren medidas paterno filiales provisionales o definitivas en vigor, puede pedirse en el expediente de JV del art. 87 LJV, con fundamento en el art. 158 CC, un cambio urgente de custodia o la suspensión del régimen de visitas únicamente cuando concurra una situación de urgencia acreditada y no exista ningún procedimiento de modificación de medidas abierto. En caso de existir, deben alegarse como hechos nuevos en dicho proceso de modificación las circunstancias nuevas que dan lugar a esa pretensión” (aprobada por unanimidad).

V. Interrelaciones entre los procesos contenciosos de modificación de medidas y los expedientes de jurisdicción voluntaria del artículo 86 de la LJV relativos a traslado de domicilio del menor o cambio de colegio

A) Problemática que puede suscitarse

En el ámbito de las relaciones de conexidad e interdependencia entre los procesos de modificación de medidas y los expedientes de autorización de traslado de domicilio de un menor o cambio de colegio del mismo, cuando, a través del expediente de jurisdicción voluntaria previsto en el artículo 86 LJV, relativo a discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, se articulan con base legal en el art. 156 CC peticiones que tienen por objeto solicitar autorización judicial para el traslado del domicilio del menor o cambio de colegio del mismo, se viene planteando la cuestión de si, en determinados casos, tales pretensiones deben formularse a través de un expediente de jurisdicción voluntaria autónomo e independiente del proceso jurisdiccional o, por el contrario, tienen su cauce procesal idóneo y natural en el proceso de modificación de medidas, si ya existen medidas paterno filiales al tiempo de suscitarse la controversia entre los progenitores, o en el proceso de separación, divorcio, nulidad o adopción de medidas si tales medidas paterno filiales no existen en tal momento.

En relación con esta cuestión los problemas que se plantean y deben solventarse son dos.

En primer lugar, si en el expediente de jurisdicción voluntaria debe decidirse únicamente la controversia relativa al ejercicio de la patria potestad o si, por el contrario, pueden solicitarse y deben resolverse en él otras medidas conexas o relacionadas con la pretensión deducida en el expediente de jurisdicción voluntaria, como, por ejemplo, en un expediente de cambio del menor de un colegio público a uno privado, la solicitud de aumento de la cuantía de la pensión para el caso de autorizarse el cambio de centro escolar, o, en un expediente de autorización de traslado de residencia del menor, la modificación de las medidas definitivas relativas a guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia.

Y en segundo lugar, para el supuesto en que se concluya que no es factible en el expediente de jurisdicción voluntaria del art. 86.1 LJV modificar las medidas anteriores, el problema que se plantea es determinar si puede admitirse a trámite el expediente de jurisdicción voluntaria de cambio de colegio o residencia cuando tal autorización entrañe, necesariamente, modificar las medidas preexistentes, o si, en tales casos, es preceptivo, o al menos conveniente, acudir al oportuno procedimiento de modificación de medidas.

B) El objeto del procedimiento de jurisdicción voluntaria del art. 86.1 LJV

En cuanto al primero de los problemas apuntados, parece que el mismo debe resolverse aplicando las normas sobre acumulación contenidas en la LEC y en la LJV que impiden acumular en un procedimiento de jurisdicción voluntaria pretensiones que deben ejercitarse en un proceso contencioso, de manera que, cuando se formulan en el expediente de jurisdicción voluntaria pretensiones propias del proceso contencioso de modificación de medidas, estas últimas se declararán inadmisibles, reservando a la parte su derecho a hacerlas valer en el proceso de modificación de medidas correspondiente. Así ocurriría, por ejemplo, si se pide autorización para cambiar de colegio al menor y, en el mismo expediente del art. 86 LJV, se solicita un incremento de la pensión alimenticia a cargo del otro progenitor o una modificación del régimen de visitas.

En la práctica forense, a veces, por razones de economía procesal, para no obligar a las partes a acudir a un proceso de modificación de medidas, se suelen aprobar en los juzgados, en el seno de los expedientes de jurisdicción voluntaria del art. 86.1 LJV, acuerdos que incluyen, junto a los pactos de autorización de cambio de colegio o residencia, otros de modificación del régimen de visitas. Así ocurrió, por ejemplo, en el auto dictado por mí con fecha 31 de agosto de 2018 en el expediente de JV número 619/2018, del Juzgado de Familia nº 76 de Madrid, en el que actuaba en sustitución por vacación del titular. Se aprobó el acuerdo de autorizar a la madre a escolarizar al menor en un colegio de la localidad de XXX, distante unos 40 kms de Madrid y, al tiempo, se modificó el régimen de visitas entre el menor y su padre, suprimiendo las estancias inter semanales y ajustándolo a la nueva situación.

El primero de los problemas apuntados, relativo a las relaciones entre los expedientes de jurisdicción voluntaria del art. 86.1 LJV que tienen por objeto el traslado de residencia o colegio del menor y los procesos contenciosos de modificación de medidas, presenta distintos matices según que, al tiempo de suscitarse la controversia sobre patria potestad aludida, aún no se hayan adoptado medidas provisionales o definitivas paterno filiales reguladoras de la guarda, visitas y pensión alimenticia de los menores, o, por el contrario, y este es el caso más frecuente, que ya se haya dictado resolución acordando medidas paterno filiales sobre patria potestad, guarda, visitas y pensión alimenticia.

1. El procedimiento de jurisdicción voluntaria del art.86.1 LJV en los supuestos de total ausencia de regulación de medidas paterno filiales

En caso de total ausencia de regulación de medidas paterno filiales no ofrece duda que, en caso de discrepancia sobre traslado de residencia o colegio del menor, los progenitores pueden acudir directamente al procedimiento de jurisdicción voluntaria para resolver su controversia, pero, , cuando la petición de traslado de colegio o residencia del menor está vinculada o es consecuencia de la ruptura de convivencia de los padres, se considera más conveniente, seguro y útil para el solicitante acudir directamente al proceso de separación o divorcio o adopción de medidas paterno filiales y en él pedir la guarda y custodia del menor, que lleva aparejada la autorización para el cambio de domicilio del menor al del progenitor custodio, y, de ordinario, la de escolarización en su lugar de residencia. De iniciar , por ejemplo, el padre un procedimiento de jurisdicción voluntaria solicitando autorización para trasladarse a vivir con el menor a Burdeos (Francia), y no estar de acuerdo con tal decisión la madre, que reside junto con el menor en Madrid, a la madre le bastará formular demanda solicitando la adopción de medidas paterno filiales por ruptura de la convivencia, en caso de tratarse de unión no matrimonial, o demanda de separación o divorcio si se trata de matrimonio, para enervar el procedimiento de jurisdicción voluntaria, que deberá darse por terminado tan pronto como se acredite la admisión a trámite de la demanda de separación, divorcio o medidas paterno filiales, y ello en aplicación delo dispuesto en el art. 6.2 LJV (“No se podrá iniciar o continuar la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria que verse sobre un objeto que esté siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional. Una vez acreditada la presentación de la correspondiente demanda, se procederá al archivo del expediente, remitiéndose las actuaciones realizadas al tribunal que esté conociendo del proceso jurisdiccional para que lo incorpore a los autos”) porque el objeto del proceso jurisdiccional, más extenso, comprende el de jurisdicción voluntaria, de modo que el inicio del proceso jurisdiccional sobre el mismo objeto que el debatido en el procedimiento de jurisdicción voluntaria es causa sobrevenida de terminación de éste último. El objeto del procedimiento de jurisdicción voluntaria es idéntico y parcialmente coincidente con el del proceso jurisdiccional, más amplio que el del primero, pero comprensivo de aquél, porque, si en el proceso contencioso el juez atribuye la custodia al padre, que tiene decidido trasladarse a vivir y trabajar a Burdeos, le está concediendo la autorización pedida en el expediente de jurisdicción voluntaria. Y si le atribuye la custodia a la madre, que seguirá viviendo en Madrid, está denegando al padre la autorización para trasladar el domicilio del menor a Burdeos.

2. El procedimiento de jurisdicción voluntaria del art.86.1 LJV en los supuestos en que ya exista una previa regulación de medidas paterno filiales

Y en el supuesto en que, al suscitarse la controversia entre los progenitores sobre el cambio de colegio o residencia, ya exista una previa regulación de medidas sobre custodia, visitas y pensión alimenticia, la cuestión se torna más compleja, planteándose dos problemas.

En primer lugar, si en el expediente de jurisdicción voluntaria iniciado para solicitar autorización para el cambio de residencia o colegio del menor pueden adoptarse medidas que modifiquen o alteren las preexistentes.

Y, en segundo lugar, para el supuesto en que se concluya que no es factible en el expediente de jurisdicción voluntaria del art. 86.1 LJV modificar las medidas anteriores, el problema que se plantea es determinar si puede admitirse a trámite el expediente de jurisdicción voluntaria de cambio de colegio o residencia cuando tal autorización entrañe, necesariamente, modificar las medidas preexistentes, o si, en tales casos, es preceptivo, o al menos conveniente, acudir al oportuno procedimiento de modificación de medidas.

Ocurre en la práctica que, en muchos casos, la pretensión de cambio de colegio o residencia se presenta inescindiblemente unida a la alteración de todas o algunas de las medidas parento-filiales vigentes, de modo que, en tales supuestos, el objeto del expediente de jurisdicción voluntaria es en realidad un objeto procesal que solo puede sustanciarse en el proceso de modificación de medidas del art. 775 LEC, pues otra cosa significaría dividir la continencia de la causa.

Así, por ejemplo, si estando establecido un régimen de custodia compartida por semanas alternas y residiendo ambos progenitores y los hijos en Madrid, uno de ellos solicita autorización para trasladar su domicilio y el del menor a León, parece evidente que no puede formularse esa petición a través de un expediente de jurisdicción voluntaria del art. 86.1 LJV sino que debe acudirse al proceso de modificación de medidas del art. 775 LEC porque resulta innegable que esa pretensión entraña necesariamente una modificación del régimen de guarda y del régimen de estancias del menor con cada uno de los progenitores y que el expediente de jurisdicción voluntaria no puede tener por objeto la modificación de las medidas definitivas establecidas en una sentencia firme anterior en cuanto esa modificación es consecuencia insoslayable de una eventual autorización del traslado.

En el ejemplo propuesto, de admitirse el expediente de jurisdicción voluntaria y darse lugar a la autorización del traslado de residencia del menor, se presentaría una de estas dos situaciones.

O, violentando las más elementales normas procesales sobre el objeto del expediente de jurisdicción voluntaria del art. 86.1 LJV, se acuerda en el mismo expediente relativo al traslado de domicilio, la modificación de las medidas preexistentes sobre custodia y estancias, como la sustitución de la custodia compartida por una custodia exclusiva paterna y la supresión de las estancias inter semanales con el progenitor no custodio, por ser de imposible cumplimiento, acomodando el régimen de visitas a la nueva circunstancia de la distancia entre el domicilio del menor y el del progenitor no custodio.

O no se acuerdan nuevas medidas sobre custodia y estancia y se da lugar tan solo a la autorización de cambio de residencia del menor, remitiendo a las partes al oportuno proceso de modificación de medidas para instar la correspondiente modificación, con lo que se abocaría a incumplir las precedentes medidas sobre custodia y estancias, por resultar de imposible ejecución dada la distancia entre los domicilios de uno y otro progenitor, y se crearía un vacío en la regulación de las medidas hasta tanto en el oportuno proceso de modificación de medidas se adaptaran las anteriores a la nueva residencia del menor, con grave perjuicio para el interés y beneficio del menor.

En el caso resuelto por el AAP Madrid, Secc. 22ª, de 23 de junio de 2017, recurso 801/2017, ponente Eduardo Hijas Fernández, se estima la excepción de inadecuación del procedimiento aducida en el recurso de apelación y revoca y deja sin efecto el auto dictado por el Juzgado de 1ª instancia nº 29 de Madrid en un expediente de JV del art. 86 LJV en que otorgaba al padre la facultad de decidir el colegio al que había de asistir el menor en el curso 2016-2017 y los cuatro cursos siguientes, hasta la universidad.

En el caso, las medidas relativas a dicho hijo común se encontraban reguladas por las sentencias que pusieron fin a los procedimientos de separación y divorcio seguidos por los mismos, en los que se atribuyó la patria potestad conjunta a ambos progenitores, se asignó la guarda del menor a la madre con el consiguiente régimen de visitas en favor del padre y se estableció una aportación alimenticia a cargo de éste. Igualmente se atribuyó el uso de la vivienda familiar, ubicado en Madrid, al menor y a la madre. Tales medidas habían sido modificadas parcialmente, en cuanto al régimen de estancias paterno filiales, a causa del traslado residencial del padre a Boston (USA), pero manteniéndose la medida de la residencia habitual del menor junto a la madre. Con tales antecedentes, en el expediente de jurisdicción voluntaria se debatía si el hijo, durante los cinco cursos escolares siguientes, había de permanecer en Boston, en el domicilio paterno, cursando sus estudios, como pretendía el padre o permanecer en Madrid, como pedía la madre.

El Auto razona la estimación del recurso del siguiente modo:

“En consecuencia, no se trata tan solo de dilucidar si el hijo va a continuar sus estudios en uno u otro centro escolar, permaneciendo incólumes las demás medidas que, concernientes al mismo, se encontraban reguladas por sentencias firmes, habida cuenta que la sanción por los tribunales de la pretensión deducida por el promotor del expediente implicaría además el traslado residencial del hijo a Estados Unidos, quedando igualmente sin regular los demás efectos derivados de dicho desplazamiento, que, en principio, habrían de seguir rigiéndose por lo acordado en anteriores resoluciones judiciales de carácter firme, originándose así un vacío que no puede ser objeto de regulación en el estrecho marco habilitado por los artículos 156 Cc. y 86 LJV.

 Por lo expuesto, y como expone la hoy apelante, tal ámbito de debate, no constreñido al cambio de centro escolar, habría exigido su tratamiento en un marco procesal más amplio y distinto, cual el habilitado por el artículo 775 de la LEC, con la posibilidad de solicitar la modificación provisional de las medidas definitivas sancionadas en anteriores procedimientos, según previene el apartado 3º del citado precepto.

 Bajo tales condicionantes de índole procesal, ha de acogerse la excepción de inadecuación del procedimiento, de conformidad…” (El subrayado es mío).

En el caso resuelto en mi juzgado por auto de 13-10-2016, expediente nº 550/2016, se inadmitió a trámite una solicitud de incoación de expediente de jurisdicción voluntaria del art. 86 LJV en que se pedía autorización para que el menor, bajo custodia materna, se trasladara al domicilio paterno, disponiéndose que debía iniciarse el oportuno proceso de modificación de medidas por implicar tal petición un cambio de guarda y custodia. El caso resuelto por el AAP Madrid, Secc. 22ª, de 14-11-2017, recurso 1457/2017, ponente Rosario Hernández Hernández, es ilustrativo de todo lo dicho sobre el expediente del art. 86.1 en relación con el cambio de colegio y/o residencia de un menor y su relación con el proceso de modificación de medidas. El auto del juzgado de 1ª instancia nº 24 de Madrid de 3 de agosto de 2017 inadmitió a trámite la solicitud de incoación de expediente de jurisdicción voluntaria en que la madre pedía autorización para trasladar la residencia y colegio del menor desde Madrid a Guadalajara por entender que la petición implicaba necesariamente modificar las medidas sobre custodia y visitas del menor ya existentes. Recurrido dicho auto en apelación, el AAP Madrid de 14-11-2017 lo revoca y acuerda admitir a trámite la solicitud y ordena que se siga la tramitación correspondiente, razonando que al pretender la madre autorización para trasladar el colegio y residencia del menor de Madrid a Guadalajara y haber surgido discrepancia entre los progenitores sobre ese aspecto referido al ejercicio de la patria potestad, “es adecuada la vía seleccionada del expediente de jurisdicción voluntaria sobre la base del artículo 156 del Código, sin que pueda anticiparse ahora si con ello se modifican o no las medidas definitivas o si se afecta o no a un posible proceso que se pueda entablar…Un exceso de rigorismo formal determina aquí indefensión para la demandante, debiendo observarse el principio pro actione”.

Antes de resolverse el recurso de apelación, el padre del menor había presentado, en septiembre de 2017, una demanda de modificación de medidas, de la que conocía también el juzgado 24 de familia de Madrid, en que solicitaba la atribución de la custodia exclusiva del menor por haberse trasladado la madre ya a vivir con el menor a Guadalajara y haber escolarizado en dicha ciudad al menor. Cuando, en noviembre de 2017, se devolvieron los autos por la Audiencia Provincial tras la conclusión del recurso de apelación, hubo de admitirse a trámite la solicitud de expediente de jurisdicción voluntaria para, inmediatamente después, dictar auto en el mismo expediente dando el mismo por terminado por haberse iniciado un proceso jurisdiccional sobre el mismo objeto. De donde cabe obtener la conclusión de que, si la madre hubiere iniciado un proceso de modificación de medidas solicitando el cambio de colegio y residencia del menor, y, en su caso, de la medida relativa al régimen de visitas del menor con su padre, se habría evitado seguir el expediente de jurisdicción voluntaria en primera y segunda instancia de forma completamente superflua. Ha de tenerse en cuenta por los letrados que el progenitor contra quien se dirige un expediente de jurisdicción voluntaria de estas características posee un eficaz instrumento jurídico en su mano para abortar o enervar el expediente de jurisdicción voluntaria, pues le basta presentar una demanda de modificación de medidas para lograr la terminación de aquél.

C) Conclusiones y recomendaciones respecto de las cuestiones planteadas

A propósito de las cuestiones analizadas en este epígrafe, en el Encuentro de magistrados de las Secciones de las AAPP especializadas en Familia y jueces/zas de familia, celebrado en Madrid los días 30 de septiembre a 2 de octubre, ambos inclusive, de 2019, en la Mesa Redonda del Encuentro que versó sobre “Problemas procesales de los procedimientos contenciosos, en la jurisdicción voluntaria y en ejecución”, se aprobaron, a propuesta de este magistrado, las siguientes conclusiones:

4ª) Sobre lo que puede constituir el objeto del procedimiento de jurisdicción voluntaria del art. 86 de la LJV.

 “En los expedientes de jurisdicción voluntaria del artículo 86 LJV debe decidirse únicamente la controversia relativa al ejercicio de la patria potestad y no pueden pedirse ni adoptarse otras medidas conexas o relacionadas con la misma.” (aprobada por unanimidad).

5ª) Sobre la inadmisibilidad del expediente de jurisdicción de jurisdicción voluntaria del art. 86 LJV y la procedencia del proceso de modificación de medidas en algunos supuestos.

 “Cuando la pretensión de cambio de colegio o residencia se presente, por las circunstancias concurrentes, inseparable e inescindiblemente unida a la necesaria e ineludible alteración de todas o algunas de las medidas parento - filiales vigentes, será inadmisible la solicitud de iniciación de expediente de jurisdicción voluntaria para ventilar dicha discrepancia y deberá sustanciarse la petición en el oportuno procedimiento de modificación de medidas, en evitación de que, pueda dividirse la continencia de la causa, o de que, la iniciación por el demandado de un proceso de modificación de medidas sobre el mismo objeto, obligue a dar por terminado el procedimiento de jurisdicción voluntaria.” (aprobada por unanimidad).

Así pues, siguiendo la conclusión 4ª aprobada en dicho Encuentro, en los expedientes de jurisdicción voluntaria del art. 86 LJV no pueden solicitarse ni deben resolverse otras medidas conexas o relacionadas con la pretensión deducida en el expediente de jurisdicción voluntaria, como, por ejemplo, en un expediente de cambio del menor de un colegio público a uno privado, la solicitud de aumento de la cuantía de la pensión para el caso de autorizarse el cambio de centro escolar, o en un expediente de autorización de traslado de la residencia del menor, la modificación de las medidas definitivas relativas a guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia.

La conclusión 5ª aprobada en el Encuentro es causa de inadmisión del expediente de jurisdicción voluntaria y también causa de terminación sobrevenida del expediente cuando, iniciado el mismo, se presente posteriormente una demanda de modificación de medidas sobre el mismo objeto.

Por lo demás, no ofrece duda que los interesados pueden promover los expedientes de jurisdicción voluntaria del art. 86.1 LJV que tienen por objeto el traslado de residencia o colegio del menor, cuando, al tiempo de suscitarse la controversia sobre patria potestad aludida, aún no se hayan adoptado medidas paterno filiales provisionales o definitivas reguladoras de la guarda, visitas y pensión alimenticia de los menores, incluso cuando la controversia traiga causa de la ruptura de convivencia de los progenitores, pero en tal caso, al no poder adoptarse en el expediente de jurisdicción voluntaria medidas de carácter personal o patrimonial referidas a los hijos, se considera más conveniente y útil acudir a un proceso de separación, divorcio o medidas paterno filiales en evitación de que el inicio de este proceso jurisdiccional por el demandado obligue a dar por finalizado el procedimiento de jurisdicción voluntaria. Obsérvese que el fundamento de esta recomendación no es otro que el de aplicar anticipadamente, de modo cautelar, la conclusión 5ª aprobada en dicho Encuentro, que obligaría a dar por terminado el procedimiento de jurisdicción voluntaria cuando el progenitor contra quien se dirija el mismo formule demanda en solicitud de medidas paterno filiales y la atribución de la custodia a uno u otro progenitor sea indisociable de la petición de traslado de domicilio o colegio del menor.

(1) En algún momento habrá que someter a revisión esa denominación, que parece restar méritos y relevancia a la misma y no hace en absoluto justicia a la importancia que para la ciudadanía tiene con carácter general la doctrina uniforme y mayoritaria de las Audiencias Provinciales en materias, como las que nos ocupan, que apenas si tienen acceso al Tribunal Supremo, de quien emana la “jurisprudencia mayor”, o verdadera jurisprudencia. Y es que, la denominada jurisprudencia menor, si bien no vincula a los tribunales inferiores de 1ª instancia, produce en la práctica el mismo efecto corrector y uniformador que la llamada mayor, en cuanto los Juzgados “a quo”, generalmente, se atienen a los criterios de la “jurisprudencia menor” de los tribunales “ad quem” por respecto del derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos que litigan, evitando aplicar criterios distintos de los sostenidos por su correspondiente tribunal superior para no obligar a las partes contendientes a acudir al Tribunal de apelación

(2) Las conclusiones aprobadas en esa Mesa, en la que tuve el placer de participar, aún no han sido publicadas en la página web del Consejo General del Poder Judicial a la fecha de redacción de estas líneas

(3) A la inversa, en cambio, lo resuelto en un proceso jurisdiccional produce efectos de cosa juzgada en el expediente de jurisdicción voluntaria sobre el mismo objeto. Así lo señala al AAP Madrid, 22ª, de 12 de mayo de 2017, recurso 646/2016, ponente Rosario Hernández Hernández: “Si la cuestión planteada en el expediente de jurisdicción voluntaria (sometimiento de la menor a tratamiento psiquiátrico) ya fue resuelta en anterior proceso de modificación de medidas, ha de estarse a lo ya resuelto…”.

(4) La conclusión 2ª de la Mesa indicada en la nota ii es del tenor literal siguiente:

 2ª) Vigencia temporal de las medidas del art. 158 CC, adoptadas en el seno de un procedimiento de jurisdicción voluntaria del art. 87 LJV, que modifican medidas anteriores.

 “Las medidas del art. 158 CC adoptadas en el seno de un procedimiento de jurisdicción voluntaria del art. 87 de la LJV, que modifican medidas anteriores firmes, salvo que la resolución final del expediente acuerde otra cosa, tienen validez y eficacia temporalmente ilimitada hasta que son modificadas en un proceso jurisdiccional posterior” (aprobada por mayoria).

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de febrero de 2020.

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