Así, en el ámbito penal están a la orden del día las resoluciones por apropiaciones indebidas ante quien se encuentra el boleto y no lo comunica, por quien sabiendo que se juega entre varios no lo reparte, o quien lo sustrae de su legítimo dueño o se sirve como estafa del viejo truco del boleto de lotería supuestamente premiado y que no puede cobrarse, conocido como “tocomocho”. Ante la jurisdicción civil, existen resoluciones contra el custodio o depositario negligente, mientras en la jurisdicción contencioso-administrativa las hay por responsabilidad de patrimonial de la Administración del Estado, en su caso, y en la social con el denominado "vale de navidad" en el que los trabajadores reciben un boleto de lotería de Navidad.
Dado que la prevención de conflictos es una de las funciones esenciales de la abogacía, el Centro de Estudios del Colegio de Abogados de Madrid ha publicado en formato audiovisual una guía preventiva, elaborada por el profesor de Derecho Penal Antonio Abellán. Este experto recomienda en primer lugar extremar la prudencia a la hora de custodiar los décimos, aclarar la copropiedad de los mismos y evitar en caso de premio que se pueda “olvidar” su pago o gestión. Para ello, sugiere constatar antes de acudir a las administraciones de lotería si el boleto ha sido premiado y no deshacerse del original hasta que se verifique que efectivamente no ha sido agraciado. También se debe sospechar de cualquier intento de venta o ayuda al cobro de supuestos boletos premiados o de compra del décimo afortunado, pues se puede estar favoreciendo la comisión de delito de blanqueo de capitales o ser víctima de una estafa.
1.- Aclaraciones previas
El décimo de la lotería es un título al portador y se presume propietario a aquel que lo tiene en su poder. Conforme la Instrucción General de Loterías aprobada por Decreto de 23 de marzo de 1956, "los billetes de Lotería Nacional son documentos al portador por lo cual no se reconoce más dueño de ellos que la persona que los presente, sin perjuicio del derecho de tercero, cuya declaración corresponde a los tribunales".
Establecido en el artículo 545 del Código de Comercio, el régimen jurídico no impide la copropiedad de los billetes de lotería. Como por su propia naturaleza indivisible sólo podrán tener un único poseedor, el copropietario que los posea será además el depositario del título, con la obligación de custodiarlo y en caso de ser agraciado, de gestionar el cobro y repartir el premio en proporción a lo que corresponda en virtud de lo acordado.
Sin embargo, la denominada “causa real de la posesión del título” determina la propiedad del dinero o del premio, de forma que “una persona puede ser el titular del derecho al cobro por ser quien está en la posesión del décimo, y otra u otras las que tengan derecho al dinero con el que el décimo ha resultado agraciado. La posesión del documento únicamente tiene un valor de presunción, que también resulta de lo dispuesto en el artículo 464 CC sobre que la posesión equivale al título, pero que puede ser contradicha por otras pruebas”.
Como aclara el Tribunal Constitucional en su sentencia de 20 de septiembre de 2002, si existe un pacto verbal de reparto del premio, al haberse adquirido el décimo conjuntamente, el tenedor del décimo está obligado a darle el destino especialmente pactado, y si no lo hace transmuta la posesión legítima del décimo, en propiedad ilegítima de su total importe. Ahora bien, es preciso que dicho pacto haya tenido lugar y que se acredite.
2. ¿Cómo documentar la cotitularidad o la propiedad de un boleto?
La realización de una foto o fotocopia como garantía de la participación en común es una de las primeras cautelas básicas, si bien más conveniente es hacer algún documento que explicite que se comparte, incluyendo la relación firmada y datos de participantes y proporciones de cada uno.
Así, aunque es costumbre compartir por teléfono una foto del premio, o incluso se pueda firmar por detrás la titularidad del boleto, luego dependerá de la buena fe de quien tenga en su poder el papel del décimo. Así, conviene recordar que actualmente loteriasyapuestas.es no permite compartir premios entre diferentes personas. Un premio entregado por la web de Loterías o las App estará únicamente asociado al usuario que efectuó la apuesta.
La incorporación de los datos de los participantes en el propio boleto, en la parte de atrás, puede tener el inconveniente de su reducido espacio en caso de muchos participantes, la manipulación y, además, del riesgo de poder deteriorarlo, lo cual podría dificultar su cobro posteriormente.
La tan utilizada fórmula de compartir el décimo por mensajería instantánea (Whatsapp) no invalida la prueba, pero hay que tener en cuenta que en caso de tener que acudir a los tribunales para acreditar la coparticipación se pueden plantear obstáculos a la hora de su acreditación. Es por eso que, salvo relaciones de mucha confianza y familiares, donde los datos personales de todos ellos son conocidos y son perfectamente localizables, es más seguro dejar constancia mediante otros medios documentales más clásicos.
Además, hay que tener en cuenta que cuando se trata de cobrar un premio compartido hay que identificar en el banco a cada comunero ganador y su porcentaje de participación, pues en otro caso se podrá considerar que en los pagos al resto de copartícipes se está ante una modalidad de donación, con los efectos tributarios que ello conllevaría a efectos del pago de dicho impuesto. Por tanto, correctamente identificados los premiados, el banco puede abonar el premio entero, una vez descontado el importe por el cual se tributa —actualmente un 20%—, en la cuenta de la persona que ya es titular de una cuenta en ese banco y que después repartirá según lo convenido.
3. El décimo encontrado de manera casual ¿lo puedo cobrar?
No, se podría estar cometiendo un delito de apropiación ilícita previsto en el artículo 254 CP, que contempla una pena de multa de tres a seis meses para quien se apropie de una "cosa mueble ajena". Y ello, se cobre o no se cobre finalmente el premio, con la diferencia de que si se cobra se tendrá que devolver la totalidad del importe del premio, deducida en su caso la retención del impuesto correspondiente (SAP Lugo 194/2017, de 31 de mayo) más los intereses devengados.
4. El décimo compartido que resulta premiado ¿me lo puedo quedar y no repartir?
En ese caso, los jugadores perjudicados podrían denunciar por delito de apropiación indebida. Dependiendo de la cuantía del premio las penas varían considerablemente. Así, el supuesto inferior sería si tal cuantía es menor a 400 €, en cuyo caso se estaría en penas de multa de uno a seis meses de multa.
Superando los 400 euros y hasta 50.000, las penas pueden ir desde los seis meses a tres años de prisión. Las penas se endurecen a partir de 50.0000 euros y oscilan entre uno y seis años de cárcel y multas de seis a doce meses, conforme agravante específica establecida en el número 5 del art. 250.1 del Código Penal. Si el premio superase los 250.000 euros, la pena sería de ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses.
Las relaciones personales cercanas a veces no son obstáculo para que entre en juego la codicia, de tal manera que vemos frecuentes sentencias en las que las apropiaciones se producen entre hijos y padres, esposos o relaciones de pareja. Aquí habrá que tener en cuenta que puede hacer aparición la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP, de tal manera que “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad”.
5. ¿Qué pasa con los premios en caso de matrimonio o convivencia similar?
Con carácter general y salvo otro acuerdo, en el caso de que una pareja tenga régimen de gananciales, da igual quién compre el décimo: el premio se reparte a la mitad. Si hay separación de bienes, el dinero es para quien haya adquirido el boleto. En supuestos de un matrimonio en régimen de gananciales en trámites de separación o divorcio, el premio es íntegro para quien lo haya comprado si se puede acreditar que este está en trámite o la separación ha sido estable en el tiempo.
En caso de unión de hecho, tan sólo sería común si se acredita la existencia de una comunidad de bienes, lo que puede deducirse, por ejemplo, de documental acreditativa de cuentas bancarias y contratos comunes, por ejemplo, arrendamiento o hipoteca, aunque hay que tener en cuenta que, conforme aclara la STS de 16 de junio de 2011, cotitularidad de cuentas bancarias no equivale a copropiedad de los fondos.
Lo que ha sido mantenido por la jurisprudencia es que no puede aplicarse analógicamente el régimen económico aplicable al matrimonio a menos que exista un pacto en este sentido entre los convivientes. Así, si se prueba que la convivencia llegó a constituir una comunidad económica y se extinguió después de la adquisición del boleto se entenderá que cuando se compró había convivencia y, consecuentemente, comunidad.
