CONCURSAL

Mecanismos de protección de los acreedores en el preconcurso

Tribuna 15-03-2016

El crédito[1] representa una herramienta fundamental para el funcionamiento tanto microeconómico como macroeconómico. Su papel crece aún más cuando la empresa traviesa dificultades financieras y no puede pagar sus acreedores. Nos encontramos frente a relaciones jurídicas profundamente afectadas por el incremento en el incumplimiento de las obligaciones. Lo que genera un fenómeno de cadena de incumplimientos con recíproca relación entre ellos de causa a efecto, la cual genera una situación muy compleja que sufren los agentes involucrados en el concurso[2].

A pesar de que cada deuda conlleva el derecho de un acreedor a exigir el pago a un deudor, la tensión crece entre los mismos cuando el incumplimiento se generaliza, y el patrimonio del deudor se ve afectado por muchas deudas cuyo valor puede superar al patrimonio garantizado. Dicha tensión que existe entre deudor y acreedor se extiende a los diversos acreedores, pues se enfrentan a la triste realidad de que no hay bastante para pagar a todos[3]. Esta situación ha empeorado con la crisis económica que  afectado a un número relevante de las empresas acabando en liquidación, lo que ha originado un nueva forma de abordar el concurso introduciendo soluciones preventivas[4] introduciendo soluciones preconcursales para prevenir el concurso y permitiendo la conservación de la actividad profesional o empresarial[5].

Hay que recordar en este ámbito que la LC del 8 de junio 2003 tuvo el mérito de aportar   una profunda modificación del antiguo derecho en el que se ha tenido cuenta las contribuciones doctrinales  instaurando  entre otros un  equilibrio entre los intereses en juego (deudor y acreedores) introduciendo mecanismos e instrumentos legales como la rescisión, la homologación y la impugnación para garantizar los derechos de los acreedores de cara  a hacer frente a los riesgos de cobro de los créditos[6]. La eficacia de este sistema se ha planteado con la crisis económica. En este ámbito la salvación de la empresa como unidad productiva generadora de riqueza parece imprescindible tanto para la conservación de los empleos como de los créditos.  El legislador debía encontrar un método eficiente de financiación adaptando la LC a las circunstancias del momento[7]. Como acabamos de subrayarlo la LC del 2003 ha conocido varias reformas: marzo 2009, octubre 2011, septiembre 2013, la reforma actual de 4/2014[8]y la Ley de segunda oportunidad de 2015. Estas reformas denotan la preocupación constante  del legislador para potenciar la preconcursalidad como forma jurídica de poner fin a la liquidación frente al número importante de empresas concursadas que han acabado destruyendo una parte relevante del tejido empresarial, agravado por la crisis económica que ha castigado varios países europeos[9].

Los mecanismos que permiten a los acreedores perjudicados prevalerse de sus derechos en caso de prejuicio, lesión o de cualquier sacrificio desproporcionado son la rescisión, la impugnación, la homologación.

 I-LA RESCISIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACION

El fundamento de la rescisión reside en la posibilidad dada a la parte lesionada en el acuerdo de poder cancelarlo. Es una protección para la parte del acuerdo que se considera perjudicada. Los acreedores tenían la posibilidad en el art 71bis de la Ley 2011 de rescindir los actos del deudor “huida hacia delante”[10]; los deudores disimulaban los bienes de la masa con donaciones y ventas a personas relacionadas para quitar  de su  patrimonio los bienes susceptibles de garantizar los pagos futuros en un eventual concurso[11]. El Art 71 de la LC permitía la anulación de todos los actos del deudor supuesto de mala fe (durante los dos años anteriores al concurso de ventas susceptibles de perjudicar a los acreedores en el concurso).

La reforma prevé que “Los acuerdos de refinanciación tienen por efectos, una vez adoptados por las mayorías exigidas por la ley, la no rescindibilidad y la homologación judicial”.

¿Qué consecuencias tienen para los intereses de los acreedores? En virtud de la Disposición Adicional Cuarta de la LC[12], pueden homologarse los A.F. que han sido suscritos por los acreedores que representen al menos 51% de los pasivos financieros, siempre que dicho acuerdo comporte, en el momento de  su adopción, una amplificación significativa del crédito disponible, o una modificación o extinción de sus obligaciones vía un aplazamiento del crédito o el establecimiento de otros contraídos y que el dicho acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la empresa en el corto o medio plazo (Certificación del auditor de cuentas y elevación en instrumento público). La Ley caracteriza estos acuerdos sometidos a estas mayorías de no rescindibles[13] (Art 71bis), aunque pueden ser impugnados (DA 4ºapartado 13).

Partiendo de la disposición de este artículo, la rescindibilidad está considerada como un “escudo protector”[14] de los AdeR para asegurar su alcance. Sin embargo, el blindaje de los AdeR estaba justificado por el control ejercitado por el experto independiente que ha sido suprimido por la reforma del 4/2014.

Se plantea el problema del cumplimiento del plan de viabilidad para la refinanciación de la empresa en dificultades, el RDL no designa ningún órgano competente idóneo para apreciar la factibilidad del plan de viabilidad y su razonabilidad. Se trata de un vacío jurídico. El informe del plan de refinanciación fundamenta la exención de la rescisión y permite suministrar la información y el juicio técnico necesario para la homologación judicial[15]. Para poder homologar el acuerdo el juez necesita esta información técnica para apreciar la proporcionalidad de las garantías en función de los precios del mercado, comprobar la exactitud y suficiencia de los datos del deudor con el fin dar su juicio técnico sobre la razonabilidad del plan de refinanciación. Este informe constituye una herramienta decisiva a la hora de homologar el acuerdo de refinanciación que fundamenta la exención de la rescisión.

II LA HOMOLOGACIÓN DE LOS AdeR

 En virtud de la Disposición cuarta, modificada por la Ley, se pueden homologar los AdeR[16] que han sido suscritos por los acreedores que representan al menos 51% de los pasivos financieros, siempre que dichos acuerdos reúnan en el momento de su  adopción una amplia significativa del crédito disponible, una modificación o extensión  de sus obligaciones mediante un aplazamiento del crédito o el establecimiento de otras contraídas y que dicho acuerdo responda a un plan de viabilidad[17] que permita la continuidad de la actividad empresarial en el corto o medio plazo (certificación de los auditores y otorgamiento en instrumento público).

La extensión de los acuerdos a los acreedores no participantes o disidentes está fundamentada por dicha homologación.[18]

La homologación de los acuerdos es un procedimiento que somete los acuerdos al control judicial, lo que les confiere credibilidad y seguridad jurídica. Así, por ejemplo, los acreedores no pueden ver sus acuerdos impugnados por refinanciación abusiva o dolosa. La homologación no requiere ninguna condición ni cualidad especifica del acuerdo a parte de la mayoría indicada del pasivo financiero[19] .

El juez debe comprobar si el plan de viabilidad es real porque esta condición es exigida por el art 71bis. La falta del informe del experto independiente no le permite tener una opinión sobre la cuestión y tampoco tiene medios para hacerlo.

La falta de informe de experto independiente afecta negativamente al control de fondo que queda sin substancia.  De este modo, se puede deducir que cualquiera que sea el contenido del acuerdo, sea éste una quita de cualquier montante, una espera, una conversión en crédito, será homologado por el juez si el acuerdo no alcanza las mayorías exigidas para su extensión a disidentes del 60% o al 80% según los casos. Se puede tratar, por ejemplo, de un acuerdo liquidatario puro con entregas de activos para pago y el juez no podrá, por falta de elemento de decisión, proceder a un control de fondo, tampoco el RDL lo exige[20].Del mismo modo, la Ley no requiere, de forma expresa, que el informe del auditor de cuentas, que sustituye al experto independiente, analice los pasivos aportados por el deudor, los listados de acreedores y los porcentajes individuales o consolidados.  Si tal es el propósito del legislador.

III-LA IMPUGNACIÓN

 La impugnación constituye un medio de defensa para el acreedor que se estima lesionado. Según el Art 71.1 no se puede impugnar un AdeR por razones de fondo. En concreto una refinanciación que no responda a un plan de viabilidad que permite la continuidad profesional y empresarial. Solo el administrador concursal puede impugnar por falta de este requisito. Sin embargo “el perjuicio a la masa activa no está tomado en cuenta. Tampoco se puede prevalerse del perjuicio de la par conditio creditorum . Si el acuerdo fracasa no haya posibilidad de rescisión. El blindaje de los acuerdos de refinanciación pone difícil cualquier perspectiva de la insolvencia de deudor. Los acuerdos no pueden ser impugnados una vez cumplidos los requisitos del Art71bis.2:

  • Ni en virtud de la lesión de la par conditio creditorum,
  • Ni en virtud del perjuicio de la masa activa,
  • Ni cuando las garantías se hayan prestado a título gratuito obligaciones preexistentes.

El cumplimiento del plan de viabilidad depende del informe del experto independiente. El informe del experto independiente constituye el eje de todo el sistema preconcursal y representa la piedra angular de equilibrio de los intereses en juego en la fase preconcursal. En efecto, la sustitución del tradicional nombramiento e informe favorable del experto independiente sobre la suficiencia de la información suministrada por el deudor y el carácter razonable del plan de viabilidad[21], así como la proporcionalidad de garantías por la certificación del auditor de cuentas, basada exclusivamente sobre la suficiencia del pasivo exigido para adoptar el acuerdo, limita considerablemente el alcance de AdeR. Es cierto, que el nombramiento de un experto y un perceptivo informe conlleva un coste suplementario para las refinanciaciones, pero lo más importante reside en que dicho experto representa una “instancia de control”[22], en la que se fundamenta la exención rescisoria de la que se benefician   los AdeR. Con más razón, si tomamos en consideración el hecho de que en la fase preconcursal no hay proceso de verificación ni de control judicial.

              La comprobación de las mayorías que requiere la Ley para los AdeR por el auditor de cuentas, no es suficiente para la protección de los intereses en juego, particularmente de los acreedores, que pueden proceder a una refinanciación abocada al fracaso. El informe del experto independiente puede desarrollar notablemente la CONFIANZA[23] en el acuerdo al que se adhieren como fruto de la negociación.

La factibilidad del plan de viabilidad constituye, a nuestro juicio, un elemento fundamental de protección de los acreedores, en cuanto a las consecuencias peligrosas que puedan recaer sobre los pagos futuros de los mismos, si la factibilidad del plan de viabilidad se desvela, más tarde, deficiente. El auditor de cuentas, al no ser independiente, puede carecer de neutralidad para favorecer la refinanciación de su cliente, lo que perjudicará inevitablemente a los acreedores. El acreedor es también un empresario y su desprotección es susceptible de provocar una cadena de impagos con consecuencias drásticas que pueden generar una inseguridad jurídica, particularmente en el ámbito preconcursal donde los procesos deben garantizar los derechos, dado que este procedimiento está fuera del ámbito de la justicia.



[1] Sólo mediante el alivio de la deuda insostenible será posible lograr que vuelva a fluir el crédito, concebido no tanto como palanca sino como verdadera savia de la economía, puesto que el crédito es indispensable para atender los desfases entre cobros y pagos propios del giro empresarial y para acometer las inversiones verdaderamente productivas, siempre –claro está– que la deuda correspondiente sea soportable. Exposición de los  motivos del RD Ley 4/2014. Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. BOE núm. 58 de 08 de Marzo de 2014.

[2] La Ley Concursal tiene, según la Exposición de los motivos   tiene como finalidad pone de manifiesto la finalidad  la satisfacción de los acreedores y también  la conservación de la actividad profesional o empresarial  del concursado como objetivo susceptible de obtenerse mediante el convenio o la liquidación prevista por el Art 148 de la LC .Ley22/, de 9de julio, concursal (B.O.E.164 de 10 de julio de 2003).A. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Reflexiones sobre las soluciones preconcursales, RDCP, 16,2012, págs. 115. Considera que la financiación se consigue con institutos preconcursales, Sin embargo los mismos no son susceptibles de conceder los resultados esperados en el seno del procedimiento concursal. Lo que justifica el recurso  a una refinanciación  al margen del concurso.

[3] F.PEROCHON, La prevención de la crisis en el Derecho Francés (traducción por Pilar Montero García) RDCP, 15, 2011, págs. 515; J.PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, La Ley, Madrid, 2012, págs. 44. En el mismo sentido, L.M.ESTEBAN RAMOS, “Los Acuerdos de Refinanciación como alternativa al concurso”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 22/2015, págs. 424.     

[4] J.EZQUERRA,” Fresh money y financiación de empresas en crisis en la Ley38/2011”, RDCP, 2012, págs. 16.Esta financiación alivia la empresa deudora, garantiza su continuidad y satisface a sus acreedores .El problema reside en el acceso a la financiación en crisis.

[5] Lo que llevó al Gobierno  a promulgar, con carácter extraordinario, un Decreto Ley 3/2009- que tenía entre sus principales objetivos facilitar la reestructuración de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras, acudiendo a las refinanciaciones preconcursales de carácter extrajudicial-y es que, paradójicamente, estos procesos extrajudiciales de refinanciación de deuda no estaban regulados en nuestra legislación concursal. De hecho,  hasta antes de la reforma 2009la Ley Concursal suponía un freno a estos procesos, entre otras razones porque los acuerdos de refinanciación podían ser rescindibles en caso de que sobreviniera un procedimiento formal de insolvencia. C.PASTOR SEMPERE, “Daciones de pago y acuerdos extrajudiciales de pago”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº21/2014, pags125.

[6] Asimismo la doctrina jurisprudencial ha considerado  que el delito de insolvencia es de resultado no es en cuanto produce lesión sino peligro, en cuanto origina riesgo, dado que es preciso el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se colocó en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es en el marco del RDL3/2009, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº11, Segundo semestre 2011.

[7] La Ley Concursal se concibió en una época de bonanza económica. Para su aplicación se crearon los nuevos juzgados del mercantil que  han sido dotados de competencia en varias materias mercantiles societarias y contractuales, Pocos años después (4 años), los juzgados empezaron a saturarse de los procedimientos concursales que se desvelaron insuficientes para solucionar los problemas de solvencia, y presentaban considerables lagunas y disfunciones en aspectos fundamentales del procedimiento, incluido sus costes y su duración temporal. J. QUIJANO GONZALEZ VALLADOLID, “La reforma preconcursal”, www.cuadernosdederechoparaingenieros.com, 21/07/2014

[8] Seguida de los Reales Decretos Leyes del 7/2014 y 11/2014.

[9] Se ha notado  que  los procedimientos concursales  terminaron en liquidación y alcanzaron el 90% de los concursos declarados. En este ámbito, la reforma de Marzo de 2009 tenía por objetivo concebir mecanismos preconcursales que permitían al deudor abordar su situación de dificultad económica o de insolvencia, y en su caso, alcanzar acuerdos extrajudiciales con sus acreedores, antes de solicitar el concurso, cms Albiñana Suarez de Lezo, www.cms-asl.com, mayo 2014.

[10] N.BERMEJO GUTIERREZ, Protección de los acreedores entre el derecho societario y concursal .Tesis doctoral. Universidad Autónoma de Madrid, 2000, p. 71.

[11] BGYC ABOGADOS.COM, Novedades sobre el RDLEY 4/2014, Vid también sobre la misma cuestión CMS ALBIÑANA SUAREZ DE LEZO, www.cms-asl.com, mayo2014. También J.P.EZQUERRA, Refinanciación y restructuración de la deuda empresarial, RDL 4/2014, de 7 de marzo, Op. Cit., pags7.

[12] R.D.LEY 4/2014, medidas urgentes acuerdos de refinanciación en el preconcurso.

[13] El Acuerdo de Financiación puede tener cualquier contenido y será inmune, en su caso, a las acciones rescisorias previstas a la ley concursal. J.M. de la CUESTA y RUTE: Un nuevo plan Estructural a la vista .www.estrella digital.es.20/03/2014.

[14] J.PULGAR EZQUERRA, “Restructuración empresarial y potenciación de los acuerdos homologados de refinanciación”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal,  Nº22, 2015, p67.

[15]A.CARRASCO, PERERA, Impugnabilidad concursal de los Acuerdos de Refinanciación  www.gomezacebopombo.com. El autor  considera que la desaparición del experto independiente  de los Art71.6.2ºy 71bis anteriores  a la refinanciación y substitución por el auditor de sociedad modifican substancialmente el paisaje  de la refinanciación y su resistencia concursal. El autor afirma que el auditor se limita a emitir calificación sobre la suficiencia del pasivo exigido para tomar el acuerdo. En consecuencia no existe nadie competente ahora para emitir un juicio técnicos obre la insuficiencia  de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable de las garantías y realizable de los Acuerdos de Refinanciación.

[16] Los acuerdos de refinanciación singulares están concebidos para favorecer la concesión de crédito a los deudores con dificultades para obtenerlo mediante acuerdos bilaterales. En esta clase de acuerdos los requisitos se regulan con el objeto de asegurar la razonabilidad del acuerdo y, sobre todo, que el acreedor que otorga la financiación no obtenga ventajas injustificadas. Este tipo de acuerdo  supone una ampliación de la financiación y/o una reducción del pasivo de forma que se produzca un incremento de la proporción entre el activo y el pasivo.  Es suficiente que aumente la proporción del activo sobre el pasivo. Su alcance puede variar según la voluntad de las partes, se puede hacer mediante un préstamo que implique la entrega de nuevos fondos, una dación en pago que suponga una reducción del pasivo en mayor medida que el valor del bien entregado, mediante una combinación de diferentes alternativas, etc. En segundo lugar, se exige que el acuerdo de refinanciación conlleve un aumento de la liquidez de forma que permita al deudor hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones regularmente en el plazo de un año. Los acuerdos de refinanciación colectivos son aquellos que existían antes de la reforma introducida por el Real Decreto Ley 4/2014.

[17] F.J. VAQUER MARTIN, “La homologación judicial de los Acuerdos de refinanciación tras la ley 17/2014, de 30 de septiembre 2014”,    Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 22,2015, p.2

[18] El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao, Auto 361/2015.De homologación de acuerdo de refinanciación. (D.A. 4ª LC).Es homologado el acuerdo de refinanciación de fecha 16.06.2015, suscrito entre Panda Security, S.L. y sus acreedores titulares de pasivos financieros, con los siguientes efectos: Primero. El AR homologado no podrá ser objeto de acciones de rescisión concursal. Segundo. Sus efectos se extenderán a los acreedores de pasivos financieros disidentes (Mursi Labs , S.L. y Silver soft , S.L.) en la forma concretada en la solicitud de homologación. Tercero. Deberá mantenerse la paralización de las ejecuciones singulares iniciadas o de posterior iniciación que recaigan sobre bienes y derechos de la mercantil deudora, que fue acordada en la providencia de admisión a trámite de la solicitud de homologación, hasta que se produzca la declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado por esta resolución. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-B-2015-24674

[19] El Art 71 bis .1 de la  reforme 4/2014 requiere que el Acuerdo responda un plan de viabilidad  que permita la continuidad empresarial. La única persona capacitada para impugnar el acuerdo es el administrador concursal por falta de este requisito.43A.CARRASCO PERERA,”Impugnabilidad concursal de los acuerdos de refinanciación”, Gómez Acebo-Pombo, www. Gómez acebo-pompo.com

44 A. F. Mondragón Pedrero,”Medios de impugnación en materia mercantil”

“http://www.derecho.unam.mx/investigacion/publicaciones/revista-cultura/.Segun el autor    Los Medios de Impugnación son instrumentos jurídicos regulados en las Leyes Procesales, cuya esencia u objeto es el de corregir, modificar, revocar o anular los actos y las resoluciones judiciales, cuando adolecen de alguna deficiencia, error o ilegalidad.

[21] El eje de todo el sistema descansa en realidad en un informe de VIABILIDAD a corto o medio plazo de la empresa emitido por su auditor o, en su ausencia, por el que designe a tal efecto el Registro Mercantil. Desde varios puntos de vista resulta censurable el repetido RD Ley 4/2014. Por lo pronto, los acuerdos de refinanciación se obtienen al margen de un  verdadero proceso y también incluso de cualquier garantía respecto de su contenido.  J. M. de la CUESTA Y RUTE. Un nuevo plan E a la vista. www.estrelladigital.es 20/03/2014

[22] J.PULGAR EZQUERRA La potenciación de refinanciaciones preconcursales en la ley de reforma 38/2011. Acuerdos de refinanciación, escudos protectores y garantías reales http://www.mjusticia.gob.es/ 12 enero. 2012, pags13.

[23] J.PULGAR EZQUERRA, “Restructuración empresarial y potenciación delos acuerdos  homologados de refinanciación, Óp. Cit., p 74

También garantiza la protección legal  y la seguridad jurídica de todos los acreedores y del deudor en un eventual concurso futuro

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