Miguel Martínez Muñoz: Los riesgos de la ciberseguridad constituyen uno de los grandes caballos de batalla que la legislación mercantil tiene por delante

Entrevistamos a Miguel Martínez Muñoz, Profesor de Derecho Mercantil de ICADE y Coordinador de la Cátedra Uría Menéndez-ICADE de Regulación de los Mercados, socio, con motivo de la celebración de la segunda edición del Programa Avanzado que imparte ICADE e iKN Spain sobre Funciones, Responsabilidades y Riesgos de Consejeros y Administradores.

1.- Sr. Martínez ¿por qué este programa que conjuntamente lanza ya en su segunda edición el CID de ICADE e iKN Spain, y a quién va dirigido?

El programa Funciones, Responsabilidades y Riesgos de Consejeros y Administradores constituye una oportunidad extraordinaria para que administradores y asesores legales de empresa conozcan en profundidad, y desde una perspectiva práctica, los deberes y funciones que tienen los administradores bajo el Derecho Mercantil español, los riesgos a que se enfrentan en dicha actuación y las posibles responsabilidades en que podrán incurrir en caso de incumplimiento de dichos deberes.

2.- Respecto al rol de los consejeros y administradores corporativos se ha constatado que está aumentando el nivel de participación en las decisiones corporativas ¿Realmente se trata de una ganancia de peso participativo y decisional o solo se trata de un engrosamiento en la asunción de responsabilidades?

Los administradores de sociedades ostentan facultades en materia de representación, de dirección y de organización, tomando decisiones trascendentales que afectan al día a día de la sociedad. Piénsese que los socios se reúnen en junta una vez al año o en ocasiones muy contadas para adoptar decisiones estructurales y organizativas de gran calado y que, por ello, son los administradores los que cargan con el peso del negocio. En su actuar deben tener muy presente sus deberes de diligencia y de lealtad, principalmente, para evitar incurrir en responsabilidad societaria o de cualquier otra índole.

3.- Para garantizar el cumplimiento de esta maraña de obligaciones y normativas en las que se ve inmerso el consejero o administrador en el ejercicio de su labor están apareciendo herramientas de software que guían en la gestión y evidenciación del compliance con el fin de de auxiliarles en el ejercicio de su labor. ¿Ve positiva este proceso de tecnologización de la labor del consejero y administrador societario?

Veo muy positivas todas las herramientas que se diseñen y que pretendan facilitar la labor del administrador. Sin embargo, la prudencia y la formación, así como la lealtad hacia la sociedad, deben seguir siendo los puntos de guía fundamentales de los administradores societarios. Por muy inteligentes que sean están tecnologías las mismas no van a poder sustituir nunca la diligente administración y el olfato de un buen administrador.

4.- ¿Qué falta y qué sobra en el actual marco normativo estatal y europeo de regulación de las funciones y responsabilidades de los Consejeros y Administradores?

Soy de los que opina que el cargo de administrador se encuentra, en cierta medida, “demonizado” por los escándalos empresariales que hemos presenciado a lo largo de los últimos años y que ello no debería ser así. El administrador debería ser un profesional cualificado que ejerce el trabajo de gestión de una empresa que interviene en el mercado con un determinado producto o servicio. Aunque parezca imposible de creer, el cargo de administrador no está sujeto a ningún requisito de cualificación previa con toda la importancia que ello tiene para el tejido empresarial y, por extensión, para la economía de un país y considero que debería tratarse.

Por otro lado, el administrador se enfrenta en su gestión ante múltiples interesados (stakeholders) y no tiene más pauta que seguir que la del interés social, concepto controvertido que integra diversos intereses en función de la etapa en la que la sociedad se encuentre. Por ejemplo, si la sociedad se encuentra ante una situación de proximidad a la insolvencia, el administrador puede llevar a cabo estrategias de inversión arriesgadas para tratar de mejorar la solvencia societaria, algo que será querido y hasta exigido por los socios, o desarrollar estrategias conservativas del patrimonio para asegurar el pago de las deudas a los acreedores. Haga lo que haga el administrador, el mismo podrá ser responsable de su actuación, en tanto socios y/o acreedores podrán exigirle responsabilidad por el resultado que finamente se produzca. Me parece que sería necesario abordar esta problemática desde el punto de vista legal.

5.- En este sentido ¿debería existir un estatuto del responsable de gobierno y administración corporativa siguiendo el modelo a como ya existen los estatutos que regulan otras figuras como ocurre con los trabajadores, o los empleados públicos?

Creo que no es necesario este estatuto en tanto el mismo está señalado en la Ley de Sociedades de Capital, cuerpo legal más aplicado en tanto la mayoría de las sociedades mercantiles son sociedades de responsabilidad limitada (SL) y, en menor medida, sociedades anónimas (SA). Sí que debería profundizarse y aclararse determinadas cuestiones en relación a los conflictos de interés, el grado de diligencia, la exoneración de responsabilidad sobre la base de la discrecionalidad empresarial, etc.

6.- Desde la perspectiva del responsable de gobierno y administración corporativa ¿a qué hay que temer más: al Código Penal, a la Ley de Sociedades de Capital, a las directivas comunitarias que inciden en las funciones y responsabilidades del consejero, o a las recomendaciones en materia de Buen Gobierno?

Las leyes, como el Código Penal o la Ley de Sociedades de Capital, constituyen normas de obligado cumplimiento que establecen determinados comportamientos de forma imperativa, si bien permiten un margen de actuación razonable. No obstante, hay líneas rojas de cara a proteger los intereses de los acreedores, de los socios y de la propia sociedad en sí, debiendo los administradores respetarlos de forma escrupulosa para evitar responsabilidad pena, civil o de cualquier índole. Las directivas comunitarias habrán de ser transpuestas al ordenamiento interno a través de actos legislativos y las recomendaciones de Buen Gobierno son eso, recomendaciones, las cuales sigue el llamado principio “cumplir o explicar”. No obstante lo anterior, todas las normas y recomendaciones deben ser atendidas por los administradores pues es en el conjunto donde reside la diversidad de deberes y funciones que tienen que atender los administradores.

7.- ¿Qué peso tiene en el marco de responsabilidades que asume el consejero y el administrador el deber de gestión adecuada de los nuevos riesgos que se suscitan en materia de ciberseguridad?

Los riesgos de la ciberseguridad constituyen uno de los grandes caballos de batalla que la legislación mercantil tiene por delante. Los administradores son legalmente responsables de la gestión de la página web corporativa, del mantenimiento y custodia de los ficheros de datos, de velar por la seguridad de los sistemas, etc., y, para ello, los administradores deben estar auxiliados por herramientas informáticas que permitan la protección y encriptación de datos, entre otros sistemas.

Por ello, considero que estos nuevos riesgos deben ser objeto de atención por parte de los administradores a la vista de los cambios tecnológicos ingentes que se nos avecinan.

8.- Y para terminar, para todos aquellos de nuestros lectores que no conozcan la existencia del Centro de Innovación del Derecho CID-ICADE, entidad que acoge la Cátedra Uría Menéndez-ICADE de Regulación de los Mercados que usted coordina ¿podría presentárnoslo brevemente y desvelarnos cuál es su cometido y quiénes lo integran?

El CID-ICADE es el centro de gestión de la investigación y de los estudios de postgrado en la Facultad de Derecho (ICADE) de la Universidad Pontificia Comillas. Tiene unas funciones tremendamente importantes en la gestión de los másteres y de los estudios de especialización, en la organización de actividades y seminarios de actualidad jurídica y en dar soporte a las distintas cátedras que tenemos en la Facultad. Particularmente, la Cátedra Uría Menéndez-ICADE de Regulación de los Mercados constituye un proyecto de colaboración extraordinario entre ICADE y el prestigioso despacho Uría Menéndez que es dirigido por Abel Veiga, catedrático de Derecho Mercantil de ICADE, y por Rafael Sebastián, socio de Uría Menéndez y también profesor de Derecho Mercantil en ICADE. Como coordinador mi función es dar soporte a los Directores en la gestión y organización de las actividades de la Cátedra, las cuales consisten en la celebración de congresos y seminarios y en las publicaciones que surgen de los mismos. Es un trabajo apasionante que nos permite a todos los que integramos la Cátedra trabajar en el marco de la regulación de los mercados en temas de Derecho de Seguro, Derecho Concursal, Transporte y Mercados Financieros.