I. Introducción
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP- (EDL 2015/166690), comprende en su objeto no solo la regulación de “los requisitos de validez y eficacia de los actos administrativos, el procedimiento administrativo común a todas las Administraciones Públicas, incluyendo el sancionador y el de reclamación de responsabilidad de las Administraciones Públicas”, sino también “los principios a los que se ha de ajustar el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria” (art. 1.1). Su finalidad, según declara, es regular de manera completa las relaciones entre las Administraciones y los administrados, tanto las que resultan del ejercicio del procedimiento administrativo y la producción de actos administrativos, pero también las derivadas del ejercicio de la potestad reglamentaria y de la iniciativa legislativa.
Este último es precisamente uno de los contenidos novedosos que presenta la LPACAP frente a la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC- (EDL 1992/17271), incluyendo un Título VI, “De la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones”, que comprende los arts. 127 a 133: la iniciativa legislativa y potestad para dictar normas con rango de ley (art. 127), la potestad reglamentaria (art. 128), los principios de buena regulación (art. 129), la evaluación normativa y adaptación de la normativa vigente a los principios de buena regulación (art. 130), la publicidad de las normas (art. 131), la planificación normativa (art. 132) y, finalmente, la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos (art. 133).
Como señala el Preámbulo de la LPACAP, “Durante los más de veinte años de vigencia de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el seno de la Comisión Europea y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos se ha ido avanzando en la mejora de la producción normativa («Better regulation» y «Smart regulation»). Los diversos informes internacionales sobre la materia definen la regulación inteligente como un marco jurídico de calidad, que permite el cumplimiento de un objetivo regulatorio a la vez que ofrece los incentivos adecuados para dinamizar la actividad económica, permite simplificar procesos y reducir cargas administrativas”. En este contexto, resulta esencial “la participación de los ciudadanos y empresas en los procesos de elaboración normativa, pues sobre ellos recae el cumplimiento de las leyes”. Para terminar con la dispersión normativa existente y reforzar la participación ciudadana, la seguridad jurídica y la revisión del ordenamiento, mediante la LPACAP se establecen por primera vez “las bases con arreglo a las cuales se ha de desenvolver la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria de las Administraciones Públicas con el objeto de asegurar su ejercicio de acuerdo con los principios de buena regulación, garantizar de modo adecuado la audiencia y participación de los ciudadanos en la elaboración de las normas y lograr la predictibilidad y evaluación pública del ordenamiento, como corolario imprescindible del derecho constitucional a la seguridad jurídica. (…) Con esta regulación se siguen las recomendaciones que en esta materia ha formulado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en su informe emitido en 2014 «Spain: From Administrative Reform to Continous Improvement».”
La potenciación de la participación ciudadana en el procedimiento de elaboración de normas, considerando a los ciudadanos como sujetos activos, e integrando en aquel la posibilidad de que efectúen propuestas y proporcionen su opinión acerca de las iniciativas que planteen las Administraciones Públicas, ya desde el inicio mismo de estos procesos, se asume de este modo por la LPACAP al introducir el nuevo trámite obligatorio de consulta pública previa, regulado en su art. 133.
Lo novedoso de la regulación de este trámite de consulta pública previa y su aplicación en los procedimientos de elaboración de normas reglamentarias pronto suscitó numerosas dudas en su aplicación, y en la forma de articular dicho trámite, a la vista de la regulación contenida en el art. 133 LPACAP. Entre otras cuestiones, y al margen de la cuestión competencial, que ya ha determinado un pronunciamiento del TC sobre la constitucionalidad de dicho artículo, como más adelante veremos, podemos destacar lo relativo a los efectos mismos de su omisión en el procedimiento, no definidos expresamente en dicha norma, aunque la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas pronto se inclinó por entender esa omisión como un vicio de nulidad de pleno derecho, con las importantes consecuencias que ello puede comportar para la norma que ya ha sido aprobada, y está siendo aplicada, pero que en su tramitación fue obviado aquel trámite.
Por ejemplo, y entre otras muchas, la STSJ Navarra de 10 de abril de 2019, rec. 307/2018 (EDJ 2019/848547), en la que se impugnó la Orden Foral 51/2018, de 7 de junio, de la Consejera de Educación por la que se aprueban las normas de gestión de las relaciones de aspirantes al desempeño mediante contratación temporal de puestos de trabajo docentes al servicio del Departamento de Educación (EDL 2018/123866), y que al constatar que se inobservó el trámite de consulta previa, que “no puede ser suplantada por la publicación posterior y sometimiento a información pública y traslado a sindicatos integrados en la mesa sectorial del proyecto de Orden Foral (…) pues la consulta pública previa es un trámite anterior y distinto a estos, que pretende cumplir con el objetivo constitucional de lograr la participación ciudadana en la elaboración de las normas recabando con carácter previo a la elaboración la opinión de ciudadanos y empresas acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias”, y tampoco es susceptible de subsanación, “porque tiene la condición de requisito procedimental preceptivo en orden a permitir la participación ciudadana y ha de realizarse con carácter previo a la elaboración de la ley o del reglamento quedando sin finalidad si se tramita una vez aprobada la norma”, lleva al TSJ a declarar la nulidad de pleno derecho de dicha Orden Foral.
También la STSJ Baleares de 28 de junio de 2021, rec. 345/2017 (EDJ 2017/179821), declara la nulidad de la ordenanza municipal reguladora de la ocupación de la vía pública aprobada definitivamente por un ayuntamiento, pues si bien el ayuntamiento cumplió con el trámite de información pública del texto propuesto previo a la aprobación definitiva, no hubo sin embargo consulta pública previa incumpliendo lo que establece el art. 133 LPACAP.
O la STSJ Canarias de 27 de enero de 2022, rec. 195/2017, con relación a un reglamento regulador del uso y vertidos a la red de alcantarillado aprobado por un ayuntamiento, que se anula por inobservancia del trámite -esencial- de participación ciudadana previo a la aprobación de la norma reglamentaria contemplado en el art. 133 LPACAP, y no concurrir ninguno de los supuestos excepcionales establecidos en el apdo. 4 de dicho artículo.
También, refiriéndonos ya al ámbito de las administraciones locales, las dudas planearon desde el inicio de la vigencia del art. 133 LPACAP sobre su aplicación a determinadas disposiciones de naturaleza reglamentaria pero que cuentan con procedimientos de aprobación específicos en leyes sectoriales. Es el caso de las ordenanzas fiscales, con un procedimiento de aprobación propio en la legislación reguladora de haciendas locales, y el planeamiento urbanístico, con una diversidad de procedimientos, complejos y entrelazados a su vez con lo establecido por otras normas sectoriales ordenados, atendiendo a las legislaciones urbanísticas de las comunidades autónomas.
Muy recientemente, el TS se ha pronunciado sobre esta última cuestión, en relación a las ordenanzas fiscales y los instrumentos de ordenación urbanística, y la exigibilidad o no en su aprobación del trámite de consulta previa del art. 133 LPACAP, sentando un criterio interpretativo en casación al respecto (sentencias del TS de 31 de enero y de 6 de febrero de 2023), y que pasaremos a abordar tras realizar unas consideraciones previas sobre la regulación del art. 133 LPACAP.
II. Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias: el trámite de consulta pública previa en el art. 133 LPACAP
El art. 133 LPACAP, como hemos indicado, se dirige a garantizar y reforzar la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las normas, incluyendo una serie de reglas procedimentales al respecto.
El preámbulo de la LPACAP destaca que las actuaciones «ad extra» de las Administraciones cuentan con mención expresa en el art. 105 de la Constitución Española -CE- (EDL 1978/3879), que establece que la Ley regulará la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten, así como el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia a los interesados. Teniendo en cuenta esta referencia, en la LPACAP “se incluyen varias novedades para incrementar la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas, entre las que destaca, la necesidad de recabar, con carácter previo a la elaboración de la norma, la opinión de ciudadanos y empresas acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias”.
Dispone dicho artículo lo siguiente:
“1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:
a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.
b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.
c) Los objetivos de la norma.
d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.
2. Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto.
3. La consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia.
4. Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.
Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella.”
En el art. 133 LPACAP podemos distinguir la consulta pública (apdo. 1), que debe tener carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, y que se sustanciará a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de una serie de cuestiones (problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, necesidad y oportunidad de su aprobación, objetivos de la norma, y posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias), del trámite de audiencia e información pública (apdo. 2), si la norma afecta a los derechos e intereses legítimos de las personas, en la que debe publicarse el texto de la iniciativa en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto.
Según el apdo. 3 de este artículo, la consulta, audiencia e información públicas deben realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia.
Finalmente, el apdo. 4 admite que se prescinda de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en esta norma en una serie de casos tasados: cuando se trate de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen. Igualmente, se podrá omitir la consulta pública cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia. Y añade que si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella.
Ahora bien, impugnada la constitucionalidad de este artículo, por STC 55/2018, de 24 de mayo de 2018, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad 3628/2016, interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña en relación con diversos preceptos de la LPACAP, el TC lo declara contrario al orden constitucional de competencias, salvo el inciso de su apdo. 1 “Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública”, y el primer párrafo de su apdo. 4, en los términos del FJ.7.c). Nos detendremos en esta declaración del TC que afecta directamente al artículo que nos ocupa.
Según el TC, en el art. 133 LPACAP distinguimos dos tipos de consultas con el fin de proporcionar a los destinatarios de la iniciativa la posibilidad de emitir su opinión, previo acceso a los documentos necesarios: una es la que se realiza a través del portal web previa a la redacción del borrador de ley o reglamento para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones representativas potencialmente afectados acerca de los problemas que la iniciativa pretende solucionar, su necesidad, oportunidad y objetivos, así como otras posibles respuestas; la segunda consiste en la publicación del texto ya redactado en el portal web correspondiente a fin de dar audiencia a los ciudadanos afectados y conseguir cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades, pudiendo recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieran afectados por la norma cuyos fines guarden relación directa con su objeto.
Para la recurrente, el “procedimiento administrativo común” del art. 149.1.18ª CE (que reconoce del competencia exclusiva del Estado sobre “Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas”), únicamente se orienta a actos administrativos, de modo que el art. 133 LPACAP invadiría las competencias de la Generalitat en orden a regular su propia organización y procedimientos, por más que dicho artículo responda a la incorporación de principios constitucionales (participación ciudadana).
El TC, partiendo de que en el art. 133 LPACAP se regula la participación ciudadana, entiende que este precepto no impide que las Comunidades Autónomas regulen, en cuanto a sus propias iniciativas normativas, una diversidad de aspectos (como la duración de las consultas, el tipo de portal web en el que se llevan a cabo, su grado de difusión o el nivel de trasparencia de la documentación y las alegaciones aportadas), e incluso incrementar los niveles mínimos de participación asegurados con carácter general, aunque admite que “fija una serie relevante de extremos en relación con las formas, contenidos y destinatarios de las consultas”.
De acuerdo con la doctrina sentada en la STC 91/2017, de 6 de julio (EDJ 2017/154261 ), en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra varios artículos de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible (EDL 2011/8038) -primera que enjuicia la cobertura competencial de previsiones estatales relativas a la participación ciudadana durante la elaboración de cualesquiera disposiciones administrativas-, por bases del régimen jurídico de las administraciones públicas se reputan “los mecanismos de consulta con los agentes implicados que estimulen su participación activa en el proceso de elaboración normativa (art. 4.6 de la Ley 2/2011)”, así como que “las administraciones públicas prestarán la máxima atención al proceso de consulta pública en la elaboración de sus proyectos normativos (art. 5.2 de la Ley 2/2011)”. Y, en este sentido, las normas del apdo. 1, primer inciso, del art. 133 LPACAP (“Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública”) y del apdo. 4, pfo. 1º (“Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen”) de dicho artículo, pueden reputarse bases del régimen jurídico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE), con un parecido tenor a aquellas aludidas en la STC 91/2017, de 6 de julio (EDJ 2017/154261), aplicables en cuanto tales a la elaboración de reglamentos autonómicos. Pero fuera de estas, las demás previsiones del art. 133 “descienden a cuestiones procedimentales de detalle desbordando el ámbito de lo básico; vulneran por ello las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas en relación con la elaboración de sus propias disposiciones administrativas”.
Con lo que el TC concluye afirmando que la norma del art. 133, salvo el inciso de su apdo. 1 “Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública”, y el primer párrafo de su apdo. 4, es contrario al orden constitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, con lo que resulta inaplicable a las Comunidades Autónomas (obsérvese que la STC no precisa en ningún momento qué ocurre con las iniciativas reglamentarias locales), pero esta declaración de invasión competencial no conlleva la nulidad, dado que los preceptos se aplican en el ámbito estatal sin que ello haya sido objeto de controversia.
Reseñemos aquí que varias comunidades autónomas han desarrollado específica y expresamente la regulación sobre el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general en su propio ámbito, introduciendo la consulta pública previa.
Es el caso de la Comunidad Autónoma de Cataluña, que en la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña (EDL 2010/149455), incluye un art. 66.bis (introducido por la Ley 5/2020, de 29 de abril, de medidas fiscales, financieras, administrativas y del sector público y de creación del impuesto sobre las instalaciones que inciden en el medio ambiente; EDL ), estableciendo que con carácter previo a la elaboración del texto de una disposición reglamentaria, debe efectuarse una consulta pública a la ciudadanía a través del Portal de la Transparencia de la Generalidad, y con un contenido mínimo referido a los problemas que se pretenden solucionar, los objetivos que se quieren alcanzar, las posibles soluciones alternativas normativas y no normativas, y los impactos económicos, sociales y ambientales más relevantes de las opciones consideradas (omite la referencia a los “problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa” que refiere el art. 133.1 LPACAP, pero añade que deben incluirse los impactos -económicos, sociales y ambientales- más relevantes de las opciones consideradas). En su apdo. 3 se establecen una serie de excepciones al trámite de consulta previa, entre los que añade que la iniciativa se limite a refundir o consolidar textos, o consista esencialmente en el cumplimiento de un mandato legal delimitado en cuanto al contenido, o bien en la transposición de normativa de la Unión Europea de carácter técnico, y no impone a los destinatarios nuevas obligaciones con respecto a la norma de origen, o bien que de la evaluación preliminar se desprenda que no se generan impactos relevantes no solo económicamente, sino también desde la perspectiva social o ambiental.
También es el caso de la reciente Ley 6/2022, de 30 de junio, del Procedimiento de Elaboración de las Disposiciones de Carácter General (EDJ 2022/24692), de aplicación a las disposiciones de carácter general que elaboren el Gobierno Vasco y la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco. En su art. 11 recoge un trámite de consulta previa a la ciudadanía, de carácter previo a la redacción de las propuestas de textos jurídicos normativos, que se cumplimentará mediante anuncio en el tablón de anuncios de la sede electrónica de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi, invitando expresamente a la ciudadanía a pronunciarse acerca de la información, y que se extenderá “sobre la necesidad y oportunidad de aprobar la norma, sus objetivos, los problemas que se pretenden solucionar y las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias” (contenido similar al recogido en el art. 133.1 LPACAP, como podemos comprobar). En todo caso, el apdo. 4 de este artículo prevé que el trámite de audiencia e información públicas en la fase de instrucción del procedimiento normativo posterior a la aprobación con carácter previo de un texto jurídico normativo “puede satisfacer, dejando constancia de ello en las memorias, la exigencia de participación ciudadana contemplada en el presente artículo”.
Para la aprobación de disposiciones de carácter general de ámbito local, sin embargo, y pese a la importancia de estas ya solo atendiendo a un criterio cuantitativo, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL- (ED 1985/8184) no ha sido modificada para incorporar de forma expresa este trámite (tampoco las leyes autonómicas de régimen local lo han hecho, actualizando esta ordenación).
III. No exigibilidad de la consulta pública a las ordenanzas fiscales: sentencia del TS de 31 de enero de 2023
En esta primera sentencia, se aborda el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona contra la STSJ Cataluña de 28 de abril de 2021 (EDJ 2021/630187), que estimó el recurso formulado contra la ordenanza fiscal nº 3.16 de dicha entidad local, relativa a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal, a favor de empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil.
El TSJ Cataluña, en dicha sentencia, ante la omisión del trámite del art. 133 LPACAP en la aprobación de dicha Ordenanza Fiscal, entendió que se había prescindido total y absolutamente del mismo, de carácter preceptivo (el apdo. 1 del artículo se expresa en términos imperativos, al exigir que la consulta pública “se sustanciará” a través de la página web de la Administración competente, de cara a dar audiencia a posibles interesados y afectados, ya sea recabando la opinión de las personas físicas o jurídicas individuales o colectivas, o ya de las organizaciones más representativas), lo que conlleva la aplicación del art. 47.1.e) LPACAP, como motivo de nulidad, “y ello de cara a no conculcar principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico como los de transparencia y/o publicidad activa -de la información de relevancia jurídica-, amén del de participación (art 3.1.c) Ley 40/15), buena regulación, o inclusive constitucionales (art 23 CE78 participación ciudadana en los asuntos públicos directamente)”.
Por medio de auto del TS de 26 de enero de 2022 (EDJ) se admitió recurso de casación para examinar la cuestión con interés casacional objetivo consistente en determinar si en la elaboración de las ordenanzas fiscales municipales, ha de observarse el trámite previsto en el art. 133 LPACAP, con carácter previo a su aprobación inicial o, por el contrario, y de acuerdo con la disp. adic. 1ª del mismo texto legal, si es suficiente, en la confección de este tipo de disposiciones, atender el cauce de los arts. 15 a 19 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL- (EDL 2004/2992), a los efectos de discernir, en caso de no cumplir con el trámite del art. 133, si se trata de un defecto formal insubsanable constitutivo de nulidad de pleno derecho o no.
Para la entidad local recurrente, se aplica indebidamente por la sentencia recurrida la disp. adic. 1ª LPACAP, limitándose a interpretar el régimen de las excepciones del art. 133.4 LPACAP, pero sin tener en cuenta aquella disp. adicional, por lo que la exigibilidad de la consulta previa no se debe analizar desde su omisión, por motivos de excepcionalidad, sino si es aplicable o no si se tiene en cuenta el régimen especial previsto por leyes especiales por razón de la materia, en este caso el TRLRHL, que fue la tramitación seguida en el presente caso por el Ayuntamiento. Con lo que la disp. adic. 1ª resulta clave, al excluir la aplicación en los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia, en el que debe incluirse el de elaboración de las Ordenanzas locales en materia tributaria. Todo ello, finaliza, sin perjuicio de que, aunque se trate de trámites distintos, el de exposición pública previsto en el TRLRHL -que sí cumplió el Ayuntamiento-, en cuanto preceptivo bajo sanción de nulidad de pleno derecho de la ordenanza fiscal y de obligada resolución, colma la finalidad de participación ciudadana a que responde el trámite.
La operadora de telefonía se opone refiriéndose al criterio de la Dirección General de Tributos (DGT), Subdirección General de Tributos Locales, plasmado en su Informe de 19 de enero de 2018, emitido a instancias de la Federación Española de Municipios y Provincias, acerca de si el trámite de consulta pública del art. 133 LPACAP es de aplicación a la potestad reglamentaria local y concretamente en el procedimiento de aprobación de las ordenanzas fiscales locales, afirmando que sí.
Recordemos que en este Informe, la DGT afirmaba que tanto LRBRL como el TRLRHL son leyes especiales por razón de la materia, al regular el procedimiento de aprobación, bien de ordenanzas municipales, bien de ordenanzas fiscales, con el añadido de que la LRBRL complementa al TRLRHL en su regulación respecto a las ordenanzas fiscales. El art. 17 TRLRHL, sobre el procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales, por su parte, ya prevé la participación de los ciudadanos a través de la exposición pública de los acuerdos provisionales; dispone este precepto en sus tres primeros apartados:
“1. Los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas.
2. Las entidades locales publicarán, en todo caso, los anuncios de exposición en el boletín oficial de la provincia, o, en su caso, en el de la comunidad autónoma uniprovincial. Las diputaciones provinciales, los órganos de gobierno de las entidades supramunicipales y los ayuntamientos de población superior a 10.000 habitantes deberán publicarlos, además, en un diario de los de mayor difusión de la provincia, o de la comunidad autónoma uniprovincial.
3. Finalizado el período de exposición pública, las corporaciones locales adoptarán los acuerdos definitivos que procedan, resolviendo las reclamaciones que se hubieran presentado y aprobando la redacción definitiva de la ordenanza, su derogación o las modificaciones a que se refiera el acuerdo provisional. En el caso de que no se hubieran presentado reclamaciones, se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo, hasta entonces provisional, sin necesidad de acuerdo plenario…”.
Para la DGT, si bien la disp. adic. 1ª LPACP admite especialidades en el procedimiento, estas “deben discurrir dentro del marco del procedimiento común y para ello deben establecerse respetando las limitaciones establecidas”. El trámite de consulta previa del art. 133 LPACAP, novedoso con esta Ley, es perfectamente distinguible del trámite de participación ciudadana del art. 17 TRLRHL, debiendo realizarse además en dos momentos temporales diferentes: el trámite de consulta previa, con carácter previo a la elaboración del proyecto ordenanza fiscal y se sustancia a través del portal web de la Administración competente y, posteriormente, el trámite de participación ciudadana del art. 17 TRLRHL tiene lugar, una vez elaborada y aprobada la redacción provisional de la ordenanza fiscal, mediante su exposición en el tablón de anuncios de la entidad local y su publicación en el boletín oficial correspondiente. Con lo que, a juicio de la DGT, en el procedimiento de aprobación de ordenanzas fiscales debe incluirse el trámite de consulta pública previa del art. 133 LPACAP, si bien teniendo en cuenta las excepciones de su apdo. 4, de modo que si bien es exigible cuando se trate de la aprobación de una nueva ordenanza fiscal, si se está ante la modificación de una ordenanza fiscal ya aprobada anteriormente, podría obviarse tal trámite por tratarse de una regulación parcial de la materia (según el art. 133.4 LPACAP, como hemos visto, podrá omitirse la consulta pública cuando la propuesta normativa “regule aspectos parciales de una materia”).
Basándose en este Informe, así como en diversas sentencias de tribunales superiores de justicia que siguen sus conclusiones, sostiene la operadora de telefonía, oponiéndose al recurso del Ayuntamiento de Barcelona, que el trámite de consulta pública debe realizarse tratándose de ordenanzas fiscales.
El TS, en la sentencia de 31 de enero de 2023, parte determinando el ámbito de aplicabilidad del art. 133 LPACAP, teniendo en cuenta la declaración de inconstitucionalidad de dicho precepto por la STC 55/2018, de 24 de mayo (EDJ 2018/504369), la cual no se extendió de forma explícita al ámbito de las administraciones locales, como antes indicamos, aunque ello tiene relevancia “en tanto que la declaración de inconstitucionalidad se sustenta en el carácter no básico de esta regulación, salvo los dos puntos ya exceptuados, y ello por cuanto el título competencial del Estado para regular el régimen local es aquí el mismo en que se fundamenta la regulación del art. 133 LPAC, esto es, las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, ex art. 149.1.18 CE. Luego, lo que no constituye legislación básica respecto a las Comunidades Autónomas, tampoco puede tener tal consideración de legislación básica respecto a la Administración local”.
El inciso del apdo. 1 (“Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública”) de este precepto sí tiene naturaleza básica, al amparo del art. 149.1.18ª CE, luego la consulta pública, en términos generales, resulta obligatoria, aunque los restantes aspectos de su realización (contenido restante del apdo. 1 precitado), no tienen dicha naturaleza básica, es decir, serán aplicables directamente a los reglamentos estatales, pero no así a los reglamentos autonómicos ni a los locales, todo ello a su vez sin perjuicio de su aplicabilidad como norma supletoria (art. 149.3 CE).
Junto a ello, el TS centra su análisis en la disp. adic. 1ª LPACAP, “Especialidades por razón de la materia”, que establece lo siguiente:
“1. Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales.
2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley:
a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.
b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo.
c) Las actuaciones y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería.
d) Las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo.”
El principio de especialidad se contempla en función de los procedimientos administrativos (de todo tipo) regulados en leyes especiales por razón de la materia, según el apdo. 1 de esta disp. adicional. Y si nos referimos al procedimiento de elaboración de las ordenanzas fiscales, el TS recuerda que esta característica de legislación especial viene ya proclamada en el art. 111 LRBRL, dentro de su Título VIII, “Haciendas Locales”, y con el siguiente tenor:
“Los acuerdos de establecimiento, supresión y ordenación de tributos locales, así como las modificaciones de las correspondientes Ordenanzas fiscales, serán aprobados, publicados y entrarán en vigor, de acuerdo con lo dispuesto en las normas especiales reguladoras de la Imposición y Ordenación de tributos locales, sin que les sea de aplicación lo previsto en el artículo 70.2 en relación con el 65.2, ambos de la presente Ley.”
Es decir, que frente a la regulación general de la potestad reglamentaria local, contenida en la legislación de régimen local, el procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales se contiene en una ley especial por razón de la materia, el TRLRHL, lo que determina que sean de aplicación las normas específicas procedimentales contenidas en el art. 17 TRLRHL, y ello “tanto respecto a la no exigencia de trámites previstos en la LPAC, como es la consulta pública previa del art. 133.1 LPAC, como respecto a los tramites adicionales o distintos que se prevén en el TRLHL”. Tampoco por vía de supletoriedad resultaría aplicable la regulación del art. 133 LPACAP, continúa el TS, dado que las reglas del art. 17 TRLRHL configuran un procedimiento completo, sin necesidad de acudir a ninguna norma supletoria para completar la regulación de dicho procedimiento.
El TS finaliza recordando que la potestad tributaria local no es una potestad originaria, sino derivada (art. 133.2 CE: “Las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes”), que requiere del previo ejercicio por el Estado de la potestad originaria para crear y establecer tributos locales (art. 133.1 CE: “La potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley”), que mediante ley habilita los elementos esenciales de esos tributos, sin perjuicio del limitado ámbito de ejercicio de la potestad reglamentaria que en este ámbito tributario corresponde a las Entidades Locales. A partir de esta configuración, entiende el TS que “el sentido y alcance de la consulta pública previa a la elaboración del proyecto de norma reglamentaria, (…) no se acomode, en la concisa y genérica forma que dispone el primer inciso del art. 133.1 de la LPAC, a las características de la participación pública en el procedimiento de elaboración de la ordenanza fiscal en el ámbito local, pues esta iniciativa de ordenanza fiscal debe partir, en todo caso, de un conjunto de elementos normativos que resultan previamente impuestos, bien que con extensión variable, por la ley estatal”, y lo aconsejable, dirigiéndose al legislador, es que si se trata de robustecer los mecanismos de participación ciudadana en la elaboración de ordenanzas fiscales “se acometa, si se estimase necesaria reformar los mecanismos de participación pública ciudadana, mediante la oportuna reforma de esta legislación que es especial por razón de la materia, atendiendo a la singular conformación del ejercicio de la potestad reglamentaria local en materia fiscal.”
El criterio interpretativo sobre la cuestión de interés casacional planteada, de este modo, es el siguiente:
“…que el art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que regula el procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales locales, constituye legislación especial por razón de la materia, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley de la Ley 39/2015, no resulta exigible seguir el trámite de consulta pública previsto en el art. 133.1 LPAC, como trámite previo al procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales establecido en el art. 17 TRLHL.”
De acuerdo con este criterio, el TS estima el recurso de casación al haber la sentencia recurrida inaplicado indebidamente la disp. adic. 1ª, apdo. 1, LPACAP, dado que el trámite de consulta pública no es de aplicación en el procedimiento de elaboración de ordenanzas fiscales, y desestima así el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Ordenanza fiscal núm. 3.16 del Ayuntamiento de Barcelona, relativa a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal, a favor de empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil.
IV. No exigibilidad de la consulta pública a los instrumentos de ordenación urbanística: sentencia del TS de 6 de febrero de 2023
El debate litigioso en este asunto consistió, igualmente, en determinar si resulta o no exigible el trámite de consulta pública del art. 133.1 LPACAP, pero en esta ocasión con relación a la aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística. En concreto, el recurso de casación se interpone contra la STSJ Cataluña de 28 de octubre de 2021 (EDJ 2021/782737), que había sido promovido por el Gremi de Garatges de Barcelona, en impugnación del Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona, adoptado en sesión de 18 de septiembre de 2018, por el que se aprobaba definitivamente la modificación de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano que regula los aparcamientos de Barcelona, y anulado por dicha sentencia.
Para el TSJ Cataluña, el trámite del art. 133.1 LPACAP tiene un carácter esencial y preceptivo, que viene corroborado además por el art. 8.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de urbanismo -TRLUC- (EDL 2010/112805) (“Se garantizan y se tienen que fomentar los derechos de iniciativa, de información y de participación de la ciudadanía en los procesos urbanísticos de planeamiento y de gestión”), en consonancia con el art. 5.e) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana -TRLSRU- (“Todos los ciudadanos tienen derecho a: (…) e) Participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas y de su evaluación ambiental mediante la formulación de alegaciones, observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas y a obtener de la Administración una respuesta motivada, conforme a la legislación reguladora del régimen jurídico de dicha Administración y del procedimiento de que se trate”), y el art. 2.f) del Decreto 305/2006, de 18 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo -RLU- (“Los principios que informan y presiden la actuación urbanística son los siguientes: (…) f) El de publicidad y participación de los ciudadanos y ciudadanas en los procedimientos de planeamiento y gestión urbanísticos”), principio este de actuación urbanística desarrollado por el art. 22 del mismo Reglamento, sobre los programas de participación ciudadana en el proceso de planeamiento.
El trámite de consulta pública, continúa el TSJ Cataluña, es previo a la aprobación inicial de la disposición en cuestión, ya que tras su aprobación inicial se abre el periodo de información pública, que es un trámite distinto a la consulta pública, por lo que no puede ser suplido por aquel, y presenta especial relevancia, dado que es el primer trámite, cronológicamente hablando, a realizar en la tramitación de la iniciativa normativa. Este trámite, además, no es prescindible (salvo excepcionalmente, por determinadas circunstancias, como se regulan en el apdo. 4 del art. 133 LPACAP).
Con referencia a la STC 55/2018, de 24 de mayo (EDJ 2018/504369 ), recuerda que el TC ha validado este trámite en orden a las competencias municipales, pues se mantiene la vigencia y constitucionalidad del art. 133.1 LPACAP, aunque inaplicable para las comunidades autónomas por ser contrario al orden constitucional de competencias, pero no para las entidades locales, las cuales desde un plano competencial se subsumen en las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas.
Y tampoco sería aplicable la disp. adic. 1ª LPACAP, a juicio del TSJ Cataluña, dado que el art. 8.1 TRLUC (participación ciudadana) se refiere “al derecho sustantivo y no al procedimental, no siendo incompatible la aplicación de la citada ley especial de urbanismo, con la normativa estatal común procedimental en la elaboración de disposiciones de carácter general, aplicable también a la Administración local”.
La omisión de este trámite básico, esencial, de obligado cumplimiento, no subsanable, no prescindible, y de especial relevancia, acarrearía la nulidad de pleno derecho, con encaje en el art. 47.2 LPACAP (“También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”), y de acuerdo con este criterio, el TSJ Cataluña estimó íntegramente las pretensiones anulatorias de la actora de la resolución administrativa impugnada, por motivos procedimentales.
La Generalitat de Cataluña y el Ayuntamiento de Barcelona recurrieron dicha sentencia en casación, y por medio de auto del TS de 25 de mayo de 2022 (EDJ 2022/580012), se admitió el mismo, estimándose que la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en lo siguiente: “determinar si en la elaboración de los instrumentos de planeamiento urbanístico -jurisprudencialmente considerados disposiciones de carácter general- es aplicable el trámite previsto en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”, debiendo ser objeto de interpretación dicha norma de la LPACAP en relación con la Disposición Adicional 1ª de la misma Ley.
Para la Generalitat, en su recurso, la sentencia considera aplicable la exigencia de participación ciudadana regulada en el art. 133 LPACAP, por considerar que se trata de una actuación de una administración local (Ayuntamiento de Barcelona), cuando la aprobación de la Subcomisión de Urbanismo de la Modificación comporta que deba considerarse como una actuación de la administración autonómica, al tener la Subcomisión esa naturaleza, por lo que no sería aplicable la disp. adic. 1ª LPACAP en la interpretación constitucional, ya que las previsiones contenidas en ella no son aplicables a las comunidades autónomas, y aquí se trataría de una disposición general de carácter autonómico.
El Ayuntamiento de Barcelona, junto a la misma argumentación realizada por la defensa autonómica, añade que ya la misma Sala territorial de Cataluña ha dictado sentencias en las que se ha concluido que no era aplicable a la aprobación de los instrumentos del planeamiento o sus Modificaciones el trámite de participación ciudadana previsto en el art. 133 LPACAP, y la sentencia recurrida incurriría en dos errores: de una parte, considerar que se trata de una disposición general municipal cuando se trata de una disposición general autonómica; de otra parte, que, existiendo un procedimiento específico para la aprobación de los instrumentos del planeamiento urbanístico, no procede la aplicación de las normas generales de la LPACAP.
El TS, en el examen de la cuestión casacional, destaca en primer término que el argumento último que utiliza el TSJ Cataluña para concluir la nulidad de la modificación del planeamiento impugnado es que si los instrumentos de planeamiento urbanístico tienen naturaleza reglamentaria (lo que no se discute), su aprobación debe someterse a la normativa especial que rige para dichas disposiciones generales, y como uno de esos trámites de especial relevancia, el de la participación ciudadana que se establece en el mencionado precepto. Pero este argumento, continúa el TS, tiene un mayor recorrido, porque obligaría entonces a considerar que para la aprobación de los planes de ordenación son aplicables todas las exigencias del procedimiento que se imponen para la aprobación de los reglamentos: es decir, que los planes de urbanismo han de aprobarse conforme a las normas de procedimiento impuestos por la normativa urbanística pero también, además de ello, según las formalidades previstas para la aprobación de las disposiciones generales (en el caso de considerarse que se trata de un planeamiento municipal, todas las exigencias de procedimiento para la aprobación de las ordenanzas de las corporaciones locales). Y esto no es baladí porque “supondría una complejidad de trámites de los que quizás la ausencia del trámite de participación ciudadana no sería el único de los que debiera haberse seguido y considerar omitido, a los efectos de su eventual nulidad”.
Con lo que el debate se centra, más que en el art. 133 LPACAP, en la disp. adic. 1ª LPACAP, cuya vigencia no discute, porque si bien el TC los declara no aplicables a las comunidades autónomas, tal declaración entiende que no afecta a la administración local (en la STS de 31 de enero de 2023, EDJ 2023/505804, abordada anteriormente, sí veíamos que se afirmaba que la declaración de inconstitucionalidad del TC por la contrariedad con el orden constitucional de competencias tenía relevancia también para las entidades locales, al sustentarse en el carácter no básico de dicha regulación -en las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas, de acuerdo con el art. 149.1.18ª CE-, luego “lo que no constituye legislación básica respecto a las Comunidades Autónomas, tampoco puede tener tal consideración de legislación básica respecto a la Administración local”).
La disp. adic. 1ª LPACAP, para el TS, viene a completar el ámbito de aplicación de la propia LPACAP (cuyo ámbito subjetivo de aplicación se contiene en el art. 2 de la misma), de modo que la cuestión no es si la aprobación de una modificación del planeamiento urbanístico municipal de Barcelona debe considerarse como una disposición general autonómica o municipal -en lo que insisten las Administraciones recurrentes- sino si la aprobación los instrumentos de ordenación urbanística (o sus modificaciones o revisiones), en cuanto a su tramitación, han de regirse por lo establecido en la LPACAP.
Y aquí el TS se remonta a la tradición de nuestras Leyes de procedimiento administrativo, desde la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, hasta la vigente LPACAP, que no contiene un régimen acabado del procedimiento administrativo, sino que siguiendo el mandato del art. 105.c) CE (“La ley regulará: (…) c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado), en relación con el art. 149.1.18ª CE, lo que establece son principios generales (sin perjuicio de que su Título IV, “De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común”, arts. 53 a 105, también haga una referencia más detallada al procedimiento entendido en sentido estricto). Y el régimen que se establece en la mencionada disp. adic. 1ª LPACAP hace referencia a “trámites” (“…que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán…”) y, en esa salvedad, se remite a la existencias de leyes (no reglamentos) especiales por razón de la materia (“procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia”) que establecen trámites adicionales o distintos (o los omiten), simplificando el ámbito objetivo de la Ley respecto de la confusión que generó la LRJPAC en su momento en esa materia (recordemos que a través de una serie de disposiciones adicionales, la LRJPAC recogía la preferencia de las Leyes especiales en materia tributaria, de seguridad social y desempleo, procedimiento sancionador por infracciones en el orden social y para la extensión de actas de liquidación de cuotas de la seguridad social, procedimientos disciplinarios -para estos, se remitía a su normativa específica, no siéndoles de aplicación la LRJPAC-, procedimiento sancionador en materia de tráfico y seguridad vial, y procedimientos administrativos instados ante misiones diplomáticas y oficinas consulares).
En este sentido, no es de aplicación lo declarado en la STC 55/2018, de 24 de mayo (EDJ 2018/504369) (contrariedad con el orden constitucional de competencias, cuando se trata de disposiciones autonómicas), porque en dicha sentencia lo que se examinó fue la aplicación del art. 133 LPACAP en relación a la normativa general sobre el procedimiento de aprobación de las disposiciones generales (aun salvando la constitucionalidad plena de la exigencia del previo trámite de consulta pública regulado en el apdo. 1 de dicho artículo), pero no cuando lo que se debate es si debe regir la normativa general o bien la normativa especial para la aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística (de naturaleza reglamentaria).
En el caso de la aprobación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, la regulación sectorial (de competencia autonómica, tanto la legislación sobre urbanismo, como sobre los procedimientos para la aprobación de tales instrumentos) regula de forma integral y con detalle dicho procedimiento (con independencia de la Administración que deba aplicarlo), lo que supone el desplazamiento de la aplicación de los “principios generales” que se regulan en la LPACAP, con lo que es esa normativa la que debe ser aplicada, y ello en un doble sentido: de un lado, subjetivamente, es decir, que regirá con independencia de la Administración que deba aplicar la norma, ya sea la Administración autonómica o una entidad municipal, a la hora de aprobar un instrumento de planeamiento; y, de otro lado, objetivamente, esto es, que esa normativa especial produce el desplazamiento, en lo que no se declare expresamente, de la normativa general de la LPACAP. En este sentido, para el TS, más que examinar la normativa autonómica a la LPACAP como se trata de hacer en la sentencia impugnada, debe vincularse a los principios generales que impone el art. 4 TRLSRU (para la ordenación del territorio y ordenación urbanística, debiendo esta legislación garantizar la dirección y el control por las Administraciones Públicas competentes del proceso urbanístico, la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción de los entes públicos en los términos previstos por esta ley y las demás que sean de aplicación, y el derecho a la información de los ciudadanos y de las entidades representativas de los intereses afectados por los procesos urbanísticos, así como la participación ciudadana en la ordenación y gestión urbanísticas).
A continuación, el TS reconoce la trascendencia que el trámite de participación ciudadana tiene en la ordenación territorial y urbanística y, en lógica correspondencia, la omisión de dicho trámite debe implicar efectos invalidantes conforme a los supuestos de nulidad que se establecen en el art. 47 LPACAP. Pero esa participación ciudadana en el procedimiento de aprobación de los planes ha sido recogida ya desde sus inicios por la propia normativa urbanística (que incluso propiciaba la misma iniciativa del planeamiento a instancia de los particulares), y también se recoge en el antes mencionado art. 4 TRLSRU.
En efecto, en la normativa urbanística, se ha recogido tradicionalmente como preliminar a la aprobación de los planes los llamados avances de planeamiento (aun sin trámite de información pública, si bien el art. 116 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana -RPU- (EDL 1978/2744), habilita a que la administración urbanística actuante pueda abrir un período de información pública para recoger sugerencias u observaciones sobre la necesidad, conveniencia y demás circunstancias de la ordenación, con relación a los avances), y en el esquema tradicional de aprobación de los planes se incluye una primera aprobación inicial y una posterior aprobación definitiva, lo que comporta, dice el TS, una “reiterada exigencia de información pública que, como se recuerda en la sentencia de instancia, no es equivalente al trámite de participación, pero que comporta dar intervención a los ciudadanos para que formulen alegaciones que las Administraciones pueden acoger en ese devenir procedimental con anterioridad a la mera aprobación provisional de los instrumentos de ordenación”.
Ello sirve para constatar que la legislación sectorial urbanística, de competencia de las Comunidades Autónomas, recoge una normativa que de forma pormenorizada se ocupa de regular esta materia, y contiene así un procedimiento específico para la aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, que supone contar en este ámbito con una normativa especial, por razón de la materia, que comporta la no aplicación de la normativa general de aprobación de las disposiciones generales.
Y el TS concluye así, dando respuesta a la cuestión casacional objetiva suscitada, lo siguiente:
“…no rigen en la aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística la normativa contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para el procedimiento de aprobación de las disposiciones reglamentarias, sin perjuicio de que pudiera establecerse remisión expresa en la normativa autonómica”.
Desde luego, como puede establecerse esa remisión expresa por la propia normativa territorial y urbanística, así lo han realizado, de hecho, algunas comunidades autónomas recientemente, por ejemplo, mediante la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (EDL 2021/16660) (que regula la consulta pública en su art. 77.2, en su redacción dada por el Decreto-ley 11/2022, de 29 de noviembre, EDL 2022/22452 , estableciendo que la Administración promoverá, a través de su portal web, una consulta pública con carácter previo a la elaboración del instrumento de ordenación urbanística, en la que se recabará la opinión de la ciudadanía y del resto de potenciales interesados en participar en el proceso de elaboración, acerca de los problemas que se pretenden solucionar, la necesidad y oportunidad de tramitar el instrumento y los objetivos y alternativas propuestos para el mismo; la consulta pública resulta preceptiva para los instrumentos de ordenación urbanística en los que sea preceptiva la elaboración de un avance -esto es, en los instrumentos de ordenación urbanística general y en los restantes instrumentos, cuando éstos deban someterse a evaluación ambiental estratégica-, mientras que es potestativa en los restantes instrumentos), o la Ley 5/2022, de 15 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Cantabria (EDL 2022/25823) (para la aprobación de las Normas Urbanísticas Regionales, y los Planes Territoriales Parciales y Planes Territoriales Especiales), o en Asturias, mediante el Decreto 63/2022, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias (EDL 2022/35830) (su art. 132 introduce la “información pública previa”, que puede abrirse por la Administración actuante antes de acordar la formulación y correspondiente elaboración de cualquier instrumento de ordenación urbanística, con la finalidad de recoger sugerencias u observaciones sobre la necesidad, conveniencia y prioridades de la futura ordenación, siendo preceptivo en los Planes Generales de Ordenación, y llevándose a cabo mediante anuncio en el Boletín Oficial del Principado de Asturias y en, al menos, uno de los periódicos de mayor difusión en la Comunidad Autónoma, con una duración de veinte días; asimismo, la Administración puede abrir un trámite de participación ciudadana con carácter previo a la formulación del documento de prioridades que corresponda).
A partir de esta interpretación y la aplicación del art. 133.1 LPACAP en el supuesto enjuiciado por la sentencia del TSJ Cataluña (si bien la polémica en la interposición y oposición al recurso se centra en orden a aplicar dicho precepto en función de si se trata de un planeamiento de aprobación municipal o autonómico, rigiendo esa norma solo en la esfera local según la inaplicación de la misma a las Comunidades Autónomas en la interpretación ya repetida del TC), la polémica, dice el TS, es baladí porque la normativa sectorial en materia de urbanismo es de competencia autonómica y, regulando ésta el procedimiento para la aprobación de los planes urbanísticos, no es pensable que rijan unos procedimientos diferentes en función de si el plan puede considerarse municipal o autonómico. Como se razona por el TS, hay materias que por su peculiaridad requieren una tramitación especial (no solo las que menciona en su apdo. 2 la disp. adic. 1ª LPACAP, como en materia tributaria y aduanera, de seguridad social y desempleo, tráfico y seguridad vial, extranjería y asilo, sino también piénsese en otras como expropiación forzosa, subvenciones, etc.), y que de hecho regulan el correspondiente procedimiento con tales especialidades que no parece que sean de mayor entidad y atención que en materia urbanística, y añade que incluso dentro de la aprobación de unas normas tan peculiares como son los planes urbanísticos, complejas y de difícil articulación, la normativa sectorial según los intereses afectados ha ido “añadiendo trámites que comportan un conjunto de normativa sectorial más que acabada y suficiente que no parece necesario imponer, además de ello, la aplicación imperativa, no con carácter supletorio, de la normativa general de procedimiento”.
Con lo que el TS declara que procede haber lugar el recurso de casación, y desestima el recurso originariamente interpuesto contra el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo del Ayuntamiento de Barcelona, por el que se aprobaba definitivamente la modificación de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano que regula los aparcamientos de Barcelona, confirmándolo por estar ajustado al ordenamiento jurídico.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Local", de marzo de 2023.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación