Ya se encuentra en el Congreso un nuevo Proyecto de reforma del Código Penal que tiene la finalidad de mejorar la eficacia de los instrumentos de control de ingresos y gasto público y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social. Con ello, se quiere dar respuesta tanto al creciente clamor social que surge contra el fraude tanto en el ámbito público como en el privado como a la apremiante necesidad de liquidez que requiere la Administración Pública en estos tiempos de crisis.
Con relación a la lucha contra el fraude a la Hacienda y a la Seguridad Social, si bien se mantiene el delito fiscal como la defraudación a la Hacienda Pública en cuantía superior a 120.000 euros, en el fraude a la Seguridad Social se reduce la cuantía a partir de la cual la infracción es constitutiva de delito de 120.000 a 50.000 euros, de manera que el impago de las cuotas de la Seguridad Social en cuantía superior a 50.000 euros, que antes era una simple infracción administrativa, ahora pasa a ser un delito castigado con penas de prisión de hasta cinco años y multa, al igual que el delito fiscal.
Se incluye, además, toda la deuda a la Seguridad Social de un período de cuatro años y se impone la pena de imposibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por determinados plazos (pena que ya está prevista para el delito fiscal pero no para el fraude a la Seguridad Social y que puede ser un elemento disuasorio importante que evite la comisión del delito).
Además, la reforma prevé la agravación de la pena de prisión hasta seis años (ahora está en cinco años) y el plazo de posibilidad de persecución hasta diez años (ahora cinco) para determinadas conductas consideradas especialmente graves por razón de su elevada cuantía (600.000 euros para el fraude fiscal y 120.000 euros ante la Seguridad Social), su comisión en el seno de una organización o grupo criminal o por la utilización de personas o sociedades interpuestas o paraísos fiscales que dificulten su persecución. De esta manera, se trata de evitar que la investigación y persecución de las tramas de defraudación más complicadas, como viene ocurriendo hasta ahora, queden impunes por el transcurso del plazo de persecución de los delitos.
Otra de las novedades que se introducen y que se venía reclamando desde la Unión Europea es la no paralización de las actuaciones de cobro de la deuda tributaria o de la Seguridad Social por parte de la Administración actuante por la mera apertura de un procedimiento penal. Esta medida parece adecuada, al incrementar las posibilidades de cobro por parte de la Administración de una deuda que el ministro Gallardón, en su presentación del proyecto, cifraba en 600.000 millones de euros. Por ello, parece razonable que la Administración no vea truncada su función recaudatoria durante la tramitación de un proceso penal, que puede durar una media de tres años.
Pero deba, por otro lado, también se prevé que la liquidación de la deuda finalmente debe ajustarse a lo que se decida en el proceso penal, lo cual genera una inseguridad jurídica nada deseable, al determinarse la deuda en dos vías diferentes, con aplicación de criterios, procedimientos y medios dispares. En este sentido, no alcanzamos a comprender cómo va a determinar una deuda tributaria un juez penal, que requiere de un grado de especialización en materia tributaria que, en general, a día de hoy carece, ya que en la práctica de los tribunales penales no se suelen discutir los conceptos que integran o aminoran las deudas con la Administración.
Y si ya el Código Penal establece que en los supuestos de fraude los jueces penales recabarán el auxilio de la Administración para la ejecución de la responsabilidad civil ¿No sería también razonable que fuera la Administración en todo caso quien determine la deuda pendiente al disponer de los medios, procedimientos y conocimientos adecuados? O por el contrario, ¿sería más deseable la especialización de los jueces para este tipo de delitos como ya los hay especializados en relación a la violencia sobre la mujer o la fiscalía de delitos económicos o anticorrupción? En cuanto a la persecución de tramas organizadas de fraude fiscal, la nueva regulación permite la interposición de denuncia inmediata una vez alcanzada la cantidad mínima de defraudación. Ello posibilita la apertura del procedimiento penal sin tener que esperar al transcurso del año, como se exige actualmente, cuando la declaración es inferior a doce meses, pero, en nuestra opinión, se corre el riesgo de abrir un proceso penal cuando todavía se pueden realizar ajustes a final de año que impidan llegar a la cuota mínima de defraudación. ¿No es un poco precipitado abrir un proceso penal cuando aún hay posibilidades de realizar ajustes que eviten la infracción penal? No parece que sea excesiva la espera del transcurso del año cuando el coste es la apertura y eventual cierre de un proceso penal.
Se aclara que la mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones o documentos de cotización no excluye la defraudación si esta queda acreditada por otros hechos. Bien. Parece que esta aclaración ha sido completamente necesaria, ya que en la práctica de los tribunales se suele alegar que no existe defraudación o intención de ocultamiento o engaño a la Administración (no olvidemos que son delitos dolosos) cuando se presentan aquellos documentos y no se entra a valorar si la documentación presentada es veraz y completa o si se ha realizado el pago efectivo de la deuda. A partir de ahora de nada va a servir la presentación de la documentación si no va seguida del pago efectivo.
Respecto a la regularización fiscal y ante la Seguridad Social, se fomentan de manera tal que se considera que si se paga en tiempo oportuno toda la deuda ya no se comete un delito. Pero ha de pagarse "toda la deuda", lo cual incluye recargos e intereses de demora, y "en tiempo oportuno", es decir, antes de que la Administración notifique la iniciación de actuaciones de comprobación o antes de la interposición de denuncia o querella o antes de la comunicación formal del inicio de diligencias por parte del Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción.
Sin lugar a dudas, la renovada regularización constituye la mejor forma que tiene la Administración de obtener la liquidez que precisa y cumplir con su función recaudadora.
El pago en tiempo oportuno no solo es causa de exclusión de la responsabilidad penal sino que también es causa de atenuación importante de la pena cuando se hace una vez iniciado el proceso penal, en los dos primeros meses desde que se recibe la citación judicial. Esto favorece que los "rezagados" que no hayan llegado a tiempo de regularizar antes del inicio del proceso penal se vean favorecidos con una rebaja importante de la pena (que puede bajar de los cinco años de prisión hasta los 3 meses) cuando regularicen en el plazo de dos meses desde la recepción de la citación. Y no olvidemos que para los que regularicen una vez pasados estos dos meses, sigue operando la atenuante de reparación del daño como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. En definitiva, la regularización siempre tiene efectos beneficiosos para quien cometa una defraudación: la exclusión o la rebaja de la pena.
Otra novedad importante es la introducción de un nuevo delito que castiga el fraude de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social con una penalidad ajustada a la gravedad del hecho: prisión de hasta tres años que puede llegar hasta los seis años en los supuestos más graves (cuantía superior a 50.000 euros, organización o grupo criminal, personas interpuestas o paraísos fiscales). También se prevé en los supuestos que no revistan una especial gravedad una atenuación de la pena de multa del tanto al séxtuplo. El problema será determinar en el caso concreto cuál es el importe o el medio empleado o las circunstancias personales de autor que no revisten especial gravedad. Parece claro que, por ejemplo, quien obtenga mediante engaño una prestación por desempleo durante un mes por un importe de 800 euros, no debe ser castigado con pena de prisión. Pero, ¿si se trata de un importe de 10.000 euros? ¿O si se trata de 30.000 euros defraudados por una persona con grave necesidad y por error manifiesto de la Administración en el pago? ¿Dónde se van a establecer los límites? Será la casuística de los tribunales la que irá delimitando la gravedad de las conductas y la penalidad ajustada a las mismas, lo cual generará una gran inseguridad jurídica.
Al igual que en el fraude fiscal y a la Seguridad Social, también en este fraude se favorece el reintegro de la prestación (con el consiguiente interés) como medio de obtener la exclusión o la rebaja en la pena; no se paraliza la vía administrativa de reintegro de la prestación por la apertura del procedimiento penal y se impone además de las penas señaladas la imposibilidad de obtener subvenciones o beneficios.
En cuanto al fraude de subvenciones, se rebaja la cuantía a partir de la cual su obtención y disfrute fraudulento son constitutivos de delito. La cantidad se fija en 50.000 euros, durante cuatro años naturales (actualmente es de 120.000 euros, referidos al año natural), favoreciéndose una vez más el reintegro como medio de obtener la exclusión o una rebaja en la pena.
En relación con los delitos contra los derechos de los trabajadores, la reforma pretende acabar con los talleres clandestinos y el fraude en la sucesión de empresas al introducir una nueva conducta delictiva: el empleo de una pluralidad de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al Sistema de la Seguridad Social que les corresponda o sin haber obtenido la preceptiva autorización para trabajar en el caso de los extranjeros que lo precisen.
Esta medida parece totalmente adecuada porque trata de evitar, por un lado, la negación de los derechos que en materia de Seguridad Social puedan corresponder a los trabajadores y, por otro lado, la distorsión de la competencia y la iniciativa empresarial.
Por ello, se eleva la pena de prisión hasta los seis años y la posibilidad de persecución del delito hasta los diez años.
Por último, respecto a las nuevas medidas de transparencia y rigor presupuestario, se introduce un nuevo tipo penal que sanciona al funcionario que falsee la contabilidad, los documentos o la información que deban reflejar la situación económica de la entidad pública de la que dependa, cuando ello se lleve a cabo de un modo idóneo para causar un perjuicio económico a dicha entidad. La inclusión de este nuevo delito es una medida adecuada y que va en consonancia con el delito societario de falsedad contable cometido por el administrador de una sociedad. Sin embargo, es sorprendente la diferente penalidad en uno y otro caso. Si la falsedad la comete un funcionario la pena es de inhabilitación de hasta 10 años y multa de doce a veinticuatro meses, pero si la comete un particular administrador de una sociedad la pena es de ¡prisión de hasta tres años! y multa de seis a doce meses. ¿Por qué se castiga con prisión al particular y no al funcionario? ¿No debería ser al contrario? En definitiva, con este proyecto de reforma del Código Penal parece que se van tomando medidas acertadas para cerrar el círculo de la defraudación en los tiempos que corren, pero queda todavía en el tintero algún que otro paso más audaz, como podría ser la rebaja de la cuantía a partir de la cual hay delito fiscal, la debatida equiparación entre la vía administrativa y la penal en relación al plazo de persecución del fraude fiscal o ante la Seguridad Social, etc. ¿Irá por ahí la siguiente reforma?
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Social", el 1 de noviembre de 2012.
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