EDE 2016/1004204
Fecha de la Consulta: 19 de mayo de 2016
Planteamiento
Una vez transcurrido el plazo de transposición de las Directivas de 2014, ¿es posible seguir utilizando el procedimiento negociado por razón de la cuantía del contrato?
Respuesta
Entendemos que la consulta quiere referirse tanto a la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (EDL 2014/35497), como a la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (EDL 2014/35496), que contemplan diversas limitaciones al respecto de la utilización del procedimiento negociado.
A raíz de las dudas que la regulación de dichas Directivas puede ofrecer y su eventual efecto directo, es imprescindible referirnos a la Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública (EDL 2016/18453), cuyo apartado 3.2.3,en relación al procedimiento negociado, establece que a partir del 18 de abril de 2016 dicho procedimiento negociado solo podrá utilizarse para adjudicar contratos sujetos a regulación armonizada en aquéllos supuestos que estén recogidos en los arts. 170 a 174 del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP- (EDL 2011/252769) y que además figuren:
- En los arts. 26.4 ó 32 de la Directiva 2014/24/UE, cuando se trate de contratos de obras, suministros y servicios.
- En el art. 31, apartados 4º y 5º de la Directiva 2014/23/UE, cuando se trate de contratos de concesión de obra pública o de contratos de gestión de servicio público.
Así, cuando un supuesto concreto esté recogido en el TRLCSP y no lo esté en la Directiva 2014/24/UE, los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada no podrán ser adjudicados mediante un procedimiento negociado amparándose el órgano de contratación en ese supuesto. De igual manera, cuando un supuesto esté recogido en el TRLCSP y no lo esté en la Directiva 2014/23/UE, los contratos de concesión de obras públicas y los contratos de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada no podrán adjudicarse siguiéndose un procedimiento negociado, por aplicación de ese supuesto en particular.
Fuera de los umbrales de la regulación armonizada, dicha resolución añade que, como aclaración, debe indicarse que, con carácter general, los supuestos de utilización del procedimiento negociado por razón de la cuantía a que se refieren los arts. 171.d), 173.f), 174.e) y 175 TRLCSP continúan siendo de aplicación, por referirse necesariamente a la adjudicación de contratos con un valor estimado inferior a los umbrales de la regulación armonizada. No obstante lo anterior, el contrato de gestión de servicios públicos se podrá seguir adjudicando por el procedimiento negociado sin publicidad cuando, además de darse el supuesto previsto en el art. 172.b) TRLCSP (gastos de primer establecimiento inferiores a 500.000 euros y plazo de duración inferior a 5 años), su valor estimado sea inferior a 5.225.000 €.
Aún pareciendo que la referida Recomendación de la JCCA estatal ha dejado claro que puede seguir utilizándose el procedimiento negociado por razón de la cuantía -obviamente fuera de los contratos sujetos a regulación armonizada-, la cuestión, sin embargo, no está siendo pacífica en las JCCA de ámbito autonómico.
Muestra clara de ello es el Informe 1/2016, de 6 de abril, de la JCCA de Cataluña (EDD 2016/54235), que considera que, respecto de la utilización del procedimiento negociado sin publicidad en razón de la cuantía, si bien se podría intentar argumentar la no aplicación directa en este punto de la Directiva -y, por lo tanto, pretender seguir utilizando esta causa para recurrir al procedimiento negociado sin publicidad-, por considerar que el TRLCSP contiene una distinción en estos casos para contratos no sujetos a regulación armonizada, hay que señalar que las previsiones de la Directiva respecto de este procedimiento son tajantes y que la utilización de este procedimiento por esta causa “es contraria tanto a la letra de la Directiva, que dispone que los Estados miembros no permitirán el recurso a este procedimiento -negociado sin publicidad- en ningún caso diferente de los contemplados en el artículo 32, como a su espíritu o finalidad.”
Dicho Informe 1/2006 señala expresamente que, sin embargo, la JCCA del Estado ha considerado, en su Recomendación sobre la aplicación de la Directiva ya mencionada, que este supuesto de utilización del procedimiento negociado sin publicidad sigue siendo de aplicación por estar siempre referido a contratos de valor estimado inferiores a los umbrales comunitarios.
Por el contrario, la Recomendación 1/2016, de 20 de abril, de la JCCA de Aragón (EDD 2016/62447), considera que siguen siendo aplicables los supuestos de procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, dado que este supuesto está previsto para importes inferiores a los umbrales europeos (hasta 200.000 euros en obras, y hasta 60.000 euros en suministros y en servicios), en tanto no sean eliminados por el legislador nacional; aunque, dada su importante restricción de la concurrencia, se aconseja su uso limitado conforme al principio de buena administración.
Conclusiones
1ª. A raíz de las dudas que la regulación de las nuevas Directivas de contratación puede ofrecer y su eventual efecto directo, tanto la JCCA del Estado como diversas JCCA autonómicas han procedido a dictar Recomendaciones e Informes al respecto, recogiendo entre muchos otros aspectos la polémica relativa a la posible utilización del procedimiento negociado por razón de la cuantía.
2ª. En este sentido, la JCCA estatal citada considera factible seguir utilizando el procedimiento negociado por razón de la cuantía, por referirse necesariamente a la adjudicación de contratos con un valor estimado inferior a los umbrales de la regulación armonizada. Sin embargo, dicha cuestión no es pacífica y la JCCA de Cataluña se muestra contraria a ello.
