I.- Alojamiento temporal y viviendas de uso turístico
El sector turístico en general y el español en particular han experimentado un profundo cambio en los últimos tiempos por la confluencia de varios factores de diverso signo; entre ellos, la reducción de los costes del transporte, en especial del aéreo por el éxito de las aerolíneas de bajo coste (low cost) y su amplia red de cobertura, que centran su negocio en los pasajeros y ofrecen la posibilidad de llegar a cualquier parte del mundo en poco más de 24 horas. Asimismo, por la irrupción en el sector de las nuevas tecnologías de la comunicación, las plataformas digitales y el concepto asociado a ellas denominado “economía colaborativa”, a través de las cuales se comparten e intercambian bienes y servicios que han multiplicado las posibilidades de interacción entre prestadores y receptadores de servicios generando un nuevo modelo de negocio, alejado del tradicional, en el que los prestadores hacen uso de una plataforma de intercambio para que interceda en la contratación de sus servicios ante los consumidores, lo que permite contratar de una forma más eficiente, casando oferta y demanda en un modelo de mercado en el que se cumplen la mayoría de las condiciones de la competencia pura o perfecta. También, a consecuencia del progresivo fortalecimiento de la actividad turística propia de los tiempos actuales y de la cultura dominante en los países desarrollados, su extensión a diversos grupos sociales, generalización y práctica masiva, constituyendo un fenómeno económico, social y ambiental de primer orden, clave en el progreso socioeconómico de todos los sectores implicados.
En este contexto de cambio y crecimiento exponencial del turismo a escala global, el alojamiento y, más específicamente, una de sus figuras alojativas de nuevo cuño, las viviendas destinadas a un uso turístico, no podían resultar ajenas. Las viviendas de uso turístico (VUT) se definen [1] como aquellas unidades de alojamiento que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, siendo cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica, en condiciones de inmediata disponibilidad.
El fenómeno continuo del incremento de la oferta de viviendas de uso turístico como alternativo a los modelos tradicionales de alojamiento ha sido asimismo una constante reciente en nuestras ciudades y ha provocado una serie de efectos ciertamente positivos, aunque con consecuencias negativas, que se han dejado notar en los últimos tiempos y que las Administraciones Públicas se han visto obligadas a afrontar. Las ventajas asociadas al incremento producido se explican por el aumento en la variedad y cantidad de la oferta turística que suponen, lo que repercute en una reducción de los precios a causa de la mayor competencia generada al tiempo que se consigue una mayor flexibilización del mercado, sujeto como estaba a condiciones de rigidez a corto plazo como consecuencia de la capacidad limitada de la oferta de los establecimientos tradicionales, hoteles, hostales y demás, que hacía que en determinados periodos vacacionales los precios se elevaran considerablemente debido a la estacionalidad de la demanda [2]. El auge de este tipo de alojamientos, su crecimiento sostenido año tras año, se debe también a la entrada en el mercado de un producto que beneficia a los propietarios de viviendas particulares, que encuentran un nuevo nicho en el que poder rentabilizar sus propiedades inmobiliarias como ejercicio o actividad económica de la vivienda diferente de la residencial, que ha logrado una importante promoción turística y comercial de los barrios en los que se localizan.
Ahora bien, los efectos indeseables de su propagación también se han dejado notar, los conflictos de convivencia ciudadana por los problemas derivados de la coexistencia entre ciudadanos y turistas, la congestión urbana que genera, la degradación del espacio público, el incremento de los precios de la vivienda y la gentrificación asociada al mismo en perjuicio de los residentes de las zonas afectadas, incluso el “moobing” inmobiliario de las personas de condición más humilde, son elementos que han sido oportunamente denunciados cada vez que se ha tenido ocasión para ello, y han generado un intenso debate entre partidarios y detractores dando lugar a interesantes opiniones contrapuestas sobre temas muy diversos, lo que explica la necesidad de una regulación del alojamiento turístico en viviendas convencionales, de una intervención de los poderes públicos para organizar y encauzar estas actividades propugnando un modelo menos agresivo con la ciudad, más respetuoso con los vecinos y el entorno ambiental en el que se desenvuelven.
Ciertamente, aunque las viviendas turísticas vacacionales encontraron sustento jurídico en la antigua Orden Ministerial de 17 de enero de 1965 y en el RD 2877/1982, de 15 octubre, de ordenación de los apartamentos turísticos y de viviendas turísticas vacacionales -EDL 1982/10135-, que se aprobó como resultado de las modificaciones en los comportamientos del turismo y como consecuencia del crecimiento cuantitativo de la oferta extrahotelera, no ha sido hasta tiempos más recientes cuando se ha advertido una paulatina e intensa labor legislativa de las Comunidades Autónomas de ordenación de las empresas prestadoras de los servicios de alojamiento turístico bajo la modalidad de viviendas de uso turístico en ejercicio de su competencia en materia de promoción y ordenación turística ex art.149.1.18ª CE -EDL 1978/3879-. Su proliferación ha hecho necesario regular las viviendas de uso turístico, toda vez que, como indica el Preámbulo de la Ley Vasca 13/2016, de 28 de julio, de Turismo -EDL 2016/120207- “las nuevas formas de intermediación, principalmente basadas en internet, están posibilitando esta actividad dirigida a un «target» turístico. Esta regulación se convierte en indispensable por la necesidad de defensa de los derechos de la persona usuaria turística y por el mantenimiento de la calidad percibida por las y los turistas que visitan Euskadi”. Ha sido preciso “paliar los efectos de la inmersión en el ámbito turístico de una sobreoferta descontrolada de viviendas destinadas al uso turístico,” a lo que hay que añadir “la necesidad de acabar con situaciones de intrusismo y competencia desleal constantemente denunciadas por las asociaciones del alojamiento” y, en todo caso, “poner freno a una oferta que podría estar ejerciendo una actividad opaca a las obligaciones fiscales que son exigibles al resto de los establecimientos turísticos”, como expresa el Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno -EDL 2014/120345-, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid.
Sea como fuere, lo cierto es que la intervención en este tipo de alojamientos ha sido objeto en los últimos tiempos de una intensa normación, no sólo desde el punto de vista del sector turístico, sector complejo por definición dada su componente trasversal, cuya regulación jurídica se presenta por ello problemática, también desde la perspectiva del planeamiento urbanístico con el propósito de hacer compatibles los alojamientos turísticos de la ciudad con un modelo urbano sostenible basado en la garantía de los derechos fundamentales y la mejora de la calidad de vida de los vecinos.
Un ejemplo paradigmático de lo anterior lo encontramos en el Plan Especial Urbanístico de Alojamiento Turístico aprobado por el Ayuntamiento de Barcelona [3], ciudad de destino turístico vacacional por excelencia, a cuyo efecto el Plan distingue cuatro zonas específicas con regulación propia, cada una de las cuales se caracteriza por la distribución de los alojamientos en su territorio, la proporción entre el número de plazas que ofrecen y la población residente actual, la relación y las condiciones en que se dan determinados usos, y la incidencia de las actividades en el espacio público. Las razones expresadas para abordar su regulación en el Plan se condensan en los cuatro puntos siguientes: i) aliviar la presión turística de las áreas o zonas con fuerte presión, ii) responder a las demandas ciudadanas dando respuesta a la preocupación y el malestar de la ciudadanía hacia los fenómenos derivados del turismo, teniendo en cuenta el incremento desmesurado y sin orden ni control de las plazas de alojamiento turístico en la ciudad, iii) buscar el equilibrio urbano y la diversificación, que aseguren un encaje sostenible de la actividad turística, y específicamente de los alojamientos turísticos con el resto de actividades, iv) garantizar el derecho a la vivienda (ningún tipo de alojamiento turístico puede sustituir una vivienda), el descanso, la intimidad, el bienestar del vecindario y la calidad del espacio.
El Plan, y así se expresa en su Memoria (apartado 4), pretende ordenar y regular urbanísticamente la ubicación territorial en el municipio de este tipo de viviendas turísticas para tratar de alcanzar un equilibrio en el entorno urbano entre el ejercicio de dicha actividad económica y la garantía de una ciudad sostenible, especialmente para sus residentes habituales, siendo sus objetivos, la contención territorial de las mismas en las áreas de la ciudad con fuerte presión turística, la disminución de los problemas de convivencia con los residentes habituales, la reducción del impacto de dicha actividad en el precio de la vivienda en compra y en alquiler para los residentes habituales y la lucha contra el problema de la "gentrificación" que genera la expulsión de los residentes habituales de los barrios.
No obstante, una regulación de la actividad turística en viviendas de estas características suponen una limitación a su libre ejercicio, y ha sido considerado en múltiples ocasiones como un obstáculo al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados, una alteración de las condiciones de competencia en el mercado que puede afectar a la cantidad y calidad de la oferta, razón por la cual tanto la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia como algunos órganos de defensa de la competencia de las Comunidades Autónomas no han dudado en impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa cuantas disposiciones reguladoras sobre la misma suponen a su parecer una restricción a la competencia.
II.- La STS de 19 de noviembre de 2020 -EDJ 2020/725093-
La Sentencia del Tribunal Supremo que más resonancia ha tenido en la doctrina es la que ha dado lugar el recurso de casación núm. 5958/2019 interpuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) contra el acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao que aprobó la modificación de su Plan General de Ordenación Urbana en lo relativo a la regulación del uso turístico, y que ha sido resuelto por la trascendental STS en la materia de 19 de noviembre de 2020, doctrina que ha sido reiterada en la recentísima STS 26 enero 2021, RC 8090/2019 -EDJ 2021/502780-, en relación a la impugnación del Plan especial urbanístico para la regulación de las viviendas de uso turístico en la ciudad de Barcelona.
El Ayuntamiento de Bilbao modificó su normativa en lo relativo al denominado “uso de equipamiento” incluyendo la “situación” número 7 como situación de “uso de alojamiento turístico” la cual comprende las actividades que, destinadas a satisfacer alojamiento temporal, se realizan en viviendas para uso turístico y en los establecimientos de alojamiento que están sujetos a legislación específica. Señalando que tendrán la consideración de viviendas para uso turístico aquellas viviendas que se ofrezcan o comercialicen como alojamiento temporal por motivos turísticos o vacacionales, inscritos como tal en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi que, entre otras circunstancias, hayan obtenido informe urbanístico de conformidad con la regulación de usos previstos en el Plan General de Ordenación Urbana. Se autoriza el uso de viviendas para uso turístico en edificios de uso pormenorizado residencial, cuando compartan acceso y núcleo de comunicación con las viviendas de uso residencial, únicamente en una sola planta, que será la planta más baja de las destinadas al uso de vivienda.
La CNMC considera en su recurso que tal regulación obstaculiza significativamente la competencia efectiva en el mercado, ocasionándose un daño al interés general, pues los múltiples actos de aplicación de las normas impugnadas son susceptibles de producir una barrera económica en la entrada y permanencia de los operadores y propietarios del mercado, limitando, entre otros extremos, su capacidad de decisión para competir y ofrecer sus productos y servicios. Por ello, entiende que con tales restricciones a la libertad de empresa (art.38 CE -EDL 1978/3879-) se introducen requisitos contrarios a los artículos considerados como infringidos en el recurso, al no haberse acreditado que se trate de una regulación que esté amparada en una razón de interés general, y no haberse justificado la necesidad y proporcionalidad de la regulación.
Por tal razón, la CNMC interpuso recurso de casación, recurso que fue admitido a trámite precisando en su auto de admisión que la cuestión que presentaba interés objetivo para la formación de jurisprudencia consistirá en determinar el alcance de la potestad de planeamiento de los Ayuntamientos en orden a la regulación del uso de alojamientos turísticos -singularmente viviendas de uso turístico- en los planes generales de ordenación urbana, cuando el ejercicio de dicha potestad incide -desde una perspectiva restrictiva- en el ámbito de la libertad de empresa y la libre prestación de servicios por parte de los operadores/propietarios de viviendas destinadas a ese uso turístico. Identificando para ello como normas jurídicas que serían objeto de interpretación las siguientes: los art.38 CE -EDL 1978/3879-; 5 y 17.4 L 20/2013, de 9 diciembre, de garantía de la unidad de mercado -EDL 2013/232607-; y 3.11 L 17/2009, de 23 noviembre -EDL 2009/251214-, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
La Sala territorial del País Vasco había desestimado el recurso en una extensa y bien fundada sentencia que, en lo que se refiere al empleo de la potestad de planeamiento para limitar su proliferación indiscriminada, razonaba así “no cabe desconocer que el planificador se halla legitimado e incluso obligado a promover la ordenación urbanística necesaria que concilie la satisfacción del derecho a la vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico, sin que resulte razonable la alternativa de dejar en manos del mercado la decisión al libre albedrío de los propietarios de las viviendas, puesto que ello puede poner en peligro el derecho a la vivienda de los ciudadanos, ya sea por la insuficiencia del parque residencial resultante, por el encarecimiento de los arrendamientos con una finalidad residencial.” A su juicio está en juego nada menos que el derecho a la vivienda de los ciudadanos, y por ello el planificador está obligado a intervenir, dando así satisfacción a tal derecho. Además, se consigue proteger el medio urbano, que podría verse alterado si el destino al uso de viviendas de uso turístico se deja en manos del mercado, pues es probable, la experiencia lo demuestra, que se concentre en ámbitos más propicios para la satisfacción del interés de los turistas, con desplazamiento de la población residente. De manera que las limitaciones de las VUT se producen en el correcto ejercicio de la potestad de ordenación urbanística, y se fundan en la protección del derecho a la vivienda y el entorno urbano, de forma eficaz y proporcionada.
El Ayuntamiento de Bilbao alega en su defensa ante el TS que el art.25.2.a) de la L 7/1985, de 2 abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -EDL 1985/8184-, permite la determinación de los usos del suelo a través del planeamiento sin que ello suponga sobrepasar los límites de la garantía de la libertad de acceso y unidad de mercado cuando incide sobre el recurso físico de la actividad turística estableciendo condiciones para la localización de los establecimientos de alojamientos turísticos, en su modalidad de vivienda turística y alquiler de habitaciones para uso turístico. Se trata -dice gráficamente- de un duelo de fuerzas entre el establecimiento de parámetros urbanísticos que garanticen la convivencia armónica de cuantos derechos sean exigibles y deba garantizarlos la administración, y la desregulación de los mercados promovida por la Dir 2006/123/CE -EDL 2006/318974-, conocida como la Directiva de Servicios.
Para abordar la solución al caso, el TS se vale de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la potestad de planeamiento de las administraciones locales y autonómicas para ordenar y modificar la ordenación de las ciudades con la finalidad de conseguir en cada momento la satisfacción de los intereses generales y colectivos de la ciudad. Potestad que debe estar suficientemente justificada y apoyada en datos objetivos, impidiendo que la impropiedad en el ejercicio del ius variandi atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad en la que se reconoce [4]. La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es solo una potestad; es un deber administrativo de inexorable cumplimiento [5] de lo que las circunstancias del caso demanden para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público, cuyo límite lo marca la arbitrariedad y el mandato constitucional de su proscripción.
A partir de estos presupuestos la Sala perfila el marco urbanístico en transformación de las grandes ciudades, en las que se ha evolucionado hacia la ciudad compacta, donde la renovación, regeneración y rehabilitación son elementos esenciales para tratar de mejorarlas, adaptándolas a nuevas realidades, pero manteniendo su esencia. En las grandes ciudades, advierte la Sala, es posible llegar a su desertización por la gentrificación al alterarse la forma de vida de los residentes habituales debido a la transformación de un uso tradicional residencial en otro pujante y turístico, que atrae a más gente disminuyendo con ello su auténtica identidad y la vida de sus residentes habituales. Es -afirma- convertir las ciudades en una especie de parque temático en vez de un lugar de habitable y de convivencia. De modo que se trata de buscar un punto de equilibrio entre la actual configuración de las grandes ciudades y las exigencias de la libertad de mercado y liberalización de servicios en el marco de la mencionada economía colaborativa articulada a través de las plataformas digitales.
De estos razonamientos se sirve la Sala para afirmar que la intervención normativa municipal en uso y ejecución de las competencias urbanísticas que le son propias no puede ofrecer dudas, lo que le conduce a confirmar la posibilidad, y la necesidad, de intervención municipal en la materia en uso y ejercicio de la potestad de planeamiento, que cuenta con un claro respaldo y legitimación democrática, y que, además, se nos presenta como realizada por la Administración más cercana al ciudadano, articulada con un mayor grado de participación y conocimiento de la concreta realidad local.
Asimismo, la normativa liberalizadora no puede alterar el actual proceso urbanístico, la forma de vivir en la misma, incidiendo negativamente en su transformación, pues el mismo va dirigido a la configuración de una ciudad compacta como marco esencial de convivencia. Siendo el marco actual de regeneración y transformación de las ciudades en el que deben proyectarse las políticas municipales sobre las VUT.
Por otro lado, la circunstancia de que se exija un previo informe urbanístico de conformidad para el ejercicio de actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración, aspecto también impugnado por la CNMC encuentra respaldo, según el TS y que acoge, en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el Código de la Construcción y de la Vivienda francés por tratarse de una autorización previa comprendida en el régimen de autorización del art.6 Dir 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, -EDL 2006/318974- relativa a los servicios en el mercado interior. Y ello en la medida en que la tensión particularmente acusada a la que están sometidos los arrendamientos está justificada por una razón imperiosa de interés general y es proporcional al objetivo perseguido en el sentido del Derecho de la Unión y de la Dir 2006/123 -EDL 2006/318974-. La lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento no puede conseguirse con una medida menos restrictiva. Un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.
En el caso concreto examinado por el Tribunal Supremo, se afirma que lo que en realidad pretende el informe urbanístico es saber si la VUT resulta conforme con el uso turístico previsto en el planeamiento urbanístico, y si cumple con las condiciones de habitabilidad exigidas. De manera que el informe de conformidad, tomado desde la perspectiva municipal y urbanística, que es como debe considerarse, es conforme con otro tipo de autorizaciones, por ejemplo, la declaración responsable, que se adopta desde el perspectiva autonómica y turística, por lo que son compatibles entre sí. Ello es así en tanto que el art.18.1 -EDL 1978/3879- (“Libertad de establecimiento y libre ejercicio de la actividad turística”) de la Ley de Turismo vasca la que expresamente compatibiliza esta doble exigencia, al señalar: “El ejercicio de la actividad turística es libre, sin más limitaciones que el cumplimiento de la legislación vigente que sea aplicable, de manera que cualquier persona interesada en la prestación de servicios turísticos pueda establecerse en Euskadi, previa presentación de la declaración responsable o de la comunicación y la obtención de la habilitación oportuna, en su caso”. Aparte de que el art.207.1.r) L 2/2006, de 30 junio, del Suelo y Urbanismo del País Vasco -EDL 2006/98285-, establece la necesidad de licencia urbanística, sin perjuicio de otras autorizaciones impuestas por las normas sectoriales. Es por tanto la norma sectorial turística la que impone la acreditación de la habitabilidad y conformidad de usos de las VUT cuando en las mismas se inicia dicha actividad.
En resumen, el derecho a la vivienda y el control del entorno urbano son los dos conceptos sobre los que el Tribunal Supremo se sustenta para justificar la intervención municipal en uso de la potestad de planeamiento, que habilita a la Administración Local para someter a las VUT a una regulación razonable y suficientemente razonada -en el caso examinado, por el Ayuntamiento de Bilbao-, y que respete los criterios de proporcionalidad, claridad, objetivación, antelación, transparencia y accesibilidad previstos en la Directiva de Servicios.
En consecuencia, el ejercicio de la potestad municipal de planeamiento en uso y ejecución de las competencias urbanísticas municipales no vale sin más, no es suficiente de por sí para justificar una decisión que imponga límites, regule las condiciones de acceso y ejercicio a una determinada actividad o restrinja la competencia efectiva en el mercado de las VUT, sino que los criterios exigidos para que el régimen de autorización no se realice de forma arbitraria han de estar asimismo justificados por una razón de interés general, ser proporcionados a ese objetivo de interés general, claros, inequívocos y objetivos, ser hechos públicos con antelación, y ser transparentes y accesibles. Todo ello de conformidad con la Jurisprudencia del TJUE y con lo establecido en el art.10, apartado 2, de la Dir 2006/123 -EDL 2006/318974-.
Dicho en otras palabras, estaremos en presencia de razones imperiosas de interés general, tal como estas han sido definidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la medida en que la restricción al ejercicio de estas actividades se encuentre debidamente justificada en la Memoria del plan con una motivación reforzada en los términos que acabamos de señalar en párrafo anterior, incumbiendo en última instancia a los tribunales de justicia valorar el contenido del plan en los aspectos que resulten relevantes en uso de las facultades que le corresponden, debiendo excluirse la vulneración, tanto de la Dir 2006/123 -EDL 2006/318974-, como de la legislación interna que la traspone, en aquellos supuestos que estén debidamente motivados y justifiquen la aplicación de regímenes de autorización y otras restricciones sobre las viviendas de uso turístico.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en septiembre de 2021.
Notas:
[1] Art.53.1 L 13/2016, de 28 julio -EDL 2016/120207-, de Turismo de Euskadi.
[2] Puede verse al respecto el “Estudio sobre la regulación de las viviendas de uso turístico en España”, elaborado por la CNMC, elaborado con fecha 19 de julio de 2018. https://www.cnmc.es/sites/default/files/2133063_3.pdf
[3] Aprobado definitivamente en el Plenario del Consejo Municipal el 27 de enero de 2017, y que ha sido objeto de la STS 26 enero 2021.RC 8090/2019 -EDJ 2021/502780-, que más adelante mencionamos.
[4] STS 25 marzo 2010. RC 1385/2006 -EDJ 2010/102681-.
[5] STS 20 abril 2011. RC 1735/2007 -EDJ 2011/51464-.
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