El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid (el “TSJM”), en su sentencia de 14 junio 2023 (EDJ 2023/638524) (la “Sentencia”), analiza la cuestión de la prueba ilícita en arbitraje. En este sentido, la Sentencia declara que no cabe albergar ninguna duda “a la hora de encuadrar una alegación de ilicitud de la prueba dentro del concepto de orden público”[1]. Por lo tanto, la ilicitud de una prueba aportada en un procedimiento arbitral puede fundamentar una acción de anulación de laudo por infracción del orden público, de conformidad con el artículo 41.1.f) de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
La Sentencia define prueba ilícita como “aquella que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales y que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no podrá surtir efectos en el seno del proceso”. Y concluye que, en el caso enjuiciado, la prueba en cuestión no era ilícita, puesto que se trataba de una serie de correos electrónicos remitidos por los contratistas de una de las partes. Si bien los correos se enviaron como consecuencia de un engaño urdido por los detectives privados contratados por la otra parte, “se llevan a cabo de forma escrita (correos electrónicos) siendo por ello plenamente conscientes los “contratistas” de que estaban reportando información que quedaba registrada en un soporte documentado”. No encontrándonos, por tanto, “ante ninguna captura subrepticia de información con desconocimiento de un interlocutor (como pudiera suceder en el caso de grabación oculta e ignorada de una conversación telefónica)”, que, en ese caso sí, podría suponer la vulneración de derechos fundamentales y, por consiguiente, ser considerada una prueba ilícita.
Al margen de la valoración realizada por el TSJM sobre la ilicitud de la prueba en aquel caso concreto, surgen al menos dos interrogantes al analizar la interrelación entre la prueba ilícita y el concepto de orden público en sede de anulación de laudos.
En primer lugar, como decimos, la Sentencia deja claro que la ilicitud de la prueba puede amparar una acción de anulación de laudo por infracción del orden público. Y llega a afirmar que “un laudo arbitral que admitiese, se fundase o consintiera una prueba de semejante cariz, estaría irremisiblemente abocado a su declaración de nulidad por virtud del respeto debido a los derechos fundamentales”. Ahora bien, cabría plantearse si sólo la prueba ilícitamente obtenida que, además, hubiera causado una efectiva indefensión (por haber influido de alguna manera en la decisión adoptada por los árbitros), podría determinar la anulación del laudo. Y ello puesto que el propio TSJM tiene declarado que una infracción del orden público, para justificar una anulación de laudo, debe ser constitutiva de una “verdadera indefensión material”[2].
En segundo lugar, se plantea la cuestión de hasta dónde alcanza la facultad revisora de los órganos judiciales, en un procedimiento de anulación de laudo, respecto a la decisión adoptada por los árbitros sobre la licitud o ilicitud de una prueba. Es decir, ¿debe dicha revisión del órgano judicial limitarse a un “control externo” de si la decisión arbitral es respetuosa con las exigencias del orden público (sin sustituir en ningún caso la valoración y motivación del tribunal arbitral)? O, por el contrario, ¿puede el órgano judicial entrar a desarrollar su propia motivación sobre las razones por las que la prueba es lícita o ilícita?
A nuestro juicio, la Sentencia no responde a este interrogante. Si bien la Sentencia hace referencia a la existencia de un “párrafo fundamental” en el laudo que contendría la motivación del tribunal arbitral sobre por qué considera lícita la prueba, a continuación, el TSJM desarrolla sus propios motivos (diferentes a los expresados en ese párrafo del laudo), que le permiten llegar a la misma conclusión sobre la licitud de la prueba y, con base en ello, desestimar el motivo de anulación invocado.
Lo anterior contrasta con el análisis que más adelante hace la propia Sentencia sobre otro motivo de anulación (también por vulneración del orden público) relativo la decisión del tribunal arbitral de no suspender el procedimiento arbitral por prejudicialidad penal. En ese caso, la Sentencia, citando la doctrina constitucional[3], afirma que “al órgano judicial le está vedado, bajo pretexto de llevar a cabo el examen externo que le corresponde, suplir la motivación del colegio arbitral”. Y explica que “el órgano judicial que tiene atribuida la facultad de control del laudo arbitral no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia”. Así, la Sentencia se limita a confirmar que el tribunal arbitral motivó suficientemente su decisión de no suspender por prejudicialidad penal, así como que dicha motivación no era irracional. Por tanto, el TSJM no entra a desarrollar sus propios motivos para apreciar que no concurrían los presupuestos de la prejudicialidad penal, como en cambio sí hace al analizar la ilicitud de la prueba.
En conclusión, la Sentencia suscita al menos dos interrogantes que afectan, tanto al alcance de la ilicitud de la prueba como motivo de anulación (¿la ilicitud de la prueba determina por sí sola la nulidad del laudo o, para ello, debe además haber causado una verdadera indefensión material?), como al alcance de la facultad revisora de los órganos judiciales (¿pueden los órganos judiciales sustituir, o siquiera complementar, la motivación dada por los árbitros respecto a la ilicitud de la prueba?). Serán los Tribunales Superiores de Justicia y, en última instancia, el Tribunal Constitucional, quienes deban responder a ambas cuestiones.
[1] En el mismo sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 junio 2011 (EDJ 2011/208699), de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 marzo 2009 (EDJ 2009/213294) y de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 12 febrero 2009 (EDJ 2009/149767).
[2] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 abril 2021 (EDJ 2021/613173).
[3]Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 abril 2022 (EDJ 2022/533934), de 27 junio 2022 (EDJ 2022/640190 STC) y de 15 junio 2020 (EDJ 2020/599624). También, la Sentencia del TSJM de 17 enero 2023 (EDJ 2023/504792), con voto particular.
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